КОГДА я подавал документы в старшую школу, моя мама посоветовала мне указать в разделе «будущая карьера» моего заявления – «медицинская юриспруденция». Конечно, я понятия не имел, что такое медицинская юриспруденция: я даже до этого никогда не слышал слова «юриспруденция». Но отчасти для того, чтобы успокоить мою маму, а отчасти потому, что у меня не было других идей относительно моей будущей карьеры, я последовал ее совету. Непонятно как, но в школу меня все-таки приняли.

Сейчас, тридцать лет спустя, я знаю, что «юриспруденция» в том случае была лишь мудрёной и несколько старомодной версией слова «право» (law). И поэтому я могу сделать вывод, что тот, кто практикует медицинскую юриспруденцию, – это тот, кто практикует медицинское право, хотя, если честно, я все еще плохо понимаю, что именно из себя представляет медицинское право или чем оно могло быть. И аналогично я знаю, что, когда юристы говорят в широком смысле, скажем, «юриспруденция Четвертой поправки» (Fourth Amendment jurisprudence), они имеют в виду ссылку на Четвертую поправку к Конституции США и правовую доктрину, которая к ней относится.

Теперь я также знаю, что термин «юриспруденция» имеет несколько других широко известных применений. Например, этот термин часто используют для обозначения академического исследования права: то есть дисциплины, в которой участвуют профессора права и ученые-правоведы. Следуя данному значению, те, кто практикует юриспруденцию, занимаются описанием права конкретных правовых систем. Обычно подобное занятие включает в себя разработку теорий, которые излагают общие принципы, задающие структуру в той или иной области правовой доктрины. Уже затем следует перечисление конкретных правил, которые иллюстрируют вышеупомянутые принципы. Согласно данному пониманию «медицинская юриспруденция» будет относиться не к юридическим правилам (legal rules), регулирующим отношения, связанные с медициной, как в моем первом примере, а скорее к научной дисциплине, такой как физика твердого тела или японская лингвистика. Стоит также отметить, что это использование соответствует этимологии, поскольку латинское слово jurisprudentia означает «знание права».

Однако большинство правоведов в англоязычных странах не называют себя «jurisprudes»1. Слово «юриспруденция» обычно используется для философского изучения права. Под «jurisprude», насколько это слово вообще используется, подразумевается тот, кто занимается этим специфическим видом философски ориентированного исследования. В связи с этим стоит отметить, что слово «юриспруденция» применяется не в каждом названии курса американских и британских юридических факультетов, а скорее предназначен для курсов, посвященных философским вопросам, возникающим в праве. Некоторые ученые вообще пошли дальше: они проводят различие между юриспруденцией с одной стороны и философией права – с другой. Но поскольку значение этого предлагаемого различия, откровенно говоря, ускользает от меня, я собираюсь отложить его в сторону и в дальнейшем использовать термины «юриспруденция» и «философия права» как синонимы.

Философская дисциплина юриспруденции обычно подразделяется на два подвида: нормативную и аналитическую. Нормативная юриспруденция касается моральных основ права, а аналитическая юриспруденция исследует его метафизические основы. Давайте обсудим каждый подвид по очереди.

Нормативная юриспруденция представляет собой изучение права с моральной точки зрения и включает в себя две ветви, которые я буду называть интерпретативная и критическая. Сторонники интерпретативного подхода стремятся сформировать теорию о фактических моральных основах или логике действующего законодательства. Так, например, они могли бы поднять вопрос о том, почему наше уголовное законодательство наказывает преступников. Чтобы удержать людей от совершения преступлений или чтобы исправить их? Наказываем ли мы, чтобы лишить преступника возможности совершать преступления путем заключения его под стражу на определенное время или мы хотим, чтобы они получили по заслугам? Возьмем другой пример: сторонник интерпретативного подхода заинтересован в определении морального аспекта или функции договорного права. Связывает ли право стороны обязательствами, когда они заключают определенные договоры, потому что они дали обещание? Или потому, что экономическая эффективность требует, чтобы люди соблюдали договор? И так далее.

Сторонники критической ветви нормативной юриспруденции интересуются другим вопросом. Вместо того чтобы описывать реальные моральные основания действующего права, они хотят знать, каким с моральной точки зрения должно быть право. Например, теоретик критического подхода не описывает, почему текущее уголовное право наказывает преступников, как сделали бы теоретики интерпретативного подхода. Они, скорее, фокусируются на вопросе о том, следует ли наказывать преступников вообще. Цель состоит не только в том, чтобы восстановить моральную логику действующего уголовного права, но и в том, чтобы понять, оправданна ли она. Как следует из названий, критические правовые исследования, критическая расовая теория и феминистская теория права – все это примеры критической нормативной юриспруденции. Каждая из них занимается оценкой существующих правовых систем в соответствии с моральными критериями, показывая, как действующий закон неявно и несправедливо предоставляет привилегии определенным группам (капиталистам, белым людям, мужчинам) за счет других (рабочих, расовых меньшинств, женщин).

Аналитическая юриспруденция, напротив, не связана с моралью. Она, скорее, анализирует природу права и субъектов права, а предмет исследования включает в себя правовые системы, законы, правила, права, полномочия/власть (authority), действительность (validity), обязанности, интерпретацию, суверенитет, суды, причинно-следственную связь, собственность, преступление, деликт, неосторожность и так далее. Правоведы – сторонники аналитической юриспруденции – хотят определить фундаментальную природу этих конкретных объектов изучения, задавая аналитические вопросы, такие как: что отличает правовые системы от игры, этикета и религии? Все ли законы – правила? Являются ли юридические права видом морального права? Является ли правовое обоснование (legal reasoning) особым видом обоснования? Является ли правовая причинная связь такой же, как обычная, повседневная? Правильно ли понимать собственность как совокупность прав? Что отличает правонарушения от преступлений? И так далее2.

Эта книга в первую очередь касается аналитической юриспруденции. Цель, которую я преследую на протяжении всех глав, будет тройственной: поднять насущный вопрос «Что такое право?», рассмотреть некоторые исторически влиятельные ответы на этот вопрос и, наконец, предложить свой собственный новый, и, надеюсь, лучший, подход.

Конечно, я понимаю, что есть много людей, которые задаются вопросом, для чего кто-то прочитает или должен прочитать книгу по аналитической юриспруденции, не говоря уже о том, чтобы написать ее. Я узнал на собственном горьком опыте, что актуальность такого рода исследований далеко не очевидна для большого числа людей, включая правоведов, и к ним, как правило, относятся с гораздо большим скептицизмом, чем к нормативной юриспруденции. Для подобного исследования, конечно, существует очевидная и понятная причина. Моральные вопросы, которыми занимаются нормативные исследователи, имеют непосредственное отношение к актуальным вопросам нашего времени, таким как: зачем наказывать преступников? Должны ли женщины иметь охраняемое законом право прерывать беременность? Имеют ли право на смерть дееспособные совершеннолетние? Должны ли однополые пары иметь право вступать в брак? Каковы пределы государственной власти во время глобального терроризма? Практически все понимают, что мораль права представляет собой актуальную, если не жизненно важную, область исследования.

Вопросы, связанные с фундаментальной природой закона, который традиционно формулируется как «Что такое право?», напротив, представляются интересными для незначительного меньшинства людей. С одной стороны, существует очень ясный и очевидный смысл, согласно которому люди действительно знают, что такое право. Практически все знают, что правовые системы состоят из судов, законодательных органов и полиции, и едва ли им будет сложно идентифицировать их по изображениям или описаниям. Действительно, правовые институты – это выдающиеся структуры, которые заявляют о своем официальном статусе при каждой возможности. Большинство людей также понимают, что эти учреждения регулируют значительную часть современной жизни. Они делают это путем принятия и обеспечения соблюдения правил, которые запрещают физическое насилие, кражу и другие аморальные действия и которые регулируют имущественные отношения, добровольное принятие обязанностей и структуру семьи. Есть, конечно, увесистые тома, которые излагают эти правила, и легионы профессионалов, которые существуют исключительно для того, чтобы распространять советы об их значении и последствиях. На самом деле вполне возможно, что юристы и студенты-юристы скептически относятся к аналитической юриспруденции именно потому, что они действительно уже много знают о законе. Что еще предстоит разглядеть в этих случаях, так это то, как постановка вопроса «Что такое право?» на высоком уровне абстракции, принятом в аналитической юриспруденции, может расширить знания. Должна ли аналитическая юриспруденция иметь значение для кого-либо, кроме философов, и если да, то почему?

Конечно, невозможно достичь реального прогресса в этом вопросе – вопросе актуальности – без того, чтобы в первую очередь понять, на какие вопросы аналитические теоретики права стремятся ответить. Когда человек изучает природу права, что именно он изучает? Что же все-таки означает вопрос «Что такое право?»? Четкое представление об этом вопросе необходимо для понимания, почему его стоит задать в первую очередь.

Очевидно, что ключевым термином в данном случае является «право», и первое, что мы замечаем, это его неоднозначность. Во многих случаях «право» функционирует, как то, что лингвисты называют, общий термин (например, «снег» или «мясо») и, таким образом, относится к бесчисленному количеству правовых норм (legal norms). Когда мы спрашиваем, например, имеет ли конкретная правовая система много телекоммуникационного права (вопрос, похожий по типу на то, много ли снега снаружи), мы используем это конкретное употребление слова. Но, в отличие от многих других общих терминов, «право» также может принимать неопределенную форму[1]. Вы не можете играть с одним снегом (a snow), но вы можете создавать, применять, изучать, ненавидеть или подчиняться одному закону (a law). В первом случае «право» («law») подобно «камню» или «ягненку»: сами по себе они являются общими терминами, но, когда им предшествует неопределенный артикль, или они представлены во множественном числе, то они преобразуются в исчисляемые термины. И так же, как мы можем спросить, сколько камней в саду, мы можем спросить, есть ли в конкретной стране или правовой системе много законов (laws), регулирующих телекоммуникации.

Термин «law» также часто используется для обозначения конкретной социальной организации. Мы можем сказать, например, что закон (the law) обычно требует применения силы для обеспечения соблюдения его правил. В этом примере «закон» (the law) относится не к неопределенному набору правовых норм, а скорее к организации, которая создает, применяет и обеспечивает соблюдение таких норм. В подобных случаях слово «закон» (the law) используется с определенным артиклем (the) – мы можем говорить о «законе» («the law»), но в то же время, если добавить неопределенный артикль или использовать множественное число (a law/laws), то мы изменяем значение слова.

Термин «правовая система» («legal system») страдает от такой же неоднозначности. Согласно одному использованию, «правовая система» представляет собой конкретную систему норм. Например: американская правовая система состоит из совокупности всех законов Соединенных Штатов в их взаимодействии. В других случаях, однако, термин «правовая система» обозначает конкретное учреждение или организацию. В этих случаях американская правовая система понимается как организация, состоящая из сенаторов, судей, кабинета министров, чиновников, сотрудников полиции и так далее. Если говорить по-другому, то в первом смысле «правовой системы» правовые системы состоят из норм, а во втором смысле – из людей.

Поскольку термины «право/закон» («law») и «правовая система» неоднозначны, вопросы «что такое право?» и «что такое правовые системы?» также неизбежно неоднозначны. Трудно понять, относятся ли они к исследованию природы правовых норм или исследованию природы правовых организаций. В первом случае исследования норм философский анализ будет стремиться сосредоточиться на следующих видах вопросов: когда существуют правовые нормы? Какова их логическая структура? Существуют ли разные виды правовых норм? Каковы взаимосвязи между различными нормами в правовой системе? Во втором случае исследования анализ переключится на другие виды вопросов, такие как: Что делает организация? Что она должна делать? Какова ее общая структура? Почему конкретные правовые системы имеют характерные институциональные структуры? Как различные участники этих систем связаны друг с другом?

Аналитические теоретики права в целом выбрали первый из этих двух возможных путей. Они изучают феномены, анализируя нормы, которые создают правовые организации, а не сами эти организации. В этом отношении философия права противостояла «организационному повороту», которому следуют многие другие академические дисциплины. В течение прошлого столетия психологи, антропологи, социологи, экономисты и политологи уделяли основное внимание организациям с целью изучения индивидуального и группового поведения в институциональных условиях, а также поведения самих институтов. Фокус на данном направлении был чрезвычайно плодотворным, породив несколько новых областей, включая теорию бюрократии, экономику трансакционных издержек, научную организацию труда, законодательные исследования и теорию систем. Правоведы, конечно, в течение длительного времени изучали и анализировали надлежащее регулирование организаций, таких как законодательные органы, суды, публичные корпорации, кооперативы, принадлежащие работникам, банки, церкви, школы, торговые ассоциации и т. д. Школа юридического процесса, которую возглавляли юристы Генри Харт и Альберт Сакс, была чрезвычайно влиятельным подходом к анализу американской правовой системы, которая представляла закон с организационной точки зрения. А также в последние годы философы, занимающиеся теорией действия, начали анализировать природу групп в целом и коллективных действий в частности.

Впрочем, философия права осталась более или менее незатронутой тем типом организационного анализа, который стал столь заметной и продуктивной особенностью других дисциплин. Учитывая, что трудно представить кого-либо, кто отрицал бы, что правовые системы – это организации, управляемые группами, относящимися к определенным культурам, или что они имеют особые институциональные структуры, предназначенные для достижения определенных политических целей, это явное отсутствие интереса вызывает удивление. Чтобы использовать экономическую аналогию, мы можем рассматривать закон как некую фирму, в состав которой входят законодательные и административные органы, суды и полицейские управления. Эта фирма, конечно, не производит ничего, что продается на рынке, – она создает законы. Но так же, как спрашивает экономист, почему экономические субъекты объединяются в фирмы вместо того, чтобы участвовать в постоянных рыночных, основанных на принципе вытянутой руки[2] переговорах, так и философы могут спросить, почему моральные агенты формируют правовые системы, которые создают нормы, а не обдумывают и не ведут переговоры по условиям социального взаимодействия между собой. Как я попытаюсь показать, ответ на такой вопрос не только освещает природу правовых организаций – их особую миссию, modus operandi[3] и т. д. Это также является необходимым условием для решения вопросов о природе правовых норм. Другими словами, мы не можем понять, что такое законы, если мы не понимаем, как и для каких целей правовые системы производят их в первую очередь.

Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.

Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.

Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.

Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.

Одна очевидная причина, по которой философия права не связана исключительно с дефиницией «права», заключается в том, что «law» («право») – это английское слово, а те, кто не говорит по-английски, могут заниматься, и действительно занимаются, философией права. Кроме того, англоговорящий человек не может заниматься философией права, просто подумав о правильном использовании слова «право», поскольку это слово, одновременно невероятно всеобъемлюще включающее и исключающее.

Оно чрезмерно включающее, поскольку многие вещи, которые англоговорящие называют «правом»/«законом» (law), не являются правом/законом в соответствующем смысле, например божественный закон, моральный закон, закон Бойля, закон косинусов и так далее4. Философов права интересует не всё, к чему любой может применить термин «право»/«закон», а скорее термины юридические законы и правовая система. И наоборот, слово «law» также может быть недостаточно инклюзивным. Как отметил Иеремия Бентам, англоязычные юристы обычно используют это слово для тех правил, которые были приняты законодательными органами. Например, мы говорим, что конгресс принял закон, но Агентство по охране окружающей среды издало постановление (regulation). Точно так же президент издает указ главы исполнительной власти (executive order), а не закон5. Таким образом, если бы мы занимались исключительно лингвистическим анализом, мы могли бы быть обмануты, полагая, что только конгресс принимает закон, когда фактически большая часть закона в Соединенных Штатах создается исполнительной, а не законодательной властью6.

Аналитические философы традиционно подходят к Вопросу об идентичности и Вопросу о последствиях с помощью особой методологии. Этот метод носит несколько разных названий: «концептуальный анализ», «дескриптивная метафизика», «рефлексивное равновесие» (refective equilibrium) и «рациональная реконструкция». Для простоты и из уважения к традиции я буду здесь использовать термин «концептуальный анализ»9.

Прежде чем продолжить, я должен отметить, что философская методология, конечно, чрезвычайно противоречива и что не все философы согласны в этом вопросе. На самом деле не может быть никого, кто бы полностью согласился с методологией концептуального анализа, которую я собираюсь описать. Тем не менее я надеюсь, что мое описание охватит, по крайней мере в общих чертах, методологию, широко используемую философами в целом и философами права в частности10. Это также методология, которую я намерен использовать в этой книге.

Концептуальный анализ можно легко представить как своего рода детективную работу. Представьте, что кто-то убит. Детектив сначала будет искать улики на месте преступления, собирая их как можно больше. Он(а) изучит эти улики, надеясь, что доказательства в сочетании с его знанием мира и человеческой психологии помогут исключить многих подозреваемых и приведут ее к личности убийцы.

В концептуальном анализе философ также собирает подсказки и использует процесс исключения для конкретной цели, а именно для выяснения личности субъекта, который подпадает под рассматриваемое понятие. Основное различие между философом и детективом состоит в том, что доказательства, которые детектив собирает и анализирует, касаются истинного положения дел, тогда как философа в первую очередь интересуют трюизмы. Другими словами, философские улики не просто истинны, а очевидны11.

Таким образом, ключом к концептуальному анализу является набор трюизмов о рассматриваемом объекте. Каждый, кто освоил концепцию, скажем, знания, принимает или будет склонен принять определенное количество истин о знании. Например, это трюизм, что нельзя знать какой-то факт, если не поверить этому факту. Это очевидная правда о знании. Трюизмом также является то, что, если кто-то что-то знает, он в этом не ошибается. Если человек не знает, что знание подразумевает истину, тогда он не знает, что такое знание. Другие трюизмы о знании включают в себя: «Если вы знаете, что р, вы крайне уверены, что р»; «Эксперты знают больше об области своей компетенции, чем не-эксперты»; «Если кто-то знает, что р, то хорошей идеей будет послушать их про р»; «Чтобы узнать факт о мире, нужно иметь доказательства, подтверждающие суждение»; «Если я верю, что р, а вы верите, что не-р, то один из нас прав»; «Два человека могут знать один и тот же факт»; «Знания полезны для достижения своих целей» и так далее.

Опять же, трюизмы – это ключи, которые помогают нам определить идентичность рассматриваемого объекта. Хотя не обязательно, чтобы наш ответ удовлетворял каждому трюизму, мы должны попытаться придумать теорию, которая учитывает как можно больше из них. Поскольку, если в нашей теории игнорируется слишком много из них, мы сменим тему и больше не будем рассказывать о предполагаемом объекте, а будем о чем-то совершенно другом.

Например, философы считали, что знание – это истинное обоснованное убеждение, потому что такая теория лучше всего подходит для всестороннего трюистического описания рассматриваемого объекта. Утверждение, что примеры знания должны быть убеждениями, объясняет тот факт, что человек не может знать что-то, если он этому не верит, а также объясняет, как два человека могут знать один и тот же факт. Это знание состоит из истинных убеждений, объясняющих, почему знание несовместимо с ошибкой, почему знание вещей о мире полезно, почему два человека, которые имеют противоречивые убеждения, не могут быть одновременно правы, и так далее. Это знание состоит из убеждений, которые не только верны, но и обоснованны, и это объясняет тот факт, что знания заслуживают уважения, что эксперты знают больше, чем не-эксперты, что знания о мире требуют подтверждающих доказательств и так далее.

Определив таким образом ответ на Вопрос об идентичности, философ может затем продолжить вывод дополнительных необходимых истин о рассматриваемом объекте для целей ответа на Вопрос о последствиях12. Например, как только мы приходим к нашей характеристике знания как истинного, обоснованного убеждения, мы можем видеть, что знание «агломерируемо», то есть если кто-то знает, что р, а кто-то знает q и кто-то верит, что р и q, то из этого обязательно следует, что кто-то знает, что p и q. Это так, потому что (1) кто-то обладает знанием, что p и q; (2) кто-то будет обоснованно убежден, что p и q, потому что он верит, что p, и верит, что q; и (3) оба p и q верны, учитывая, что каждый знает, что p, и знает, что q. Таким образом, это обязательно следует из того факта, что знание является истинным, обоснованным убеждением, что кто-то будет знать, что p и q, на тот случай, если кто-то знает, что p, и знает, что q, и верит, что p и q.

Чтобы ответить на Вопрос об идентичности и Вопрос о последствиях о праве, философ права должен собрать предварительный список трюизмов о праве. Однако это не означает, что непрофессионал признает очевидные истины о законе. Это означает выявление тех истин, которые хорошо понимает тот, кто знает, как работают правовые институты (юристы, судьи, законодатели, правоведы и т. д.), считают самоочевидными или по крайней мере воспринимают это должным образом.

Составляя список трюизмов о праве, философ права должен включать трюизмы об основных правовых институтах («Во всех правовых системах есть судьи», «Суды толкуют закон», «Одна из функций судов заключается в разрешении споров», «Каждая правовая система имеет институты для изменения закона»); о правовых нормах («Некоторые законы являются правилами», «Некоторые законы налагают обязанности», «Законы могут применяться к тем, кто их создал», «Законы всегда являются частью правовых систем»); о законной власти (legal authority) («Законная власть наделяется юридическими правилами», «Органы власти (legal authorities)) имеют право налагать обязанности, даже если их решения ошибочны», «В каждой правовой системе какое-либо лицо или учреждение обладает высшей властью/полномочиями принимать определенные законы»); о мотивации («Простое знание того, что закон требует, чтобы кто-то действовал определенным образом, не мотивирует его действовать таким образом», «Можно соблюдать закон, даже если человек не думает, что он морально обязан это делать», «Кто-то может быть Должностным лицом, даже если он отчужден от работы»); об объективности («Есть правильные ответы на некоторые правовые вопросы», «Суды иногда допускают ошибки при толковании закона», «Некоторые люди знают о законе больше, чем другие») и так далее.

Чтобы установить идентичность права, философ права стремится определить, каким должно быть право, если оно должно обладать свойствами, указанными в приведенном выше списке. Предположим, например, что кто-то предлагает следующее объяснение природы права: «Право – это то, что говорят суды». Хотя это популярная теория среди многих политиков и преподавателей права, ясно, что эта теория не подходит как пример концептуального анализа, поскольку она опровергает многие из правовых трюизмов. Поскольку, если право – это то, что говорят суды, тогда суды должны быть юридически непогрешимыми – они никогда не могут ошибаться. Этот вывод тем не менее нарушает упомянутый выше объективный трюизм, который утверждает, что суды могут допускать ошибки при толковании закона. И это также нарушает другие трюизмы, которые я не перечислил, такие как: что некоторые суды имеют лучшее правовое обоснование, чем другие, что апелляционные суды существуют частично для исправления юридических ошибок и что причина, по которой часто можно предсказать, что суды сделают, мы думаем, что суды часто неизменно следуют ранее существовавшему закону. Этот подход пренебрегает таким количеством трюизмов, что его нельзя рассматривать как раскрывающий идентичность объекта, на которую ссылается наше понятие права. Другими словами, теория может быть верной, только если мы сменим тему и поговорим о каком-то другом объекте целиком.

Тот факт, что наши теории об идентичности закона должны быть проверены рядом утверждений, которые кажутся осведомленным людям самоочевидными, конечно, поднимает неприятный вопрос: что происходит, когда мы не согласны с тем, является ли какое-то утверждение трюизмом или нет? Например, мне кажется очевидной истиной о природе законности, что режимы, которые являются морально нелегитимными, могут все еще иметь право. Я говорю это потому, что мне легко представить себе правовые системы, которые являются злом13. На самом деле человеческая история изобилует примерами именно таких порочных режимов, только в прошлом столетии были нацисты, Советский Союз, Талибан, Республика Ирак и Бирманская хунта, и это лишь некоторые из многих возможных кандидатов.

Но не все согласны с моими интуициями на этот счет. Некоторые философы права отрицают, что у нацистов, Советов, Талибана и других было то, что можно назвать правом, утверждая, что эти режимы просто имели «правоподобные» (law-like) системы. Эти реакции кажутся мне своеобразными, но тот факт, что многие люди, которых я уважаю, думают именно так, подчеркивает особенно тревожный аспект концептуального анализа. Концептуальный анализ, как мы видели, зависит от нашей способности составлять список очевидных истин. Но когда мы имеем дело с вопросами, например, о том, было ли у нацистов право, мы часто обнаруживаем, что ответы людей о том, что безусловно и самоочевидно верно, существенно различаются. Одни считают очевидным, что у нацистов было право, другие считают, что столь же очевидно, что его не было. Поскольку каждая интуиция приведет к совершенно отличающейся теории права, нам необходимо разрешить этот конфликт. Тем не менее концептуальный анализ, по-видимому, не предоставляет возможности судить о конкурирующих интуициях.

Одна возможность, которую нельзя сбрасывать со счетов, заключается в том, что конфликт неразрешим. Люди могут на самом деле обладать различными концептами права, и их противоречивые мнения могут быть проявлением этого факта. Возможно, что мы на самом деле имеем в виду разные вещи, когда используем слово «право», например когда я спрашиваю вас, как пройти к банку, надеясь, что вы укажете мне финансовое учреждение, но вы вместо этого укажете мне на стоящую рядом с вами консервную банку. Если это так, концептуальный анализ права был бы невозможен, потому что не было бы объекта, на который мы все ссылаемся при использовании слова «право».

Другая, более правдоподобная возможность, однако, состоит в том, что те, кто отрицает, что у нацистов было право, признают, что их взгляды им самим не по душе, но подтверждают это именно потому, что они считают, что конкурирующие теории не могут объяснить некоторые важные трюизмы о законе, ровно как их теория может. Другими словами, утверждение о том, что у нацистов не было права, является не трюистическим вкладом (input) в концептуальный анализ, а, скорее, его теоретическим результатом (output). Например, может показаться, что единственный способ объяснить тот факт, что органы власти обладают юридическим правом управлять и способны налагать юридические обязанности на своих подданных, заставляет нас вменять им моральную легитимность и, следовательно, отказывать злым порочным режимам, таким, какой был у нацистов, в статусе права. При такой интерпретации конфликт, касающийся законности порочного режима, действительно мог бы быть разрешен. Чтобы разрешить спор между интуициями, необходимо изучить теории, частью которых они являются, чтобы увидеть, какие из них лучше соответствуют всему набору рассматриваемых суждений о праве. Хотя сейчас мы явно не в состоянии сделать это, я надеюсь, что у меня будет больше возможностей сделать это в книге позже.

На данный момент я хочу подчеркнуть условную роль, которую интуиции играют в концептуальном анализе. В то время как концептуальный анализ происходит на основе наших интуиций, очевидно, важно, чтобы мы не воспринимали какие-либо из наших реакций как священные и непреложные. Тот факт, что теория не соотносится с некоторыми из наших интуиций – что от нас, скажем, требуется отрицать, что у нацистов было право, – может засчитываться против этого, но отнюдь не является фатальным для него. Мы должны учитывать всю совокупность наших реакций и быть готовыми отказаться от некоторых наших взглядов, когда они не согласуются с другими суждениями, которым мы отводим более высокий приоритет и потому в меньшей степени готовы от них отказаться. В этом отношении концептуальный анализ является упражнением в рациональной реконструкции. Если наше понимание объекта не является совершенным, возможно, что мы по крайней мере несколько ошибемся относительно того, что самоочевидно верно для рассматриваемого объекта. Концептуальный анализ направлен на выявление источников замешательств и помогает нам их разрешить.

В связи с этим из того факта, что концептуальный анализ должен начинаться с трюистических суждений, мы не должны делать вывод, что он обязательно закончится трюистическими теориями14. Действительно, не было бы смысла заниматься концептуальным анализом, если бы идентичность некоторого объекта была очевидна для всех. Правильный ответ на Вопрос об идентичности стремится объяснить трюистические суждения и объяснить, почему эти трюизмы верны. Но такое объяснение само по себе не обязательно должно быть трюизмом. Многие из тех, кому представлен ответ на Вопрос об идентичности, могут быть не в состоянии «увидеть», что это лучший анализ рассматриваемого объекта, не говоря уже о том, что он, самоочевидно, является наилучшим15.

Следовательно, тот факт, что теории о природе права соперничают, не должен восприниматься как то, что опровергает концептуальный анализ. Как два детектива могут не согласиться с тем, какой подозреваемый совершил преступление, так и два философа могут не согласиться с тем, что делает объект тем, чем он является. В обоих случаях рассматриваемые лица пытаются выяснить, какая из версий лучше всего объясняет более или менее общую совокупность доказательств. В обоих случаях люди могут не соглашаться, потому что по крайней мере одна из сторон занимается ошибочными рассуждениями, упускает из виду релевантные доказательства, испытывает недостаток в воображении, выдает желаемое за действительное или привносит иное мировоззрение, чем их собеседник16.

Как подтвердит любой философ, концептуальный анализ – сложная задача. В отличие от математики и логики, которые обладают алгоритмами для наглядного доказательства теорем, философия не имеет установленных процедур, которые гарантируют обнаружение сущности (идентичности) объекта. В результате философы никогда не знают, упустили ли они просто какой-то решающий фактор. Всегда существует вероятность того, что они изначально установили некоторое свойство вещи только потому, что они не были достаточно умны или удачливы, чтобы сформулировать правильный контрпример.

Анализ знаний как истинных, обоснованных убеждений является тому примером. Эта точка зрения была принята философами на протяжении более двух тысяч лет, пока в 1963 году Эдмунд Геттиер не показал, что она несостоятельна17. Он сделал это создав примеры ситуаций, в которых было ясно, что главный герой имел истинное, оправданное убеждение, но не обладал знанием. Один из таких примеров выглядит следующим образом: предположим, вы видите очень реалистичную статую коровы в поле, но вы ошибочно думаете, что это настоящая корова. Оказывается, однако, что корова на лугу стоит прямо за статуей. Теперь, хотя вы верите, что в поле есть корова, и это убеждение является верным и оправданным (помните, что статуя выглядит как настоящая корова), мы бы не сказали, что вы знали, что в поле была корова (в конце концов, вы видели статую коровы, а не настоящую корову). Это показывает, что знание – это не просто истинное, оправданное убеждение, а нечто иное. С тех пор философы снова в поиске чего-то еще.

В дальнейшем мы увидим ту же динамику в области юриспруденции. Точки зрения о природе законности, которые выдержали испытание временем в течение нескольких поколений, часто сводились на нет из-за нескольких четко сформулированных контрпримеров. Тот факт, что концептуальный анализ не защищен от ошибок, конечно, не отменяет его как метод обоснования (reasoning). В конце концов, научное обоснование также не застраховано от ошибок. Подобные обстоятельства особенно подчеркивают необходимость в осторожности. Они указывают на то, что мы не должны быть чрезмерно уверены в наших утверждениях о том, что данное свойство является частью природы того или иного явления. Если чему история философии и учит нас, так это быть смиренными в метафизических вопросах и действовать осторожно и аккуратно.

Путь концептуального анализа тернист не только потому, что трудно найти изобретательные контрпримеры. Возможно, наибольшая трудность заключается в постоянной опасности упустить из виду очевидное. Как я уже отмечал, когда мы проверяем наши концепции, мы ищем трюизмы и утверждения, настолько неоспоримые, что они вряд ли нуждаются в упоминании. Но именно из-за непримечательного характера трюизмов их так легко упустить. Просто глазеть на правовые парадигмы и надеяться, что схема взаимосвязей просто появится в наших умах, неизбежно непродуктивно, не говоря уже о том, что чрезвычайно скучно.

Для того чтобы пролить свет на те свойства, которые могут скрываться у всех на виду, нам необходимо разработать компенсирующие стратегии (compensatory strategies). Позвольте мне назвать четыре такие стратегии. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим – он просто представляет собой несколько полезных способов проведения концептуального анализа, которые я собираюсь использовать на протяжении всей книги.

Первая стратегия, которую я назову «Сравнительная стратегия» (Comparative Strategy), – это старый стандарт в юридических кругах. Он направлен на стимулирование мышления посредством интенсивного использования сравнений, исходя из анализа похожих, но не идентичных праву институтов и практик, таких как игры, организованная преступность, религия, корпорации, клубы, этикет, народная мораль и т. д. Данная стратегия стремится вооружить нас, чтобы оценить отличительные аспекты самого права.

Теоретики, использующие «Сравнительную стратегию», особенно те, на кого повлияла школа философии обыденного языка, преобладавшая в Британии в середине прошлого века, обычно в значительной степени полагаются на анализ использования языка. Философы права сопоставляют то, как мы говорим о различных видах институтов и практик, и пытаются использовать различия в использовании, чтобы понять, как эти различные институты или практики отличаются друг от друга. Харт точно подытожил смысл этого учения: «Многие важные различия, которые не сразу очевидны, среди различных социальных ситуаций или взаимоотношений, могут быть лучше всего выявлены путем изучения стандартного использования соответствующих выражений и того, как они зависят от социального контекста, который сам по себе часто остается неустановленным»18. Харт завершил мысль цитатой Дж. Л. Остина, возможно, образцового практика этой формы «Сравнительной стратегии» в современной философии. «В этой области исследования особенно верно то, что мы можем использовать, как сказал профессор Дж. Л. Остин „четкое понимание слов, чтобы улучшить наше восприятие явлений“»19.

Другим традиционным методом является анализ трудных вопросов, порождаемых рассматриваемой концепцией, и надежда на то, что раскрытие этих тайн поможет понять характер явления, которое подпадает под концепцию. Поскольку концепция права – это настоящий рог изобилия парадоксов, теоретики права часто пользуются Стратегией решения загадок (Puzzle-Solving Strategy). Я планирую использовать ее неоднократно в ходе изложения, так как мы рассматриваем ряд загадок, связанных с законной властью (legal authority), юридическими обязанностями и правовой интерпретацией.

Большая часть книги будет посвящена одному конкретному парадоксу. Эта загадка, которую я называю загадкой возможности и которую представлю в следующей главе, является чрезвычайно раздражающей: ее цель – показать с помощью, казалось бы, неопровержимой логики, что правовые системы никогда не могли бы возникнуть. Таким образом, наша вера в то, что право является человеческим изобретением, которое существует в настоящее время, должна быть иллюзией. Как мы увидим, основные разногласия в философии целесообразно рассматривать как споры о правильном решении загадки возможности. И, как мы увидим, решение этой загадки и демонстрация того, что правовые институты действительно возможны, предоставят бесценные подсказки для раскрытия фундаментальной природы закона.

Третий способ ответа на вопрос «Что такое право?» предполагает построение гипотетической правовой системы. «Конструктивистская стратегия» (Constructivist Strategy), как я ее назову, начинается с очень простой, легко понятной не правовой ситуации. Она затем использует этот сценарий, чтобы начать сравнение с законом, и пытается представить, что было бы необходимо для его преобразования в правовую систему. В известной реконструкции Хартом теории права Джона Остина используется именно этот метод. Как показал Харт, один из способов понять теорию права Остина состоит в том, чтобы представить ее как простую ситуацию с вооруженным грабителем, требующим денег от человека под угрозой причинить вред. Затем сравнивается, как вооруженный преступник, требующий от кого-то денег, отличается от органа власти, требующего от кого-то повиновения. Наконец, методика предлагает, как изменить ситуацию с преступником так, чтобы после внесения различных корректировок вооруженный преступник превратился в правового суверена и была создана правовая система.

Есть, конечно, много других способов построить гипотетическую правовую систему. Например, в главе 5 я начинаю не с вооруженного преступника, а с простой эгалитарной групповой деятельности по совместному приготовлению пищи. Затем я рассматриваю условия, при которых было бы целесообразно, чтобы один человек обладал властью над другим, а также минимальные изменения, которые должны произойти для создания иерархических отношений. Мы продолжаем строить гипотетическую систему, рассматривая различные ограничения такой простой структуры управления и различные минимальные изменения, которые должны иметь место для решения таких проблем. Создание иерархической структуры заканчивается, когда она становится настолько сложной и продуманной, что ее можно с полным основанием считать правовой системой.

Конструктивистская стратегия является бесценным инструментом для философов права, и ее ценность заключается в том, как она позволяет определять некоторые ключевые детали. Во-первых, это позволяет философам исключать те свойства, которые являются лишь условными признаками законности. То есть если возможно построить правовую систему, не используя определенные объекты или не обращаясь к определенным концептам, то эти объекты и концепты не являются необходимыми составляющими права. Во-вторых, Конструктивистская стратегия помогает философам раскрыть те свойства, которые необходимы для существования права. Поскольку предполагается, что конструирование гипотетической правовой системы должно быть как можно более экономичным, этот процесс призван выявить минимальное содержание права, те структурные элементы, которые абсолютно необходимы для создания правовой системы, и ничего более20. В-третьих, Конструктивистская стратегия позволяет развивать незакольцованный (noncircular) анализ права. Создавая правовые системы из исключительно неправовых структурных элементов, философы права могут гарантировать, что они не обращаются к закону, чтобы объяснить право.

Последний способ, который можно назвать анекдотической стратегией[5] (Anecdotal Strategy), пытается побудить к размышлениям о праве путем изучения антропологических и исторических данных о формировании и функционировании правовых систем. Цель состоит в том, чтобы выяснить, какую ценность непосредственные участники практики придают правовым институтам в целом и их структуре в частности.

Эта стратегия относительно нова. Философы редко обращаются к истории или другим правовым культурам, когда занимаются концептуальным анализом, и на то есть веские причины. Поскольку философы обычно не обучаются как историки или антропологи, существует риск того, что они будут либо искажать факты, либо упрощать их интерпретацию (либо и то и другое). Конечно, важно помнить о потенциальных рисках междисциплинарных исследований, но мне кажется, что игнорирование истории права и антропологии также лишает философов чрезвычайно важного источника вдохновения и идей. Поэтому в этой книге я надеюсь поэкспериментировать с анекдотической стратегией. Я буду ссылаться на исторические эпизоды или антропологические исследования в некоторых случаях, чтобы сделать теорию права, которую я развиваю, более живой и показать правдоподобность моего общего подхода.

Эти четыре стратегии (Сравнительная, Решения загадок, Конструктивистская и Анекдотическая) являются незаменимыми инструментами концептуального анализа. Они тренируют воображение и тем самым способствуют открытию неуловимых истин именно потому, что они так очевидны. Стратегии также предлагают новые подходы и модели для объяснения таких трюизмов и, таким образом, позволяют философам преуспеть в определении сущности закона и его необходимых последствий.

Как я отмечал ранее, не нужно особенно острых социальных наблюдений, чтобы осознавать, что аналитическая юриспруденция не всем по вкусу. По моему опыту, большинство ученых-юристов и практикующих юристов находят вопрос «Что такое право?» определенно не вызывающим никаких эмоций. В отличие от философов, они просто не видят смысла беспокоиться или размышлять о природе права и часто отвергают такие вопросы, как формальные, бесплодные и слишком схоластические, чтобы быть ценными и представлять хоть какой-то реальный интерес. Ричард Познер хорошо отразил это мнение в Кларендонских лекциях: «Я ничего не имею против философских спекуляций. Но хотелось бы, чтобы они окупились; чтобы вопрос „Что такое право?“ стоил того, чтобы его задавали люди, которые могли бы использовать свое время на другие общественно полезные дела, что-то должно подтолкнуть к ответу на этот вопрос. Однако ничего не подталкивает к ответу»21.

В некоторых случаях это негативное отношение к аналитической юриспруденции является просто одним из проявлений антипатии или скептицизма к философии в целом. Многие люди, несомненно, воспринимают философствование как причудливую и глупую деятельность, ценную главным образом как почва для блестящих скетчей Монти Пайтона. Однако я догадываюсь, что антипатия большинства людей к современной юриспруденции отражает не враждебность по отношению к философскому мышлению в целом, а скорее ряд основных заблуждений, касающихся именно проекта аналитической юриспруденции.

Мы столкнулись с одной такой путаницей ранее, когда рассматривали широко распространенное предположение, что вопрос «что такое право?» – это просто исследование значения слова или, другими словами, просто семантическое упражнение22. Тем, кто оперирует этим предположением, трудно понять, почему философы тратят так много времени на «простую семантику». Но, как мы уже видели, аналитическая юриспруденция – это в первую очередь не лингвистическое исследование, это попытка раскрыть основные принципы, которые составляют очень важную часть нашего социального мира.

Другие, возможно, начали испытывать антипатию к аналитической юриспруденции, потому что они связывают ее с конкретными дебатами в пределах дисциплины. Многие люди, кажется, думают, что основная дискуссия в юриспруденции связана с тем, существуют ли моральные ограничения юридической действительности или, если выразиться немного иначе, может ли правило (rule) быть настолько несправедливым, что его нельзя охарактеризовать как право. Например, Закон о беглых рабах 1850 года является примером одного такого вопиюще несправедливого закона. Он обязал федеральных маршалов или других должностных лиц арестовывать любого, кто подозревался в том, что он является беглым рабом, и предусматривал, что эта обязанность может быть основана только лишь на показаниях заявителя под присягой. Подозреваемый раб не имел права давать показания от своего имени или требовать суда присяжных, чтобы оспорить эти обвинения. Наконец, на тех, кто не соблюдает закон, налагался штраф в размере 1000 долларов.

В таких случаях философ может легко спросить: является ли Закон о беглых рабах действительно законом или он настолько несправедлив, что не заслуживает этого звания? Правовые позитивисты отвечают на этот вопрос, утверждая, что нет никаких моральных ограничений на критерии законности. Очень несправедливое правило все еще может быть законом, если оно удовлетворяет критериям юридической действительности, применяемым институтами рассматриваемой правовой системы. Таким образом, с точки зрения позитивистов, Закон о беглых рабах относится к основному федеральному закону довоенной[6] Америки, несмотря на его явно несправедливый и аморальный характер. Однако, с точки зрения теоретиков естественного права, некоторые из правил, санкционируемые режимом, могут быть слишком несправедливыми, чтобы считаться правом23. Таким образом, даже несмотря на то, что законы о беглых рабах считались правомерными в то время, юристы довоенной Америки фактически были не правы, реагируя на них как таковые, поскольку Закон о беглых рабах был юридически недействительным.

Тот факт, что эти дебаты являлись публичным образом юриспруденции на протяжении многих поколений, может быть одной из причин того, что те, кто наблюдал за юриспруденцией со стороны, пришли к выводу, что юриспруденция не была увлекательной или по крайней мере недостаточно интересной или важной для того, чтобы заслуживать целой области исследования. У меня есть некоторое сочувствие к тем, кто думает про себя: «Кого волнует то, что вы называете несправедливой нормой! Если вы хотите называть это законом, называйте это законом, если вы не хотите называть это законом, тогда не называйте это законом». Конечно, реальный вопрос не в том, что вы называете несправедливым правилом, а в том, что такое несправедливое правило. Но я также усматриваю в подобном жанре ответа выражение разочарования по поводу количества энергии, вложенного в ответ на вопрос, который вряд ли стоит усилий.

Однако я постарался показать здесь, что вопрос «Что такое право?» включает в себя гораздо больше, чем вопрос, может ли несправедливое правило все еще быть законом. Философы права по большей части занимаются гораздо более широким исследованием сущности права и его последствий. Разумеется, последние вопросы имеют отношение к связи между законом и моралью, поэтому необходимо рассмотреть вопрос о наличии моральных ограничений законности. Никто не может полностью понять природу закона, не вступая в схватку с вопросом о том, является ли несправедливый закон все еще законом. Но знание ответа на этот последний вопрос едва ли даст нам информацию о природе права в целом.

Я также подозреваю, что немногие скептики будут удовлетворены предложенными мной разъяснениями или аргументами. Поскольку основное возражение против аналитической юриспруденции почти наверняка связано с предполагаемым отсутствием ее актуальности. Возражение, кажется, сводится к следующему: вопросы типа «Что такое право?» не имеют никакого практического значения.

Претензии о «неактуальности» юриспруденции, конечно, не новы и не удивительны. В 1879 году великий британский теоретик конституционного права Альберт Вэнн Дайси объявил, что «юриспруденция – это слово, которое смердит в ноздрях практикующего адвоката»24. Адвокаты прагматичны как по характеру, так и по необходимости – в конце концов, их работа заключается в том, чтобы помогать своим клиентам, и, если они неоднократно терпят неудачу в этом отношении, их средства к существованию находятся под угрозой. Почему юристов должна волновать дисциплина, которая изучает их практику, не говоря им при этом ничего, что могло бы повлиять на их деятельность? Можно сказать, что те, кто изучает, преподает и пишет о деликтном праве, способствуют практике деликтного права. Но те, кто исследует природу права, похоже, не оказывают заметного влияния на практику права любого рода. В чем же смысл юриспруденции? Для многих членов коллегии адвокатов и множества студентов-юристов ответ отнюдь не очевиден.

Моя цель в дальнейшем состоит в том, чтобы показать, что, вопреки этим почтенным юристам, многие важные проблемы действительно касаются вопроса «Что такое право?» Фактически я буду утверждать, что невозможно решить многие из наиболее насущных практических вопросов, которые касаются юристов, включая, например, такие как кто имеет законную власть определять поведение (и какое именно) и как интерпретировать юридические тексты, без решения аналитических вопросов, которые традиционно занимали философов права. Таким образом, одна из основных целей этой книги – показать, что аналитическая юриспруденция влечет за собой последствия для юридической практики. Другими словами, что ответ на вопрос о том, каков закон в любом конкретном случае, в решающей степени зависит от ответа на вопрос, что такое право вообще.

В двух словах, мои рассуждения здесь таковы: чтобы окончательно доказать, что закон является тем-то и тем-то в конкретной юрисдикции, недостаточно знать, кто обладает полномочиями в пределах юрисдикции, какие тексты они одобрили и как их интерпретировать. Нужно также знать общую философскую истину, а именно: как законная власть и надлежащая методология интерпретации установлены в целом. Другими словами, необходимо знать, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание правовых систем. Без этой информации невозможно окончательно доказать, что данное лицо имеет законную власть (юридические полномочия) в конкретной юрисдикции и как их тексты следует толковать. Короче говоря, если кто-то хочет убедительно доказать, что закон является тем-то и тем-то в любом конкретном случае, должен знать определенные философские истины о природе права в целом, а это именно та информация, которую стремится предоставить аналитическая юриспруденция.

Поскольку этот момент чрезвычайно важен для моей аргументации, я хотел бы задержаться на нем. В следующем параграфе я расскажу подробнее о том, что способность ответить на правовой вопрос «Что такое закон?» зависит от нашей способности ответить на философский вопрос «Что является правом?»

В философии права было два разных ответа на этот вопрос. Первый тип ответа, выдвинутый правовыми позитивистами, заключается в том, что все юридические факты в конечном итоге определяются только социальными фактами27. Для тех, кто поддерживает эту точку зрения, утверждения о существовании или содержании правовой системы должны быть в конечном итоге основаны на том, что люди думают, замышляют, утверждают, говорят или делают. Позитивисты не согласны друг с другом в отношении природы этих окончательных социальных фактов, но одна внушающая доверие версия заключается в следующем: тот факт, что Должностные лица считают, что государственные конвенты имели полномочия ратифицировать Конституцию, дает основание полагать, что Конституция имеет для них юридическую силу. Таким образом, следуя позитивистской версии, деятельность Должностных лиц США в конечном итоге несет ответственность за содержание всего федерального закона.

Вторая позиция, выдвинутая сторонниками естественного права, гласит, что юридические факты в конечном итоге определяются моральными и социальными фактами28. Для тех, кто занимает эту позицию, право на осуществление законной власти и надлежащую интерпретацию должны быть в конечном итоге основаны на морально обоснованных доводах. Хотя теоретики естественного права (natural lawyers) не соглашаются друг с другом в отношении природы этих окончательных моральных фактов, одна более внушающая доверие версия их позиции заключается в следующем: тот факт, что Конституция была ратифицирована всеми на государственном конвенте, наделяет ее моральным авторитетом и, следовательно, законной властью. С этой точки зрения Конституция имеет юридическую силу не просто потому, что она существует, а потому, что мы должны ей следовать.

В следующих главах я еще многое скажу об этих позициях. Но есть два исходных момента, которые следует отметить в этой дискуссии. Во-первых, разногласие между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права касается необходимых свойств права и, следовательно, природы права. Позитивист считает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами. В этом отношении позитивист относится к закону как к обычаю: в природе как права, так и обычая то, что факты об их существовании или содержании в конечном итоге определяются только социальными фактами (например, обычай есть индейку в День благодарения существует только потому, что люди решили есть индейку на день благодарения). Напротив, теоретики естественного права утверждают, что необходимое свойство закона заключается в том, что его существование и содержание в конечном итоге определяются социальными и моральными фактами. Они полагают, что природа права схожа в этом отношении с природой политической морали.

Во-вторых, наиболее важно отметить, что эта философская дискуссия имеет важные последствия для практики. Эти последствия могут затушевываться нашим примером с Конституцией, поскольку все согласны с тем, что она имеет юридическую силу и обязательна для всех органов США как федеральных, так и штатов. Никто всерьез не ставит под сомнение этот юридический факт, и, как следствие, философские разногласия по поводу того, какие факты определяют полномочия государственных конституционных конвентов, являются чисто академическими. Однако приведем другой пример: не все американские юристы согласны друг с другом в отношении правильной интерпретации Конституции. Именно в этом случае философские разногласия по поводу природы права могут иметь глубокое практическое значение.

Чтобы убедиться в этом, рассмотрим продолжающиеся дебаты о конституционности смертной казни в Соединенных Штатах. Восьмая поправка к Конституции Соединенных Штатов гласит: «Чрезмерные залоги не должны требоваться, чрезмерные штрафы не должны налагаться, и жестокие и необычные наказания не должны назначаться»29. Это конституционное положение вызвало нескончаемые дискуссии о том, следует ли рассматривать поправку как запрещающую наказания, которые являются действительно жестокими, или только те, которые считались жестокими теми, кто разработал и ратифицировал это положение. Согласно первому толкованию, смертная казнь будет неконституционной только в том случае, если казни, поддерживаемые государством, будут казаться действительно жестокими. Следуя второму толкованию, смертная казнь определенно является конституционной, поскольку из других положений Конституции ясно, что разработчики считали, что смертная казнь была конституционной.

Обратите внимание, что это разногласие в интерпретациях является спором о том, что определяет содержание конституционного права Соединенных Штатов. Первая позиция гласит, что буквальное значение текста определяет содержание запрета в Восьмой поправке (поскольку «жестокий» означает жестокий, закон США запрещает наказания, которые на самом деле являются жестокими). Вторая позиция гласит, что намерения создателей определяют содержание Восьмой поправки (поскольку «жестокий» должен толковаться в соответствии с убеждениями создателей, закон США запрещает наказание, которые создатели считали жестоким).

Ключевой вопрос таков: как нам разрешить это разногласие? Что определяет содержание Восьмой поправки: буквальное значение или первоначальное (original) намерение (или, возможно, что-то еще)? И именно здесь дебаты между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права становятся актуальными. Единственный способ выяснить, что определяет конституционное право Соединенных Штатов: буквальное значение или первоначальное намерение – так это узнать, какие факты в конечном итоге определяют содержание всего права. Итак, например, если позитивисты правы, то единственный способ доказать, что та или иная методология толкования верна, – это указать на социальный факт или факты, которые подтвердят правильность какого-то из подходов, возможно, показав, что суды обычно следуют одной методологии, а не другой. С другой стороны, если верна теория естественного права, то единственный способ определить свою позицию – заняться моральной и политической философией. Таким образом, например, одна сторона спора может утверждать, что ее методология превосходит другую, показывая, что соображения демократической теории поддерживают определенное прочтение Конституции.

Эта линия рассуждений подразумевает, что аналитическая юриспруденция способна внести значимый практический вклад. Поэтому зачастую нет пути разрешить конкретные разногласия по поводу закона (the law), предварительно не разрешив разногласия о природе права в целом. Чтобы убедительно показать, что закон является тем-то и тем-то в конкретном случае, недостаточно утверждать, что закон был создан кем-то имеющим на это полномочия и что этот кто-то интерпретирует юридические тексты должным образом. Нужно также уметь продемонстрировать, что обоснованно приписывать законную власть этому лицу и соответствующим образом интерпретировать их тексты.

Именно в этом смысле разрешение определенных правовых споров зависит также от способности разрешать определенные философские споры. Если позитивист прав, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются только социальными фактами, то единственный способ убедительно доказать, что человек обладает законной властью (юридическими полномочиями) или правильно интерпретирует юридические тексты, – это провести социологическое исследование. Только взглянув на то, что люди думают, собираются что-то совершить, утверждают, говорят или делают, юрист может окончательно доказать, что закон таков в любом конкретном случае. С другой стороны, если правда на стороне теоретика естественного права, а существование и содержание правовых систем в конечном итоге определяются также моральными фактами, то невозможно окончательно доказать, каков закон в каком-то конкретном случае, не занимаясь при этом исследованиями в сфере морали. Моральная философия была бы необходимой для установления истинности правовых суждений, потому что она была бы необходима для установления обоснованности утверждений о юридических полномочиях и надлежащей методологии интерпретации.

Я, надеюсь, продемонстрировал, что сомнения относительно актуальности аналитической юриспруденции не оправданны, поскольку вопросы о природе права имеют прямые и существенные последствия для юридической практики. Когда правовые споры основаны на противоречивых утверждениях о том, кто имеет полномочия в конкретной системе или как следует толковать ее тексты, часто бывает необходимо обратиться к философским истинам о том, что же в конечном итоге определяет законную власть или методологию интерпретации в каждой правовой системе.

Догадываюсь, что неспособность юристов признать связь между этими двумя вопросами проистекает из их неоправданно ограниченного понимания того, чем занимаются философы права, когда исследуют природу права. Как мы уже видели, широко распространено мнение, что философы права реагируют в первую очередь на проблему права как ярлыка (label), пытаясь выяснить, что означает ярлык «закон» или где его применять. Теория юриспруденции с этой узкой точки зрения является теорией присваивания ярлыков (labeling theory), которая включает в себя либо определение значения слова, либо определение процедуры принятия решения, присвоить ли его тому или иному объекту.

Несомненно, философы права иногда создавали впечатление, будто они отвечают на беспокойства о присвоении ярлыков. Как мы отмечали ранее, теоретики права были озабочены тем, действительно ли такие правила, как Закон о беглых рабах 1850 года, заслуживают ярлыка «закон» или действительно ли у нацистов была правовая система. Философы также обсуждали вопрос о том, является ли международное право правом или существуют ли правовые системы в «примитивных» культурах. Но ошибочно думать, что обеспокоенность о надлежащей практике присвоения ярлыков (labeling practices) каким-либо образом занимала основную часть их времени и усилий. Конечно, в большинстве случаев совершенно очевидно, является ли что-то правом или нет. Например, у нас нет сомнений в том, что в Соединенных Штатах существует правовая система и что Восьмая поправка к Конституции является действующим законом. Тем не менее, как мы видели в первой половине главы, сам факт того, что мы знаем, что что-то имеет свойство законности, не утоляет нашего философского любопытства. Поскольку есть два вопроса, которые возникают в связи с любым bona fde (реальным) примером права, а именно: что делает его правом и что обязательно следует из этого факта. Другими словами, теории юриспруденции менее заинтересованы в том, заслуживает ли что-то ярлыка «закона», чем в том, почему оно заслуживает такого названия, а также каковы последствия. Ярлык «закона» – это не главный вывод теории, а ее вводные данные.

Как мы отмечали ранее, когда правовые позитивисты и сторонники теории естественного права не соглашаются с тем, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание закона, то они не соглашаются с необходимыми признаками права. Другими словами, они расходятся во мнениях относительно того, что является правильным ответом на Вопрос о последствиях. Позитивист полагает, что из того факта, что что-то является правом, обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами, тогда как сторонник естественного права считает, что из этого обязательно следует, что его существование и содержание в конечном итоге определяются также моральными фактами. Этот спор – гораздо больше, чем разногласие по поводу ярлыков.

Я снова хочу сказать, что на многие вопросы, которые действительно волнуют юристов, просто невозможно ответить в условиях философского вакуума. Философские теории о природе права предоставляют необходимые истины о законе, которые имеют ключевое значение для разрешения конкретных споров о законной власти и интерпретации. Прежде чем я продолжу исследовать это утверждение в последующих главах, я хотел бы сперва прояснить пару моментов. Во-первых, я не утверждаю, что на правовой вопрос невозможно правильно ответить, только если кто-то в полной мере не овладеет соответствующей философской теорией о природе права. На большинство правовых вопросов можно ответить, просто задав вопрос юристу, прочитав учебник по праву[8] или введя запрос в Google. Юристы также обычно не нуждаются в помощи философов. Практикующие юристы имеют общее представление о фундаментальных базовых правилах юридической практики, которые дают им практические знания о том, как отвечать на заурядные правовые вопросы. Даже когда их знания исчерпаются, вполне вероятно, что ответы на их вопросы не будут зависеть от какого-либо конкретного представления о природе права. Другими словами, вероятно, что и позитивизм, и теория естественного права дадут одинаковые ответы на многие из этих вопросов. Однако, я, скорее, утверждаю, что ответы на некоторые вопросы все же зависят от того, какое представление о природе права является верным. Поэтому в этих случаях знание природы закона обязательно.

Во-вторых, хотя верно и то, что исследование природы права имеет последствия для практики, из этого не следует, что задача философа права состоит в том, чтобы отвечать на правовые вопросы. Работа философа права заключается в определении подходящего метода определения содержания закона. Работа юриста – применять этот метод на практике. Наконец, вполне возможно, что правильный метод определения содержания закона будет указывать на отсутствие правильного правового ответа на определенные виды правовых вопросов. Просто потому, что кто-то хочет ответить на вопрос «Что такое закон?», не значит, что ответ терпеливо ждет своего часа.

Загадка, которую я изложил в этой главе, – загадка, которую я буду называть в дальнейшем загадка возможности, – ставит под сомнение идею о том, что законная власть возможна. В этом параграфе я планирую набросать несколько возможных решений этой загадки. Их смысл заключается не в том, чтобы подробно описать каждое решение и оценить достоинства, а, скорее, в том, чтобы ознакомить читателя с возможным диапазоном ответов, доступных для теоретика права, и, таким образом, предоставить маршрутную карту для оставшегося обсуждения.

Давайте начнем с общей картины. Как мы видели в предыдущих параграфах, загадка возможности возникает потому, что, как представляется, любой орган, обладающий полномочиями создавать правовые нормы, должен извлекать свою власть из какой-то нормы, в то время как любая норма, которая может наделять такой властью, сама должна быть создана кем-то, обладающим властью это сделать. Но чтобы показать, что закон возможен, мы должны остановить этот угрожающий регресс. Есть два очевидных способа сделать это. Во-первых, мы могли бы отвергнуть принцип яйца, найдя орган, власть которого не вытекает из какой-либо нормы. Назовем такой орган «окончательная власть» (ultimate authority). Если «окончательная власть» будет найдена, мы можем решить загадку, показав, что любой орган в конкретной правовой системе будет получать свои полномочия от этой «окончательной власти». Не будет никакой опасности бесконечного регресса, потому что «окончательная власть» не получает свою власть от какой-то другой нормы.

Или можно разрушить парадокс, найдя норму, которая дает власть создавать правовые нормы, но которая сама по себе не была создана кем-то с подобной властью. Назовем эту норму «окончательной нормой» (ultimate norms). Окончательные нормы, если они существуют, останавливают регресс, отвергая принцип курицы. Законные полномочия любого органа в конкретной правовой системе могут быть прослежены до некоторой окончательной нормы, которая существует не будучи кем-то утвержденной.

На протяжении всей истории юриспруденции разные теоретики права выбирали разные стратегии. Одна из популярных стратегий – принять Бога в качестве «окончательной власти». Таким образом, с точки зрения классического естественного права Бог создал естественный закон, который наделяет правителей правом управлять. Другими словами, моральный авторитет Бога как необходим, так и достаточен для формирования законного авторитета. Одно из преимуществ такого подхода, конечно, заключается в том, что, если Бог существует, Он(а) является хорошим кандидатом на должность «окончательной власти». По крайней мере в отношении «волюнтаристских» концепций богословской этики Бог получает моральный авторитет не от какой-либо другой нормы или силы, но является движущей силой всех правил и полномочий, юридических и иных.

Как можно предположить, современные теоретики естественного права не полагаются на Бога, чтобы решить загадку возможности. Скорее, они склонны полагаться на моральное право определенных политических сообществ определять условия и направление социального сотрудничества. Например, в стандартном представлении после эпохи Просвещения народ обладал моральным авторитетом направлять свою общественную жизнь так, как они считают нужным. Это суверенное право (sovereign right) не исходит от Бога: оно выводится из правил или принципов политической морали. Поскольку правила политической морали являются окончательными – никто их не создал – нет беспокойства о бесконечном регрессе. Народ получает свои полномочия влиять на правовой процесс из этих «окончательных норм» и, таким образом, имеет право передавать легитимность правителям, избранным демократическим путем.

Это не означает, что современные теоретики естественного права стремятся закрепить ярлык «право» исключительно за демократическими правовыми системами. Они готовы приписать другим режимам такую власть при определенных обстоятельствах. Однако они настаивают на том, что законная власть в конечном итоге должна исходить из какой-то моральной нормы. Иными словами, с точки зрения естественного права существование законной власти в конечном счете основывается на моральных фактах. Моральный факт заключается в том, что Бог или Народ (или, возможно, великодушный диктатор) обладают моральным авторитетом уполномочивать других действовать, что наделяет эти органы законной властью.

Два следующих возможных решения являются «позитивистскими», поскольку они обосновывают законную власть не моральными, а социальными фактами. Самый простой вариант в этом ключе – утверждать, что законная власть в конечном итоге опирается на грубую власть – эта «сила» в конечном итоге делает законное «право» (right). С точки зрения Джона Остина, как мы увидим, суверен получает законную власть не от какой-то другой существующей нормы, а от своей способности принуждать других подчиняться его воле. Другими словами, суверен является «окончательной властью», потому что его способность создавать правовые нормы зависит только от социальных фактов, что его воле по привычке подчиняется политическое сообщество и что он сам привычно никому не подчиняется.

Другое позитивистское решение состояло бы в утверждении, что все случаи законной власти в конечном итоге возводятся к социальному правилу. С этой точки зрения, например, народ в демократических странах имеет законное право выбирать своих правителей не потому, что они имеют на это моральное право, а, скорее, потому, что суды и другие Должностные лица следуют правилам, обязывающим уважать их выбор. Например, по мнению Г. Л. А. Харта, эти правила возникают не благодаря применению нормативной власти – у судов нет законной власти для создания правовой системы. Они просто продукты устоявшейся практики уважения. Другими словами, основополагающие правила (правовой системы – это предельные «окончательные нормы», основанные исключительно на социальных фактах.

Как я уже описывал дебаты философии права, правовой позитивист утверждает, что закон окончательно определяется только социальными фактами, тогда как сторонник теории естественного права считает, что моральные факты также играют решающую роль. Важно предостеречь читателя, чтобы он не воспринимал это описание слишком буквально. Правовой позитивист не подразумевает серьезно, что закон окончательно (ultimately) определяется только социальными фактами по той простой причине, что почти никто не верит, что социальные факты являются одними из предельных составляющих вселенной. То, что некоторые члены группы думают и действуют определенным образом, не является фундаментальным фактом, сходным с расположением кварка в пространстве и времени. Например, многие философы полагают, что социальные факты сводятся к фактам об индивидуальной психологии и о действиях. Некоторые утверждают, что социальные факты сводятся к моральным фактам. Точно так же многие философы считают, что моральные факты сводятся к другим, более базовым, неморальным фактам. В самом деле, некоторые даже утверждают, что моральные факты сводятся к социальным фактам определенных видов.

Однако для наших целей эти глубокие метафизические вопросы будут в значительной степени игнорироваться. Мы проведем методологическую границу в отношении социального и морального и будем рассматривать социальные и моральные факты, как если бы они были окончательными. Таким образом, наш перечень философов права будет учитывать только те позиции, которые находятся «выше линии». Например, мы будем считать людей правовыми позитивистами, если они думают, что юридические факты определяются только социальными фактами, независимо от того, считают ли они, что социальные факты, обосновывающие юридические факты, в дальнейшем сводятся к моральным фактам.

Несомненно, некоторые будут рассматривать загадку возможности как милую маленькую тайну, что-то вроде штучки, которую философы любят детально обсуждать, но которая мало интересна для тех, кто не так влюблен в загадки. Другие могут даже расценить это как раздражающий или изводящий философский трюк, правовой эквивалент вопроса «как мы узнаем, что не спим?». Поскольку мы знаем, что право возможно так же, как мы убеждены, что мы не спим, бесполезно тратить так много времени, пытаясь опровергнуть утверждение, которое, говоря словами прагматика Чарльза Пирса, не вызывает «реальных и актуальных сомнений»10.

Однако, как я упоминал в предыдущей главе, философы часто используют загадки в качестве аналитических инструментов для решения важных философских проблем. Загадки позволяют им изолировать глубокие и, следовательно, часто не исследуемые предположения, лежащие в основе нашей концепции определенной области или предмета, и показывают, что эти предпосылки сталкиваются каким-то фундаментальным образом. Использование загадки позволяет философам проверить действительность этих предположений и вычеркнуть те, которые считаются ошибочными.

Поэтому загадку возможности лучше всего рассматривать как аналитический инструмент, который философы права могут использовать для определения основ правовых систем. Просто сформулированный вопрос: «на чем окончательно основывается законная власть: только на социальных или моральных фактах?» – слишком абстрактен для того, чтобы кто-либо мог добиться значительного прогресса. Однако, задавая тот же вопрос в форме загадки о возможности права, мы лучше поймем, как решить проблему, в которой существуют реальные сомнения. Это позволяет философам взглянуть на вопрос под другим углом, предлагая новые подходы к решению этих проблем. Это побуждает нас, например, рассмотреть различные типы существующих «окончательных норм» и «окончательной власти» и определить, может ли законная власть быть основана на какой-либо из них.

Поскольку загадка возможности касается окончательных основ правовых систем, ее решение имеет большое практическое значение. Поскольку если позитивистские решения верны, а закон основывается только на социальных фактах, то единственный способ однозначно определить основные правила конкретной правовой системы и ее надлежащую методологию толкования – это провести социологическое исследование. Однако, если прав теоретик естественного права и закон основывается также на моральных фактах, то на эти правовые вопросы можно окончательно ответить только путем вовлечения в моральные споры. Загадка возможности, таким образом, не является переоцененной версией кроссвордов или судоку. Решение этой проблемы особенно актуально для всех, кому небезразлична правовая доктрина.

Как мы уже видели, решение загадки возможности имеет важные последствия для правового обоснования (legal reasoning). Поскольку правовые суждения (legal judgments) должны следовать юридическим фактам, теория, которая говорит нам, какие факты окончательно определяют содержание закона, будет существенной для теории, которая говорит нам, как обнаружить содержание закона. (Как сказал бы философ, метафизика права имеет прямое отношение к его эпистемологии.)

Как только связь между решением загадки возможности и правовым обоснованием становится явной, возникает очевидная проблема для позиции правового позитивиста. Чтобы увидеть это, давайте вернемся к нашей вымышленной первой правовой системе, но тридцать лет спустя. Лекс лежал на смертном одре и должен был решить, кто из двух его детей, Позитивист (Positive) или Натуралист (Natural), должен его сменить. Поскольку Позитивист был немного умнее Натуралиста, Лекс назначил Позитивиста своим преемником. Конечно, Натуралист возмутился этим решением и стал ненавидеть Позитивиста.

Через несколько лет после своего правления Позитивист изменил правило десятины, чтобы увеличить количество зерна, которое каждый член группы должен внести в хранилище общины. Поскольку никто не был доволен этим решением, Натуралист увидел возможность бросить вызов власти Позитивиста. Во время следующего деревенского собрания Натуралист встал и объявил, что не будет соблюдать новое правило десятины. «Но Натуралист, – возразил Позитивист, – я правитель, а ты обязан по закону слушаться меня».

Натуралист проводит много времени с Филом и выучил несколько его трюков. В ответ на протест Позитивиста Натуралист изложил ту же загадку о возможности законной власти, которую Фил задал его отцу годами ранее: как Позитивист может иметь законную власть для создания правил, когда правила необходимы для предоставления такой власти и власть создавать такие правила? Позитивист, однако, слышал эту загадку от своего отца много раз и придумал ответ. Теперь у него была возможность опробовать его на всех.

Позитивист утверждал, что законная власть в конечном итоге опирается на политическую власть. Поскольку он имеет возможность наказывать любого, кто не платит десятину, он получает законное право налагать на них обязанность подчиняться. Но у Натуралиста был ответ: «Тот факт, что ты можешь наказать меня, – это просто дескриптивный факт о мире. Твое заявление просто сообщает суть дела. Однако для того, чтобы я по закону был обязан слушаться тебя, ты должен продемонстрировать, что тебе по закону должны подчиняться. Так как никто не может вывести обязанность из этого, отсюда вытекает, что я не обязан по закону слушаться тебя».

Позитивист признал, что Натуралист был прав, но попробовал другую идею, которая вертелась у него в голове. Законная власть с этой альтернативной точки зрения проистекает из практики уважения среди членов группы. Позитивист имеет законную власть накладывать обязанности, потому что каждый принимает его полномочия. Но Натуралист предложил тот же ответ: «Сказать, что все думают, что у вас есть право говорить им, что делать, – это просто дескриптивное утверждение о мире. С другой стороны, предположить, что у тебя действительно есть законное право, значит сделать нормативный вывод. Нормативные утверждения никогда не могут просто быть выведены из дескриптивных». Позитивист понял точку зрения Натуралиста и не знал, что сказать. Поэтому он сделал так, как правители на протяжении веков поступали с диссидентами, которые делают имеющие смысл высказывания: Позитивист казнил его11.

Не только у Натуралиста были весомые возражения на попытки Позитивиста разгадать загадку возможности и узаконить свое правление, но и мы можем обобщить его контраргументы, чтобы применить их ко всем формам правового позитивизма. По мнению правового позитивиста, содержание закона в конечном итоге определяется только социальными фактами. Поэтому, чтобы знать закон, нужно (по крайней мере в принципе) иметь возможность получать эту информацию исключительно из знания о социальных фактах. Но знание закона нормативно, а знание социальных фактов носит дескриптивный характер. Как нормативные знания могут быть получены исключительно из дескриптивных знаний? Это означало бы вывод суждений о том, что человек должен делать по закону, на основе суждений о том, какое положение дел существует в обществе. Таким образом, правовой позитивизм, по-видимому, нарушает знаменитый принцип, введенный Дэвидом Юмом (часто называемый законом Юма[13]), который гласит, что человек никогда не может получить суждения «должен» из суждений «есть»12.

Поскольку это чрезвычайно серьезный вызов правовому позитивизму, мы потратим немало времени на изучение того, как разные позитивисты пытались его решить. Однако, во-первых, я хочу изложить суть самого вызова более подробно.

Предположим, я подхожу к ребенку и говорю: «собери свои игрушки!» Ребенок выглядит озадаченным и отвечает: «почему я должен тебя слушать?» Я говорю: «потому что я так сказал». В этот момент ребенок начинает жаловаться: «Но почему я должен слушать тебя только потому, что ты так сказал?». Когда в ответ я говорю: «Потому что я твой отец», мой ребенок спрашивает: «Но почему дети должны слушать своих отцов?». Тогда я говорю: «потому что дети всегда слушают своих родителей», на это ребенок отвечает: «да, но тот факт, что дети всегда слушают своих родителей, не означает, что они должны их слушать».

Обратите внимание, что, хотя мой ребенок нахален и опрометчив, строго говоря, в том, что он говорит, есть смысл. Он прав, если скажет, что то, что я велел ему собрать его игрушки, потому что я его отец или что дети всегда слушают своих родителей, не может само по себе или вместе дать ему повод слушаться меня. Эти факты носят исключительно дескриптивный характер, и, как гласит закон Юма, ни один нормативный вывод не может следовать из утверждений, которые о них сообщают. Чтобы обосновать свои притязания на полномочия, я должен выработать принцип, который заполняет разрыв между дескриптивным и нормативным. Я должен сказать что-то вроде «ты должен слушать меня, потому что дети должны уважать своих родителей», или «если ты не слушаешь, я накажу тебя, а наказания – это плохо».

Поскольку нормативные выводы не могут быть получены исключительно из дескриптивных предпосылок, те, кто занимается нормативным обоснованием (normative reasoners), должны соблюдать определенную схему логического вывода: они должны гарантировать, что их аргументация принимает нормативное суждение в качестве вводных данных, если нормативное суждение является результатом. Назовем эту модель вывода «нормативный ввод, нормативный вывод» схемой НИНО[14]. Таким образом, закон Юма нарушается, если вывести нормативное суждение, а ввести только дескриптивные суждения. Назовем эту нарушающую закон Юма последовательность схемой ДИНО[15].

Мы можем сказать, что беспокойство о правовом позитивизме заключается в том, что он нарушает закон Юма, используя схему логического вывода ДИНО. Предположим, что тот, кто составляет правовое обоснование, хочет ответить на некоторый вопрос, который требует знания фундаментальных правил правовой системы. Возможно, он хочет знать, имеет ли президент право объявлять войну или является ли смертная казнь конституционной. Чтобы получить ответ, позитивист требует, чтобы тот, кто задается вопросами, принял к сведению определенные социальные факты. Таким образом, позитивист позволяет ему выводить нормативные суждения о законных правах и обязанностях из дескриптивных суждений о социальных фактах. Нормативные суждения выводятся, но ни один из них не используется в качестве вводных данных. Назовем это возражение против правового позитивизма вызовом Юма.

Теория естественного права, конечно же, не затронута вызовом Юма, потому что она настаивает на решении загадки возможности путем ссылки на моральные факты, а не на социальные. Чтобы ответить на вопросы, требующие знания основополагающих юридических правил, тот кто формирует правовое обоснование должен формировать моральные суждения и использовать их в качестве предпосылки для выведения правовых заключений. Поскольку как правовые, так и моральные суждения кажутся нормативными, теоретик естественного права относится к схеме НИНО. Нормативные суждения о законе могут выводиться только потому, что были введены нормативные суждения о морали.

Самая известная теория санкций – это теория, представленная Джоном Остином в сборнике лекций «Определение предмета юриспруденции», опубликованном в 1832 году. В этих лекциях Остин пытался упростить и развить идеи своего друга и наставника Иеремии Бентама. К большому сожалению, лекции Остина были равнодушно приняты во время его жизни, что, кажется, принесло ему большие страдания. После его смерти в 1859 году его вдова организовала переиздание лекций, надеясь «оправдать ‹…› его от обвинений в косности или равнодушии к истине»1. На этот раз теория Остина была встречена всеобщим одобрением. Как писал в своем обзоре второго издания викторианский судья Джеймс Фицджеймс Стивен:

Так, открыв в себе второе дыхание, теория права Остина стала доминирующей в английской юриспруденции и оставалась таковой почти в течение столетия.

В этом параграфе я кратко изложу концепцию права Остина и попытаюсь показать, почему она за служивает серьезного отношения, которое ему и было оказано. Как мы увидим, теория Остина не только предельно проста, но и предоставляет незакольцованную (noncircular) концепцию правовых институтов, имеет важные последствия для юридической практики и формирует четкие решения «Загадки возможности» и вызов Юма. В оставшейся части главы я подробно расскажу, почему эта теория и подобные ей в конечном итоге оказались неудачными и почему новый подход заменит ее.

Версию санкционной теории Остина лучше всего понимать как теорию, состоящую из двух частей. Первая часть состоит из его теории правил, вторая – из его теории суверенитета. Поскольку для Остина закон – это (1) правило, (2) изданное сувереном. Сумма концепций правил и суверенитета в результате является полноценной теорией права3.

Итак, начнем с краткого описания теории правил Остина. Согласно Остину, все правила являются командами. Команда – это волеизъявление, подкрепленное угрозой причинить вред в случае его невыполнения, выраженное тем, кто хочет и может действовать в соответствии с угрозой. Вред, возникающий вследствие нарушения команды, Остин называет «санкцией». Поэтому обычная просьба к моей дочери собрать игрушки – это не команда в смысле Остина. Только при условии, что я буду открыто угрожать ей санкциями, если она ослушается и если я действительно могу это сделать, то в этом случае я действительно дал команду собрать игрушки.

Для Остина пока один обязан, другой выражает волю, чтобы он(а) действовала или воздерживалась от действий, и тот, кто выражает волю, может причинить вред, если она не выполнена. Таким образом, когда я отдаю команду моей дочери собрать ее игрушки, она становится обязанной подчиняться. Из этих определений следует, что все команды накладывают обязанности.

Наконец, согласно Остину, все правила являются общими командами. Они носят общий характер в том смысле, что выражают волю, чтобы класс действий был выполнен. Например, команда, которая запрещает ввоз кукурузы, является правилом, а команда, которая запрещает ввоз какой-то конкретной партии кукурузы, – нет.

Дав характеристику правилам, Остин приступает к разграничению видов права. Для Остина только правила позитивного права являются «так называемым просто и строго законом». Позитивное право состоит из правил, которые изданы сувереном. Две вещи делают суверена суверенным. Во-первых, основная часть общества должна подчиняться суверену по привычке, а во-вторых, сам суверен не может по привычке подчиняться большей части сообщества. Остин считал, что Король-в-Парламенте[17] является британским сувереном, потому что большая часть британского общества привычно подчинялась ему, в то время как суверен обычно никому не подчинялся4. В американском контексте Остин считал, что суверенитет принадлежит не президенту или конгрессу, а народу. Они получили свои суверенные полномочия, когда они ратифицировали и внесли поправки в Конституцию и избрали представителей во время выборов5.

Это, в двух словах, и является концепцией Остина об идентичности права: закон делает законом то, что он по сути является общими командами, изданными кем-то, кому обычно подчиняется большая часть населения, а он сам обычно не подчиняется никому.

Любая философская теория, которую можно кратко изложить на странице, не только незаурядна, но и желательна. Философия может быть мучительно трудным предметом, и это редкое удовольствие обсуждать философскую концепцию, настолько легко объяснимую, что даже сообразительный пятилетний ребенок может понять ее. Возможно, не было бы слишком несправедливым утверждать, что та легкость, с которой теория Остина может быть представлена и понята, во многом способствовала ее популярности и признанию.

Это не означает, что теория Остина не имеет никаких других преимуществ, кроме простоты. Как уже упоминалось в начале этой главы, одним из ее значительных достоинств является то, что он предоставляет анализ права, используя исключительно неправовые термины. Теория Остина представляет собой упрощенное объяснение, которое показывает, как можно анализировать правовые концепции в наиболее базовых понятиях.

Аналитический успех этого упрощения может быть наилучшим образом обозначен путем запуска его как бы наоборот, а именно построив правовую систему Остина с нуля и продемонстрировав, что в процессе никакие правовые понятия не использовались и не вводились. Для этого мы будем следовать теории Остина в интерпретации Харта, которую он изложил в «Понятии права». Харт, во-первых, предлагает нам представить грабителя, который угрожает открыть стрельбу, если мы не передадим ему свои деньги, и, во-вторых, показывает, как изменить этот сценарий, пока в конечном итоге не появится нечто похожее на правовую систему6.

Итак, начнем с вооруженного грабителя. Ясно, что он не является органом власти, а его угрозы не являются законом. Чего не хватает? Как указывает Харт, закон обычно не регулирует поведение непосредственно с помощью индивидуальных инструкций, таких как угроза преступника: «отдайте мне ваши деньги сейчас же, иначе я пристрелю вас». Это обращение не относится непосредственно ко мне явно и не говорит, что я должен делать раз за разом. Скорее, оно регулирует поведение, устанавливая общие стандарты поведения, которые все должны примерять на себя и подчиняться им. Более того, закон обладает определенным постоянством (durable), а угроза вооруженного преступника – нет. Угроза теряет свою силу, когда он больше не находится в присутствии своей жертвы, но закон остается в силе еще долго после того, как суверен сообщил о нем.

Чтобы случай с вооруженным преступником больше напоминал закон, Харт просит нас представить, что преступник издает общие угрозы, например: «Отдавайте мне процент вашего дохода каждый месяц 15 апреля, или я буду стрелять в тех, кто этого не сделает». Эти угрозы носят общий характер в двух смыслах: они относятся к классам людей (например, ко всем, кто получает доход) и побуждают их совершать виды действий (например, платить налоги каждого 15 апреля). Харт также предлагает нам предположить, что угрозы вооруженного преступника не только имеют силу во время ее формулирования, но они обладают постоянством. Угрозы можно называть постоянными, в отличие от одномоментных, только тогда, когда жертвы считают, что им угрожает опасность, даже если вооруженный грабитель не присутствует поблизости, и так остается до тех пор, пока его угрозы не будут устранены7.

С добавлением общих и постоянных угроз мы начинаем приближаться к чему-то, что больше похоже на право, а не на случайный акт принуждения. И обратите внимание, что построение теории проходит без внедрения каких-либо сложных правовых понятий. ОБЩИЕ и ПОСТОЯННЫЕ понятия обычно встречаются вне правовых контекстов и, следовательно, не являются исключительно правовыми.

Однако мы все еще не попали в сферу права. В то время как усиленные угрозы теперь выглядят как правовые нормы, лицо, от которого исходит угроза, не очень похоже на орган власти. У вооруженного преступника, видимо, нет трех свойств законной власти. Во-первых, правовые системы обладают стабильностью и относительным постоянством – они не могут неожиданно появляться и исчезать. Источники угроз просто имеют временную власть над другими, им не хватает долговечности, которой обладают органы, наделенные властными полномочиями. Во-вторых, в каждой правовой системе есть лица или органы, обладающие высшей властью, то есть их власть превосходит власть всех других нижестоящих органов и должностных лиц. Но в сценарии с вооруженным грабителем на одной и той же территории могут быть другие, обладающие такой же или даже большей силой, чем наш преступник. В-третьих, высшие органы любой правовой системы независимы от органов других правовых систем. Например, Королева-в-Парламенте – суверенна над иной правовой системой, нежели американский народ. Тем не менее наш вооруженный преступник может также подвергаться контролю со стороны более влиятельных людей и, следовательно, не быть независимым в необходимом смысле.

Чтобы воспроизвести эти качества властных полномочий, Харт просит нас представить, что вооруженный преступник настолько влиятелен, что большая часть населения, которому он угрожает, имеет привычку подчиняться ему. Поскольку привычки представляют собой устоявшиеся диспозиции, тот факт, что большая часть населения обычно подчиняется грабителю, придаст ему и его режиму определенную степень стабильности и постоянства. Чтобы достичь высшей и независимой власти, нам предлагают представить, что, помимо того, что грабителю подчиняется большая часть населения, он не имеет привычки подчиняться кому-либо еще. Можно предположить, что это отсутствие привычки подчиняться кому-либо из населения, находящегося под угрозой, наделяет вооруженного грабителя высшей властью, а отсутствие привычки подчиняться какому-либо другому населению, по-видимому, обеспечивает независимость грабителя от любой другой власти.

Как и на первом этапе, второй этап теоретического конструирования происходит без завуалированного использования каких-либо правовых понятий. Привычка – основное используемое понятие, которое явно не является правовым. Таким образом, Харт показывает, как построить правовую систему Остина, которая описывается в исключительно внеправовых терминах.

В главе 1 я утверждал, что теории об идентичности права интересны не только сами по себе, но и благодаря их способности помочь нам получить дополнительную информацию о природе права. Другим достоинством теории Остина является легкость, с которой его ответ на Вопрос об идентичности позволяет нам ответить на Вопрос о последствиях.

Рассмотрим, например, условия существования правовой системы в рамках теории Остина. Поскольку законы – это не что иное, как общие команды, изданные сувереном, из этого следует, что правовая система существует в определенном сообществе только в случае, если суверен существует в этом сообществе и издал по крайней мере некоторые общие команды, которые не были отменены. В этом отношении в Великобритании существует правовая система, потому что основная часть населения по привычке подчиняется Королеве-в-Парламенте, Королева-в-Парламенте обычно никому не подчиняется и Королева-в-Парламенте выпустила по крайней мере одну общую команду, которая еще не была отменена.

Условия членства в правовой системе также являются тривиальными следствиями теории идентичности Остина. Правовая система Остина обязательно состоит только из тех общих команд, которые издает суверен. Согласно Остину, Закон о защите брака и Закон о патриотах являются законами Соединенных Штатов, потому что оба они были изданы как команда американского народа через своих избранных представителей.

Что наиболее важно, теория идентичности Остина позволяет нам определить, какие факты в конечном итоге определяют содержание закона. Рассмотрим, например, утверждение о юридических обязанностях. Согласно Остину, мы можем сказать, что у кого-то есть обязанность в том случае, если ему может быть причинен вред из-за невыполнения команды, которая наложила эту обязанность. Кроме того, обязанность является законной в том случае, если команда, наложившая обязанность, была издана сувереном. Из этого следует, что окончательный способ выяснить свои правовые обязанности состоит в том, чтобы установить вероятность того, что кому-то будет нанесен вред, если он не подчинится угрозе, исходящей от того, кому по привычке подчиняется большая часть населения и кто по привычке не подчиняется никому другому. Другими словами, чтобы определить свои правовые обязанности, нужно знать только определенные социальные факты, например были ли изданы определенные приказы, какова вероятность причинения вреда в качестве возмездия за неповиновение, привычки послушания и так далее.

Таким образом, получается, что теория права Остина является версией правового позитивизма. По его мнению, юридические факты обязательно определяются только социальными фактами. Моральные факты просто не имеют отношения к праву Остина, поскольку они не играют никакой роли в определении существования суверенитета или связывания обязанностями.

Практические последствия этой философской позиции, конечно, огромны. Если Остин прав, то для определения закона юристу нужен доступ к социологическим данным. Он должен знать о подробностях работы правовых институтов и о том, как правоприменение повлияет на его клиента. Моральная философия, с другой стороны, не принесет ему никакой пользы. Даже если бы он был посвящен в ее секреты, он не был бы ближе к знанию о законе и, следовательно, не мог бы лучше консультировать своего клиента.

Теория Остина не только простая, незакольцованная и полезная, она также обеспечивает чистое разрешение «Загадки возможности». С точки зрения Остина, суверен является сувереном не потому, что какое-то правило наделяет такими полномочиями, а потому, что суверен обладает способностью принуждать других соблюдать его или ее волю и приказы. Другими словами, Остин отвергает принцип яйца: полномочие создавать правовые нормы не всегда должно определяться нормой. Поскольку суверенитет основывается на привычках послушания, нет необходимости постулировать еще одну власть, которая создала правило, обеспечивающее суверенитет. Таким образом, теория Остина останавливает бесконечный регресс.

Обратите внимание, что решение Остина «Загадки возможности» является позитивистским. Поскольку суверенитет состоит из привычки послушания, Остину удается обосновать право в целом только социальными фактами. Отметим далее, что позитивистское решение Остина не противоречит закону Юма. Это так, потому что понятия суверенитета и обязанности, по мнению Остина, являются не нормативными, а дескриптивными. Сказать, что кто-то является суверенным, значит сделать дескриптивное заявление. Или утверждать о существовании привычки послушания. По аналогии можно сказать, что то, что кто-то обязан, означает утверждать о вероятности причинения ему вреда, если он(а) не выполнит команду. Эти утверждения не выражают предписания о том, что должно быть сделано. Скорее, они просто описывают аспект социального состояния сообщества.

Следовательно, заключение о том, что кто-то является сувереном или связан обязанностями, не подразумевает неправомерного выведения должного из сущего (ought – is). Поскольку в выводах просто сообщается, в чем суть дела, предпосылки должны представлять только то, что имеет место. Другими словами, по мнению Остина, правовые обоснования не соответствуют схеме ДИНО, нарушающей закон Юма. Только дескриптивные суждения вводятся и только описательные дескриптивные выводимы в данном случае. Шаблоны ДИДО[18] не нарушают закон Юма, потому что этот запрет применяется только к логическим заключениям, которые выводят нормативные, а не дескриптивные выводы.

Поскольку понятия суверенитета и обязанности носят описательный характер с точки зрения Остина, нет концептуальной связи между элементами, подпадающими под те понятия, и действиями, которые следует выполнять. Например, нельзя из факта, что каждый обязан (is obligated) платить свои налоги, вывести, что он должен (ought to) платить свои налоги8. Точно так же, если суверен приказал кому-то совершить безнравственное действие и ему грозит санкция от того, кто хочет и способен осуществить угрозу за неспособность сделать это, то каждый будет юридически обязан совершить действие, которого не следует делать.

Следовательно, по теории Остина, органы власти не говорят вам, что вы должны делать, скорее, они говорят вам, что вы обязаны делать. И в этом заключается причина, по которой решение Остина загадки возможности не нарушает закон Юма: привычка повиновения устанавливает только право накладывать обязанности – они не устанавливают право говорить другим, что им следует делать. А поскольку для Ости на понятие обязанности носит дескриптивный характер, в отличие от понятия долга, которое является нормативным, нет риска получить дескриптивное суждение из нормативного.

На первый взгляд, отделение обязанности от долга должно быть очень привлекательным, по крайней мере в правовом контексте. Закон, в конце концов, ставит под сомнение «надо» и «не надо». Это не говорит нам о том, что мы «должны» платить налоги. Закон требует, чтобы мы платили налоги. Таким образом, закон отличается от морали и религии. Хотя мораль и религия налагают обязанности, они также имеют целью сказать нам, что мы должны делать. С моральной точки зрения мы должны уступить место в автобусе беременной женщине. Но мы морально не обязаны это делать. Некоторые религии рекомендуют целомудрие, но они не приказывают соблюдать его.

Напротив, есть нечто особенное в том, что мы по закону «должны» платить налоги. Скорее, мы бы сказали, что мы юридически «обязаны» сделать это. Более того, было бы странно утверждать, что, по закону, мы должны выполнить какое-то действие, но не обязаны это делать. Если мы не обязаны по закону уступать свое место в автобусе (то есть нам по закону разрешено сохранять свое место), то это неправда, что мы по закону должны отказаться от своего места.

Я хотел бы в настоящее время заключить в скобки вопрос о том, соответствует ли теория Остина своему обещанию и способна ли дать удовлетворительный ответ на загадку возможности, не нарушая закона Юма. Однако, даже если он сможет добиться этого, ясно, что теория Остина терпит неудачи по многим другим параметрам и что она не может быть надлежащей теорией права.

Наше исследование теории права Остина начнется с критики его теории правил. Мы увидим, что этот подход не работает в двух основных отношениях. В отличие от Остина, не каждое юридическое правило (1) налагает обязанности или (2) является командой. Ставя под сомнение теорию правил Остина, следующая часть этой главы подвергнет критике его теорию суверенитета.

Я должен предупредить читателя с самого начала, что эта глава может быстро выйти за рамки исследования. После первых нескольких возражений может показаться, что я совершенно впустую трачу время. Я полагаю, что эта длительная критика полезна, потому что теория права Остина предоставляет нам грандиозные возможности для обучения. Как мы увидим, его подход не только ошибочен, но и несовершенен по ряду интересных направлений, и более подробное их изучение на этом этапе окажется неоценимой в книге позже, когда мы приступим к конструированию нашей собственной теории права.

Теория Остина наиболее впечатляюще терпит поражение в отношении анализа правил. Как уже упоминалось, юридические правила для Остина – это общие команды, издаваемые кем-то, кто способен и хочет осуществить эти угрозы. Поскольку для Остина люди обязаны совершать какие-либо действия, если им было приказано сделать это, следовательно, все юридические правила налагают обязанности.

Можно предположить, что теория Остина неплохо работает для правил уголовного права. Уголовный закон накладывает обязанности действовать или воздерживаться от определенных действий, например не совершать нападение на других людей, не выписывать фальшивые чеки, не хранить определенные наркотические средства и т. д. Когда мы не выполняем свои обязанности, закон привлекает нас к ответственности и наказывает, а это и есть тот вред, которым угрожает закон, чтобы побудить нас соблюдать правила. Деликтное право также подходит для модели Остина. В соответствии со стандартными деликтными принципами мы обязаны проявлять должную заботу по отношению к окружающим, и невыполнение этого правила представляет собой нарушение и обязывает нас возместить ущерб тем, кому мы причинили вред.

Однако, как указывает Харт, не все юридические правила налагают обязанности9. Рассмотрим правила, связанные с составлением завещаний. Эти правила не налагают на людей обязанности составлять завещания, скорее, они дают на это право. Они делают это, определяя набор условий, которым должен соответствовать тот или иной человек (обычно его называют «завещатель»), чтобы распоряжаться своим имуществом после смерти. Например, типичные законы требуют, по крайней мере, чтобы завещания были составлены в письменной форме и засвидетельствованы двумя или более людьми. Когда эти условия выполняются, формируется действительное завещание и исполнитель по закону обязан соблюдать его указания после смерти завещателя.

Тот факт, что правила, связанные с формированием завещаний, наделяют завещателей правомочиями (powers), а не налагают на них обязанности, можно увидеть, сравнивая различные выражения, используемые юристами при обсуждении несоблюдения этих правил. Если завещатель не может засвидетельствовать свою волю перед двумя свидетелями, он не «нарушил» закон, не действовал «незаконно», не совершил «преступление» или «нарушил» обязанность и не «виновен» в непослушании. Скорее, он просто не следует нормам и его действия не имеют никаких правовых последствий. Завещание, как говорят юристы, «ничтожно». Оно «ничтожно», а не «незаконно».

Закон изобилует тем, что Харт называет «управомочивающими» («power-conferring») правилами. В каждой современной правовой системе существуют правила для определения того, кто и как может осуществлять полномочия по заключению договоров, приобретению и распоряжению имуществом, инициированию судебных процессов, вступлению в брак, регистрации предприятий и т. д. В отличие от норм деликтного или уголовного права, эти правила не говорят нам, что мы должны (must) или не должны делать. Скорее, они говорят нам, что нам необходимо делать, только если мы хотим достичь определенной цели. В большинстве случаев нам решать, воспользоваться ли возможностями, предоставленными нам законом.

Закон не только наделяет частными правомочиями (private powers) составлять завещания, заключать договоры и вступать в брак, но также предоставляет публичные полномочия (public powers). Действительно, большинство норм конституционного права являются полномочиями. Статья I, раздел 8 Конституции США, например, определяет полномочия конгресса («Конгресс имеет право: вводить и взимать налоги, пошлины, сборы и акцизы, для того чтобы выплачивать долги и обеспечивать совместную оборону и общее благоденствие Соединенных Штатов…»). Правила, определяющие юрисдикцию судов, регулирующие полномочия административных органов и полномочия главы исполнительной власти, также наделяют публичными полномочиями.

Крайне важно не отождествлять правила, определяющие допустимое осуществление прав, с правилами, которые налагают обязанности использовать эти правомочия/полномочия только определенным образом. Например, во многих юрисдикциях брак действителен только в том случае, если определенным лицом была совершена торжественная церемония. Без нее брак является недействительным – он не имеет юридической силы и стороны не будут пользоваться правами, обычно предоставляемыми супружеским парам. Сравните это правило с тем, которое запрещает кровосмесительные союзы. Если кто-то пытается жениться на своей сестре, этот акт представляет собой нарушение обязанностей и делает брак не только недействительным (invalid), но и незаконным. Это различие между ограничениями правомочий и запретами на осуществление правомочий обычно отмечается в своде законодательства. Например, правила о бракосочетании часто помещаются в раздел «Действительность брака», тогда как правила об инцесте обычно помещаются в разделы, называемые «Незаконные браки» или «Запрещенные браки».

Юридические правила, однако, не всегда предварительно поименованы в законе. Например, в статуте может быть просто указано, что договор заключен между двумя сторонами, когда были совершены оферта, акцепт и указан предмет договора. Хотя этот статут не говорит о том, что он наделяет стороны правом заключать договоры, он, очевидно, так и делает. Теперь сравните этот статут с тем, который гласит, что убийство – это целенаправленное убийство человека без достаточного обоснования. Этот статут явно не наделяет отдельных лиц правом совершать убийства. Вернее сказать, что в нем указана обязанность не совершать преднамеренно неоправданное убийство. Почему мы склонны видеть право, предоставленное в первом примере, но не во втором, несмотря на сходство в том, как составлены статуты?

Причина наших противоречивых реакций проистекает из различных функций, которые призваны играть наделяющие правомочиями и обязывающие нормы. Чтобы увидеть это, давайте начнем с разграничения двух разных аспектов свободы. Первый аспект свободы носит отрицательный характер. Мы свободны в отрицательном смысле до такой степени, что никто не мешает нам действовать в соответствии с нашими желаниями. Я свободен в отрицательном смысле дотронуться до своего носа, потому что никто не помешает мне сделать это. Но есть еще один аспект свободы – позитивный, который заключается в способности совершать определенные действия. Я наслаждаюсь позитивной свободой в той степени, в которой у меня есть возможность преследовать те цели, которые я хочу преследовать. Кто-то может наслаждаться негативной свободой, но в гораздо меньшей степени позитивной свободой. Я негативно свободен в покупке прекрасного кондоминиума на Парк-авеню (никто не мешает мне участвовать в торгах квартиры), но я не могу свободно в позитивном смысле купить его, потому что у меня нет денег. Я свободен от внешних ограничений, но я не свободен сделать то, что хочу сделать10.

Используя это различие между этими аспектами свободы, мы можем сказать, что функция обязывающих норм заключается в ограничении нашей негативной свободы. Правила, связанные с физическим насилием, выписыванием фальшивых чеков, уплатой налогов и т. д. разработаны таким образом, чтобы мы не могли совершать действия, которые мы захотели бы совершить. Их цель – наложить ограничения на наши действия. Напротив, управомочивающие нормы призваны увеличить нашу позитивную свободу. Они существуют для того, чтобы предоставить нам возможность преследовать ценные задачи. Например, правила, связанные с составлением завещаний, позволяют владельцам имущества делать то, что они обычно не могут делать. Завещатели могут гарантировать, что определенные предметы будут переданы соответствующим сторонам после их смерти. Такое осуществление контроля с того света было бы недоступным без правил, наделяющих наследодателей полномочиями.

Таким образом, мы классифицируем правила заключения договоров как управомочивающие, потому что признаем, что их функция заключается в том, чтобы увеличить нашу позитивную свободу. Гарантируя применимость соответствующих соглашений, они позволяют нам делать заслуживающие доверия предложения и полагаться на соблюдение условий другими. С другой стороны, нормы, определяющие различные формы убийства, не направлены на увеличение свободы потенциальных убийц, как позитивных, так и негативных. Наоборот, их функция – ограничивать негативную свободу. Они ставят препятствия на пути наших возможностей, объясняя причины, как моральные, так и разумные для того, чтобы не участвовать в определенных видах убийств11. Поскольку смысл обязывающих правил настолько очевиден, у нас никогда не возникает соблазна говорить о «праве» совершить убийство или описывать покушения на убийство как «недействительные» убийства.

Остин полностью осознавал, что его теория правил, по-видимому, не очень хорошо соответствовала управомочивающим правилам. Тем не менее он попытался втиснуть этот тип правил в свою общую теорию. Его стратегия состояла в том, чтобы утверждать, что даже правила, регулирующие договоры или составление завещания, фактически обеспечиваются угрозами санкций. Угроза в этих случаях заключается в отказе от юридического признания действий, которые не соответствуют правилам. Если, скажем, завещатель не оформляет свою волю в письменном виде, его действия будут ничтожными. Другими словами, ничтожность (nullity) – это «санкция», которая сопровождает отклонение от правил. Подобно угрозе штрафа или тюремного заключения, функция ничтожности заключается в том, чтобы мотивировать людей соблюдать закон.

Реакция Харта на ход Остина заключается в том, чтобы указать на важное отсутствие аналогии между ничтожностью и санкциями12. Например, в случае с уголовным законом можно убрать санкцию из нормы и при этом она все еще будет содержать ясный стандарт поведения. Например, правила, направленные против совершения убийств, будут по-прежнему запрещать убийства, даже без обозначения какого-либо наказания за их нарушение. Эти правила могут не соблюдаться без угрозы наказания с тем же вниманием, но они тем не менее останутся стандартами, которые могли бы определять поведение и с помощью которых можно было бы оценить чужое поведение.

Напротив, в случае с управомочивающими нормами невозможно устранить угрозу ничтожности, не удалив также саму норму. Предположим, что норма требует, чтобы завещание было действительным, оно должно быть составлено в письменной форме и засвидетельствовано двумя людьми. Теперь, если мы уберем угрозу ничтожности в тех случаях, когда завещание не оформлено в письменном виде или не имеет двух свидетелей, стандарт поведения не сохраняется, поскольку все, что завещатель делает (или не делает), приводит к действительной воле (что бы это ни значило). Очевидно, что абсурдно называть что-то правилом, если нельзя не подчиниться ему. Правила должны быть способны руководить поведением. Изъятие ничтожности из управомочивающих норм сводит на нет их способность руководить поведением, делая каждое действие или оплошность юридически успешным.

Полагаю, что Остина не особо задел бы ответ Харта. Поскольку ярый сторонник теории санкций просто отрицал бы, что можно изъять санкцию из нормы уголовного закона и при этом все еще иметь закон. Юридические правила, согласно теории, являются командами, а команды – выражением воли, подкрепленной угрозами. Поэтому выражения воли без поддержки угрозами не являются командами и, следовательно, не являются законами. Следовательно, ничтожность ничем не отличается от штрафов или тюремного заключения в самом важном отношении: невозможно отменить все виды санкций и все равно в конечном итоге иметь закон.

Прежде чем я скажу, почему я считаю, что Остин был не прав, рассматривая ничтожность как санкцию, позвольте мне начать с того, что привлекательно в его утверждении. Остин был прав, отметив, что санкции и ничтожность выполняют одну и ту же основную функцию: они являются негативными стимулами. Закон грозит тюремным заключением, чтобы побудить людей прекратить воровать. Аналогичным образом, он предупреждает, что не будет признавать устные завещания, чтобы побудить людей изложить свою волю в письменном виде. В обоих случаях закон пытается руководить поведением, определяя конкретные нежелательные последствия, которые будут следовать из определенных действий.

Но тот факт, что и санкции, и ничтожность являются негативными стимулами, не означает, что они должны быть объединены в одну рубрику. Например, в неправовых контекстах мы обычно проводим различие между разными видами нежелательных побуждений к действию. Если я скажу своему сотруднику, что он должен успевать на работу к девяти утра или он потеряет работу, я явно угрожаю переложить затраты на него, если он не приедет к девяти. Тем не менее, если я скажу ему, что заплачу ему за сверхурочную работу, чтобы заставить его начать работать к этому времени, я не предупреждаю его о санкции, которую я наложу на него, если он прибудет слишком поздно. Если он не начнет работать в девять, я просто откажусь предоставлять ему дополнительную выплату.

Получается, не каждый раз, когда мы предоставляем другому возможность выбора между желательным и нежелательным положением дел, мы угрожаем ввести санкции. Следует ли понимать нежелательный вариант как наложение штрафа или как отказ от предоставления выгоды, зависит от существующего положения дел. Если нежелательный вариант ставит другого в более затруднительное положение, чем если бы вмешательство отсутствовало, то мы, скорее всего, будем рассматривать это как санкцию. С другой стороны, если нежелательное положение является текущим, то мы увидим, что выбор представляет возможность получения выгоды. Если я говорю, что уволю вас, если вы не приедете к девяти часам, я угрожаю сделать ваше положение хуже, чем если бы угрозы не было вообще. Но сверхурочная выплата представляет возможность сделать ваше положение дел даже лучше, чем оно есть на данный момент. Следовательно, такой вариант будет рассматриваться как обещание выгоды13.

Санкции, такие как штрафы и тюремное заключение, похожи на увольнения. Это своего рода расплата или расход, налагаемый для того, чтобы сделать определенное поведение менее желательным, чем обычно. Напротив, положение закона не наделять юридической силой, скажем, устные завещания, не предназначено для того, чтобы сделать завещания менее желательными, чем они были бы в отсутствие закона о завещаниях. Это не так, будто устные завещания были бы действительными, если бы не было правил, связанных с их составлением, – в таком мире не было бы действительных завещаний. Отказывая в юридической силе устным завещаниям, закон просто отказывается предоставлять выгоду тем, кто не может выразить свою волю на бумаге. Следовательно, мы можем сказать, что, хотя санкции, применяемые в обязывающих правилах, являются издержками, ничтожность – это просто отсутствие выгоды.

По этой причине я думаю, что Остин был не прав, утверждая, что управомочивающие нормы являются угрозами. Скорее, они похожи на предложения (ofers). Вооруженный грабитель угрожает стрельбой, потому что он стремится сделать положение своих жертв хуже, чем оно было бы, если бы никогда не встретили его. В этом смысле угроза тюрьмы является настоящей угрозой: закон предупреждает, что он повлечет за собой определенные издержки, если кто-то нарушает правила. Однако в случае устного завещания закон не угрожает ухудшить положение наследодателя, чем если бы закон вообще не предоставлял никаких завещательных полномочий. Скорее, закон предлагает принести пользу, если завещания составлены в письменном виде, и отказывается предоставлять свою помощь в противном случае. Другими словами, управомочивающие нормы – это предложения о предоставлении выгод, в отличие от обязывающих правил, которые обычно подкрепляются угрозами наложения расходов.

Отождествление ничтожности и санкций опровергается и в другом отношении. Угроза тюремного заключения предназначена для того, чтобы действовать во все времена – это непрерывный стимул для соблюдения правил. Ни при каких обстоятельствах мы не должны убивать, красть, выписывать фальшивые чеки и уклоняться от уплаты налогов, и, как следствие, закон угрожает неблагоприятными последствиями в надежде, что мы никогда не будем так себя вести. В отличие от этого закон не исключает юридическую силу неписаных завещаний с целью заставить меня сию же минуту изложить волю в письменном виде. Также закон отрицает законность браков, которые не были заключены путем проведения церемонии (unsolemnized marriages) не для того, чтобы побудить холостяков бежать к мировому судье для вступления в брак. Составляем ли мы действительные завещания или вступаем в брак – это может быть совершенно безразлично закону. Если я не хочу упорядочить свои финансовые дела или становиться мужем, отказ от юридического признания определенных возможных действий никоим образом не влияет на мое поведение. Ничтожность действует как стимул для соблюдения управомочивающих норм только тогда, когда владелец права заинтересован в его осуществлении, а не до или после. Они предназначены для периодических, а не непрерывных стимулов.

Таким образом, попытка Остина рассматривать управомочивающие правила как угрозы путем уподобления института ничтожности и санкции не удалась по двум причинам. Во-первых, отказ от юридического признания какого-либо деяния не является издержкой, как если бы кто-то был заключен в тюрьму. Это, скорее, отказ от выгоды. Во-вторых, ничтожность не предназначена для того, чтобы поощрять соблюдение правил во все времена, как санкции уголовного закона. Скорее, они являются периодическими стимулами, мотивационная сила которых вступает в игру только тогда, когда владелец прав желает или считает целесообразным использовать соответствующее конкретное право.

Принципиальные различия между ничтожностью и санкциями в конечном счете прослеживаются в фундаментальном различии между управомочивающими (наделяющими правами) и обязывающими (налагающими обязанности) правилами. Как мы уже говорили, управомочивающие правила призваны увеличить позитивную свободу. Как таковые, они являются попытками предоставить преимущества, которые ранее были недоступны. Также они мотивируют действия, когда владелец прав рассматривает их использование как выгоду. Напротив, обязывающие правила стремятся ограничить негативную свободу. Соответственно, закон налагает издержки на эту свободу, чтобы всегда препятствовать ее осуществлению. Можно сказать, что лежащая в основе проблема теории Остина заключается в том, что она игнорирует это основное различие между функциями различных видов правовых норм.

Как мы уже видели, стратегия Остина по включению управомочивающих правил в его теорию права заключалась в том, чтобы расширить концепцию санкций и включить в нее ничтожность. Ганс Кельзен выбирает другую тактику. Вместо расширения понятия санкции он ограничивает понятие правила. По мнению Кельзена, управомочивающие правила – это просто фрагменты полных (complete) правовых норм. То, что кажется целым управомочивающим правилом, на самом деле является лишь частью гораздо более широкого правила, которое в конечном итоге предписывает органам власти ввести санкцию.

Рассмотрим правило, которое дает наследодателям право создавать действительные завещания, если они составлены в письменном виде и засвидетельствованы двумя свидетелями. По мнению Кельзена, это правило лишь указывает некоторые условия, при которых суды будут наказывать душеприказчиков, которые не выполняют письменное и удостоверенное завещание. Собственно говоря, правило должно быть сформулировано следующим образом: «Если и только если человек подписывает завещание и два свидетеля подтверждают это и … исполнитель не исполняет завещание, тогда суд обязан наказать исполнителя». Многоточие в формулировке является заполнителем, представляющим многие другие условия, которые должны быть выполнены, прежде чем суд будет обязан наложить санкции на бездействующего исполнителя. Например, завещатель должен умереть, завещание должно быть передано для утверждения в суд с надлежащей юрисдикцией, наследники по завещанию (бенефициары) должны подать надлежащий иск в суд по делам о завещаниях, они должны ответить на любые возражения исполнителя, суд должен вынести решение в их пользу, исполнитель должен находиться в пределах юрисдикции суда по наследственным делам, исполнителю должно быть предоставлено уведомление, он должен быть дееспособным и т. д. Таким образом, полная норма, относящаяся к завещаниям по схеме Кельзена, наполнена многими условиями.

На самом деле, это не совсем верно. По мнению Кельзена, управомочивающие нормы конституционного права – это также не полные законы, а просто фрагменты других норм. На самом деле, Кельзен считает, что они являются частью каждой нормы их системы. Таким образом, каждый правильно сформулированный полный закон включает в себя всё конституционное право в качестве предварительного условия. Таким образом, полный закон о завещаниях является невообразимо наполнен условиями, который содержит не только управомочивающие правила о составлении завещания, но и те, что имеют отношение к конституционным полномочиям каждого института в правовой системе.

Нет сомнений в том, что изложение Кельзеном управомочивающих правил крайне противоречиво. Конституции и кодексы никогда не выглядят как чрезвычайно перегруженные условиями. Но мы должны быть осторожны, чтобы не сделать вывод, что Кельзен ошибается просто потому, что его теория так сильно отличается от формулировок, приведенных в юридических текстах. Ибо мы не должны путать нормы с языком, который их создает. Несмотря на то что управомочивающие правила сформулированы как полные правила, их поверхностная грамматика может вводить в заблуждение. Возможно, что их истинная природа лучше всего раскрывается с помощью переформулирования Кельзена.

Однако переосмысление управомочивающих правил как простых частей других обязывающих правил, искажает характерный для этих норм способ функционирования в социальной жизни. Как я надеюсь показать, управомочивающие правила лучше всего рассматривать как инструменты, которые должны осознанно использоваться обладателями прав. Они направлены на тех, кому они предоставляют права, а не на тех, кто наделяет правами.

Этот момент может быть выявлен путем противопоставления законного наделения субъектов права полномочиями с одной стороны гомеровским богам, помогающим своим смертным фаворитам, – с другой. Когда боги оказывают помощь, они, как правило, делают это без одновременного осведомления своих бенефициаров. Парис способен убить Ахилла, потому что Аполлон вмешивается после того, как стрела покидает колчан, и направляет ее к уязвимой пятке. Одиссею только в конце поэмы «Одиссея» стало известно, что Афина постоянно управляла погодными условиями, чтобы помочь ему преодолеть множество препятствий и благополучно добраться до Итаки. Напротив, закон всегда «преднамеренно» помогает держателям прав, заранее информируя, что у них есть определенные способности. Когда закон наделяет кого-то полномочиями, он предупреждает держателя о последствиях некоторых ее действий, так что владелец прав может сознательно реализовать эти последствия, если он(а) того пожелает. По этой причине управомочивающие правила всегда сопровождаются инструкциями по использованию. Когда закон о завещании гласит, что действительные завещания должны быть подписаны в присутствии двух свидетелей, это не просто указывает необходимое условие для наложения обязанностей на суды по наследственным делам. Закон инструктирует завещателя (или его адвоката), как создать действительное завещание и, как следствие, как налагать обязанности на суды по наследству.

Проблема с пересмотром Кельзена состоит в том, что он игнорирует роль самоосознанности, которую играют держатели прав в осуществлении своих прав, и вместо этого обращается с ними так, как будто они находятся во власти правовой версии гомеровских богов. Когда завещатель подписывает завещание перед двумя свидетелями, должностные лица не действуют в тишине за кулисами и умудряются делить имущество завещателя в соответствии с его пожеланиями. Это не завещательные листы, которые Должностные лица соизволят исполнить, скорее, это средства, которые наследодатели используют для наложения обязанностей и изменения правовых отношений. Законы, регулирующие составление завещаний, относятся к завещателям как к Должностным лицам и наделяют их полномочиями указывать другим, в том числе текущим органам власти, как действовать. Таким образом, мы можем сказать, что управомочивающие правила первым делом предназначены не для руководства должностным лицам о том, как они могут помочь держателям прав, скорее, они предназначены для инструктажа держателей прав о том, как они могут помочь себе. Таким образом, в случае составления завещания – адресатом нормы является завещатель. Завещатель, в конце концов, тот, кто нуждается в наставлении. Он должен знать, какие шаги предпринять, чтобы гарантировать, что необходимые люди получат свою часть имущества после его смерти.

Таким образом, рассматривая должностных лиц как основную аудиторию каждого юридического правила, мы неверно истолковываем то, как определенные правила регулируют поведение. Управомочивающие правила – это мини-справочники самопомощи, которые не только предоставляют возможности, но и инструктируют держателей прав, как их правильно использовать. Безусловно, управомочивающие правила представляют большой интерес и для Должностных лиц. Судьи должны знать, когда, скажем, завещания действительны и, следовательно, подлежат исполнению. Но подход Кельзена позволяет хвосту вилять собакой. В то время как закон о завещаниях накладывает обязанности на Должностных лиц, он делает это лишь в качестве средства помощи завещателям в исполнении их воли. Конечная цель правил составления завещания состоит в том, чтобы заблаговременно руководить действиями завещателей, чтобы они предпринимали правильные шаги и тем самым успешно осуществляли свои юридически обеспеченные полномочия.

Та же логика распространяется и на конституционное право. Цель конституционного права состоит в том, чтобы направлять поведение законодателей, судей, министров и сотрудников полиции, чтобы они могли знать, как создавать, применять и обеспечивать соблюдение юридических правил. Следовательно, конституционные нормы существуют в том виде, в каком они фигурируют в конституциях, а именно не просто как фрагменты других правил, а как планы, направленные на отдельных лиц и органы, определяющие способ, которым они могут успешно регулировать сообщество.

До сих пор наша критика была сосредоточена исключительно на утверждении Остина о том, что все законы налагают обязанности. Мы видели, что этот аспект его теории не может объяснить существование правил, которые наделяют полномочиями. В отличие от обязывающих правил, функция управомочивающих правил состоит не в том, чтобы препятствовать тому, чтобы люди действовали в соответствии с их желаниями, скорее, их цель состоит в том, чтобы дать людям возможность удовлетворить эти желания. Таким образом, отношение к управомочивающим правилам, основывающимся на угрозе санкциями, искажает саму суть таких правил.

Однако ничто из сказанного нами не оспаривает утверждение Остина о том, что по крайней мере в отношении правил, налагающих обязанности, законы лучше всего понимать как выражения, подкрепленные угрозами санкций. В конце концов, функция уголовного права состоит в том, чтобы чинить препятствия на нашем пути. Верно ли эти обязывающие правила представлены в теории Остина?

Кажется заманчивым отвергнуть теорию Остина, просто отметив, что многие люди не воспринимают уголовный закон как просто выражение воли, подкрепленной угрозами санкций. Другими словами, они не рассматривают закон, как вооруженного грабителя только в более крупных масштабах. Скорее, они понимают, что он состоит из легитимных стандартов поведения, которые дают основания для их соблюдения, и, кроме того, из наказаний, связанных с непослушанием. Например, если их спросить, почему они должны платить налоги, они ответят, что это моральная обязанность каждого гражданина. Конечно, они признают, что у них есть другие причины соблюдать правила, такие как те меры наказания, которым угрожает уголовное законодательство. Но они не видят, что закон состоит просто из угроз – скорее, эти угрозы поддерживают законные требования, которые навязывают нам правила.

Точно так же многие Должностные лица не считают себя вооруженными грабителями. Они думают, что обладают законной властью говорить другим, что делать, или использовать принуждение для выполнения законных требований. То, что они считают себя имеющими моральное право на власть и принуждение, видно по тому, как они реагируют на тех, кто нарушает закон. В отличие от бандита, который может просто прийти в ярость из-за непослушания, должностные лица часто испытывают моральные чувства взаимных обвинений, предательства и порицания и, как следствие, рассматривают наложение санкций как меру наказания, а именно как страдание, которое является обоснованным ответом на проступок.

Хотя эти социологические наблюдения, безусловно, наводят на мысль, они всё еще не являются хорошим аргументом против теории обязывающих правил Остина. Он может согласиться с тем, что многие люди считают закон легитимным, но справедливо отмечает, что эти чувства не опровергают его теорию. Когда Остин утверждал, что обязывающие правила являются лишь выражением воли, подкрепленной угрозами санкций, он не имел в виду, что у них нет других свойств. Скорее, он имел в виду, что то, что делает их обязывающими правилами, это просто то, что они являются общими командами. Независимо от того, какими другими свойствами обладают обязывающие правила, они не имеют существенного значения для их идентичности, так же как мои кроссовки, которые сегодня на мне, не имеют существенного значения определения моей идентичности. Следовательно, Остин может согласиться с тем, что юридические правила часто считаются морально легитимными, не думая, что их легитимность или вера в них играет какую-либо роль в их идентичности.

Несмотря на то что этот ответ является верным, я думаю, что можно усилить возражение, чтобы показать, почему существование хороших граждан является серьезным вызовом для теории обязывающих правил Остина. Давайте начнем с разъяснения возможного замешательства. Когда мы говорим, что некоторые члены сообщества принимают легитимность закона, мы не просто говорим, что люди часто думают, что у них есть моральные основания действовать в соответствии с указаниями закона. Мы, скорее, выступаем с более сильным заявлением: признать легитимность закона означает признать, что у человека есть моральные основания подчиняться закону, потому что закон требует подчинения. Практически все думают, что воровство является морально неправильным, но только некоторые думают, что воровство неправильно с моральной точки зрения, по крайней мере частично, потому что закон запрещает это. Только последние – хорошие граждане – признают, что обязанности, налагаемые правилами, являются отдельными и независимыми моральными основаниями для действия.

Проблема с теорией обязывающих правил Остина состоит в том, что она упускает из виду существование добропорядочного гражданина. Поскольку, как мы видели, когда кто-то отвечает по своим «остиновским» обязанностям, они не реагируют на моральные основания, созданные законом. Скорее, они мотивированы желанием избежать санкций. Хороший гражданин, с другой стороны, принимает обязанности, налагаемые законом, как обеспечение новой моральной причины для соблюдения. Правила рассматриваются как причины, совершенно отличные от санкций, которые будут сопровождать их нарушение, или моральных соображений, которые независимо применяются к необходимым действиям.

То, что делает обязывающее юридическое правило именно налагающим обязанности, следовательно, не может быть фактом того, что санкции сопровождают его нарушение. Поскольку, когда добропорядочная гражданка признает и отвечает на свои законные обязанности, она определенно не мотивируется болезненными последствиями непослушания. Другими словами, она не рассматривает обязывающие правила как просто изложение условий, при которых закон не причинит ей вреда. Скорее, она воспринимает особый вклад правил как нечто совершенно другое: создание новых моральных оснований для действий, которые возникают просто в силу того факта, что закон требует соблюдения этих правил.

Анализ обязывающих правил Остином был бы значительно более правдоподобным, если бы закон заботился только о пресловутом «плохом человеке», а именно о ком-то, кто видит закон как вооруженного грабителя только в больших масштабах, и мотивирован законом только постольку, поскольку он может затрагивать его личный интерес. Для плохого человека единственный нормативный вклад, который вносит закон, – это угроза санкций. Хотя закон, безусловно, заботится о том, чтобы контролировать плохого человека, и по этой причине обычно угрожает санкциями, он также желает руководить поведением хорошего гражданина14. Мало того, что санкции не нужны для контроля над теми, кто соблюдает управомочивающие правила системы и вменяют легитимность тем, кто действует в соответствии с ними, но также они очень затратны. Мотивировать хороших граждан, возлагая на них юридические обязанности, гораздо эффективнее, чем угрожать им. Действительно, режим, единственным средством убеждения которого является сила, быстро изживет себя.

Другими словами, санкции являются лишь одним из инструментов, которые закон может использовать для мотивации поведения. Обязанности – это другое. Еще третий тип – поощрение. Общая теория о природе права должна адекватно представлять все методы, которыми располагает закон, и не должна недальновидно предоставлять привилегии одной из них, исключая все остальные.

Подход Остина часто называют «императивной» теорией права, поскольку он рассматривает все законы как императивы, то есть как команды. Однако, как мы уже видели, его версия императивной теории неприемлема. Обязывающие правила не могут быть просто командами в смысле Остина, то есть выражением воли/приказов, подкрепленных угрозами санкций. Тем не менее наша критика оставляет открытой возможность того, что все законы являются командами, где команды понимаются чем-то не в смысле теории Остина или как нечто большее, меньшее или отличное от простых выражений приказов, подкрепленных угрозами санкций.

Чтобы исследовать эту возможность, давайте начнем с предварительного замечания, что в любом приемлемом представлении, команды создаются актами коммуникации. Кто-то приказывает другому в том случае, когда тот, кто издает команду, выражает свое намерение, чтобы субъект совершил или воздержался от выполнения какого-либо действия15. Подобно утверждению, вопрошанию и обращению, можно командовать, только если человек осознает, что он командует и что именно он командует сделать.

Остин был прав, утверждая, что некоторые юридические обязанности действительно возникают императивно. Когда автоинспектор просит водителя автотранспорта съехать на обочину, этот коммуникативный акт создает юридическую обязанность подчиниться. И судья может приказать ответчику возместить убытки истцу в конце судебного разбирательства, что опять-таки создаст юридическую обязанность выполнить предписания решения суда.

Однако создание большинства законов реализуется не столь лично. Это не значит, что каждый конгрессмен читает все фрагменты недавно принятого федерального закона о телевидении, который распространяется на всё население Соединенных Штатов, и коллективно приказывает им соблюдать их. Для создания закона достаточно, чтобы законодатели проголосовали за какой-либо законопроект в соответствии с правовой процедурой. Действительно, как отметил Ганс Кельзен, законодатели могут даже не знать, какие законы они создают16. Современное законодательство часто упаковывается в документы длиной в сотни страниц – в таких случаях законодатели не могли бы знать правовые последствия всех своих действий. Кроме того, законодатели могут даже не намереваться издавать те законы, которые они издают. Если они по ошибке говорят «да» вместо «нет» или думают, что голосуют за отмену какой-либо меры, в то время как законопроект требует ее принятия в новой редакции, они, тем не менее, создадут закон. Непреднамеренное законотворчество возможно, но непреднамеренное командование является терминологическим противоречием17.

Императивная теория терпит неудачу, потому что она имеет неверное представление о безличной природе правового регулирования. Как только что было упомянуто, Должностные лица редко дают личные инструкции. Законные власти обычно регулируют поведение путем обнародования стандартов, которые все должны изучить и следовать им. В этом отношении закон отвечает на очевидные трудности, обусловленные регулированием массы населения: он просто не может обеспечить каждому личный инструктаж о правилах.

Императивные теории также страдают от другого недостатка. Команды по своей природе являются двусторонними. Начальники командуют подчиненными – те, кто дает команды, не могут командовать сами собой. Это является следствием теории Остина, кстати, то, которое Остин полностью осознавал, – что суверен обязательно должен быть выше закона. Поскольку, если законы являются командами, а командиры не могут командовать собой, закон не может применяться к главнокомандующему, а именно к суверену.

Однако, как заметил Кельзен, законы часто применяются к тем, кто их создает18. Сенаторы, как и обычные граждане, обязаны платить подоходные налоги и им запрещено хранить марихуану. Тот факт, что они являются авторами этих законов, не исключает, что они также являются их субъектами19. Действительно, конституционные режимы славятся именно тем, что их правители ограничены законом. Преобладает верховенство закона, а не верховенство людей. Императивные теории, однако, концептуально исключают существование таких режимов. Они не могут объяснить возвратность закона.

Кельзен также отметил, что императивные теории не могут объяснить существование обычного права (customary law)20. Хотя они и не являются существенным источником права в современных правовых системах, обычаи могут быть юридически обязательными при определенных обстоятельствах. Однако обычаи явно не являются командами. Например, никто не приказывал судам общего права принимать во внимание судебные прецеденты. И все же принцип «stare decisis» («поддерживать то, что было решено»), очевидно, имеет юридическую силу.

Остин знал об этой проблеме, но предложил, чтобы обычаи стали законом благодаря «молчаливой» команде суверена. Когда суды применяют обычай в делах, правила становятся законом, когда суверен допускает подобные действия судов и не отменяет их. В таких случаях можно сказать, что суверен молчаливо приказывает соблюдать правило-обычай и, следовательно, включить его в правопорядок.

Но, как отметил Харт, существует серьезная проблема с ответом Остина. Чтобы говорить, что суверен негласно приказал соблюдать правила-обычаи, имеющие силу закона, суверен должен был бы знать о каждом правиле-обычае, применяемом судами. Поскольку, как мы отмечали ранее, никто не может отдавать команды, если не знает о том, что он отдает команду и о чем она. Однако нереалистично предполагать, что это требование о знании будет выполнено в правовом контексте: несомненно, большинство суверенов не имеют представления о том, что происходит в повседневной работе их судов21.

Мы видели, что первая часть теории Остина – его описание правил – фатально ошибочна. Вопреки его утверждениям не все законы налагают обязанности, а являются просто выражением воли, подкрепленной угрозами санкций или принятых императивно. Итак, давайте перейдем ко второй части его теории, а именно к его пониманию суверенитета, и рассмотрим, насколько успешно он объясняет возможность законной власти.

Как мы видели в начале главы, теория права Остина не только обеспечивает незакольцованный анализ правового суверенитета, но и дает простое решение «Загадки возможности». Суверен, по его мнению, является сувереном просто потому, что большая часть населения подчиняется ему по привычке, а он по привычке не подчиняется никому. Поэтому Остину не нужно было постулировать какие-либо нормы, которые предоставляют суверенитет именно потому, что суверенитет не обеспечивается нормами.

Определённо, это решение станет приемлемым только в том случае, если привычки подчинения человеку и отсутствие привычки этого человека подчиняться кому-либо еще могут создать законную власть. К сожалению, привычка подчинения не достигает этой цели. Как убедительно показывает Харт, теория суверенитета Остина не в состоянии объяснить три существенных элемента каждой правовой системы. Эти свойства настолько важны для нашей концепции права, что ни одна теория не может их исключить.

Первым признаком Харт называет «преемственность законодательной власти»22. Чтобы проиллюстрировать это свойство, Харт просит нас представить режим, которым правит король Рекс. После долгого и славного правления Рекс умирает, и его старший сын-преемник, Рекс-младший, немедленно становится королем. Как отмечает Харт, это изменение в руководстве не влечет за собой прерывания законодательной власти. Рекс II (так он теперь будет называться) становится обладателем власти суверена сразу после смерти своего отца Рекса I. Выражаясь словами традиционного провозглашения: «Король мертв! Да здравствует король!»

Однако Остин не может объяснить эту преемственность законодательной власти. По его мнению, Рекс II может стать сувереном только после того, как сформировалась привычка к подчинению. Но поскольку суть привычки заключается в неоднократно повторяющемся поведении, она не может появиться мгновенно. Поэтому Рекс II не может сразу взойти на престол, потому что он не может быть объектом привычного подчинения с самого начала. Действительно, из теории Остина следует, что непрерывного юридического перехода власти быть не может, каждое изменение руководства должно привести к революции.

Второе свойство, которое теория Остина не может объяснить, Харт называет постоянством закона23. Если Рекс I издаст закон, скажем, запрещающий дуэли, то этот запрет останется в силе даже после смерти Рекса I. Рекс II может отменить рассматриваемый закон, но ему придется сделать это, чтобы устранить. Можно сказать, что юридические правила чрезвычайно выносливые создания. Если они не содержат оговорку об истечении действия, устанавливающую их собственное прекращение. Или если рассматриваемая система не присоединяется к доктрине отмены устаревшего закона[19], законы будут сохраняться при изменениях идентичности суверена до тех пор, пока они не будут намеренно отозваны.

Однако нормативная инерция (normative inertia) права необъяснима по теории Остина. Поскольку законы Остина являются командами суверена, поддерживаемые угрозой, что суверен будет накладывать санкции на тех, кто не подчиняется, то из этого следует, что законы Остина не могут пережить их создателей. Мертвецы не рассказывают никаких историй и не действуют в соответствии со своими угрозами. Связывая так тесно природу права со смертными субъектами, Остин исключил возможность сохранения законов от правителя к правителю24.

Наконец, теория Остина не может объяснить «правовую ограниченность» суверенитета25. Как мы уже упоминали, суверены в конституционных режимах ограничены законом. Например, Конституция Соединенных Штатов ограничивает власть американского народа несколькими способами: она устанавливает крайне затруднительную процедуру внесения поправок и делает некоторые положения недоступными для изменений.

Тем не менее суверен Остина юридически неограничен. Поскольку суверенитет создается не нормами, а, скорее, привычками подчинения, не может быть правил, ограничивающих власть суверена. Эта модель могла бы представлять британскую правовую систему с ее принципом абсолютного парламентского верховенства, но она не может отдать должное режимам, таким как американский, в которых суверенитет контролируется и ограничивается законом. В то время как президент Ричард Никсон, как известно, сказал, что «если президент делает что-то, это означает, что это законно»[20], следует помнить, что Никсон был вынужден уйти в отставку с позором, действуя согласно такой точке зрения.

Неспособность Остина объяснить преемственность, постоянство и ограниченность права проистекает из его чрезмерно персонального понимания законной власти. Для Остина суверен является сувереном из-за его личных качеств: его сила принуждать к соблюдению лежит в основе его авторитета. Тем не менее, как мы ранее утверждали в нашей критике императивных теорий, законная власть безлична. Например, полномочия президента Соединенных Штатов исходят от должности президента. Именно потому, что президент Обама является президентом, а не потому, что он является Обамой, объясняет его способность налагать юридические обязанности и предоставлять юридические права.

Чтобы учесть преемственность, постоянство и ограниченность права, теория права должна отличать (чего не делает Остин) безличную должность от личности, которая ее занимает. Президентство США – это должность. Оно длится от срока к сроку, и его нормативный характер не меняется только потому, что один президент уходит, а кто-то новый приходит к власти. Президенты приходят и уходят, но президентство остается. Поскольку должность президента непрерывна с течением времени, каждый новый президент немедленно принимает на себя полномочия, предоставленные ему или ей должностью. Более того, поскольку обязанности по подчинению безлично распространяются на должность президента, а не лично на него, правила, установленные предыдущими президентами, имеют ту же силу, что и правила, установленные ныне действующими президентами, при условии, конечно, что они не отменяют правила предшественника. Наконец, вступивший в должность обладает только теми полномочиями, которыми эта должность наделена. Если должностное лицо лишено определенных полномочий, как это обычно бывает, то полномочия личности, замещающей должность, соответственно, будут ограничены.

Конечно, существование органов власти и должностных лиц зависит от наличия управомочивающих правил. Эти правила предоставляют определенным лицам, которые удовлетворяют определенным требованиям, право налагать обязанности и предоставлять другие виды полномочий. Поэтому неудивительно, что теория права Остина игнорирует безличную природу суверенитета. Потому безличность законной власти можно признать только в том случае, если вы цените ту роль, которую уполномочивающие правила играют в законе. Но, как мы видели ранее в этой главе, теория правил Остина слишком скудна, чтобы признавать такого рода правила. Теперь мы можем видеть, что его теория суверенитета в результате страдает множеством недостатков.

Теория суверенитета Остина не только не в состоянии объяснить некоторые основные черты суверенитета. Она даже не в состоянии объяснить ясность утверждений и мыслей о юридических полномочиях.

Чтобы подтвердить это, давайте вернемся к нашему наблюдению о том, что некоторые члены сообщества считают право легитимным. Возможно ли в рамках теории Остина понять, что то или иное лицо уважает законную власть, так как мотивировано убеждением, что суверен обладает полномочиями управлять? Очевидно, нет. Привычки, подчеркивает Харт, не обязательно являются нормативной деятельностью26. Тот, кто занимается поведением по привычке, не должен пытаться действовать в соответствии с этим обычным порядком. Ей не нужно воспринимать эту привычку как стандарт поведения и пытаться соответствовать этому стандарту. Действительно, она может даже не осознавать, что у нее такая привычка. Не нужно, чтобы она критиковала себя за неспособность вести себя привычным образом. За исключением странных обстоятельств люди не говорят: «мне следовало бы говорить „хмм“ намного чаще сегодня». Напротив, те, кто подчиняется суверену, действуют руководствуясь нормами. Они признают, что существуют стандарты, которые определяют конкретных людей как обладающих особым статусом и считают эти стандарты легитимными. Для них суверен – это не только тот, кто имеет способность принуждать к соблюдению, но и имеет законное право на это.

Эту же идею можно продемонстрировать на неправовом примере. Предположим, моя жена говорит моей дочери навести порядок в своей комнате. Когда я обнаружил, что она ослушалась, и делаю выговор, сказав: «ты должна была навести в своей комнате порядок», я не следую слепо привычке поддерживать мою жену в домашних делах. Скорее, я выражаю свою приверженность норме, которая дает родителям право говорить своим несовершеннолетним детям, что делать. Таким образом, если дочь попросит объяснить основание моей критики, я могу сказать: «ты должна была навести порядок в своей комнате, потому что твоя мама сказала тебе это сделать».

Точно так же, поскольку некоторые люди привержены соблюдению закона, они должны, под страхом непоследовательности (incoherence), также полагать, что существуют правила, которые дают преимущество заявлениям и решениям определенных людей. Теория суверенитета, подобная теории Остина, которая не допускает норм или их принятия, таким образом, не делает понятным то, как эти люди думают о своих действиях. Тот факт, что теория Остина имеет такое значение, не может считаться правдоподобной теорией права. Любая теория, которая отдает предпочтение привычкам и санкциям, а не нормам, не только плохо объясняет действия некоторых граждан, но, что более важно, не учитывает последовательность их мыслей. Она не может объяснить тот факт, что они думают, что суверен имеет законное право управлять, что осуществление этой власти порождает юридические обязанности, что было бы с правовой точки зрения неправильно не повиноваться и что виновные в нарушении закона должны быть наказаны за их правонарушения.

Очевидно, что средство Остина от «Загадки возможности» хуже, чем сама болезнь. Привычки не могут объяснить основные свойства законной власти (legal authority), а именно его преемственность, постоянство и ограниченность. Как и не может сделать правовую мысль ясной. Решения, которые отвергают принцип яйца (согласно которому возможность создавать правовые нормы всегда должна предоставляться нормами), по-видимому, дело, обреченное на провал. Суверенитет должен быть закреплен нормами, иначе он не был бы суверенитетом.

Попытка Остина соблюдать закон Юма также не является более успешной. Напомним, что Остин пытался не выводить нормативное долженствование из дескриптивного суждения, рассматривая правовые понятия, а также утверждения и суждения, в которые они включены, как описательные. Поскольку утверждения об обязанностях и правах носят описательный, а не нормативный характер, они могут быть получены из предпосылок о привычках и вероятностях подчинения, которые также носят чисто дескриптивный характер.

Однако разрыв связи между понятиями ОБЯЗАННОСТЬ и ДОЛГ имеет катастрофические последствия. Поскольку было бы трудно понять, как утверждения, раскрывающие чисто описательные концепции, могут быть использованы в их обычном порядке, а именно для обоснования и оценки. Когда мы говорим людям, что они обязаны выполнить какое-то действие, мы пытаемся указать причину, по которой они должны это сделать. Точно так же, когда мы критикуем людей за нарушение их обязанностей, мы предполагаем, что они должны были действовать по-другому. Мы говорим, что они действовали «неправильно» и они «виновны» в «правонарушении». Если какие-либо понятия и являются нормативными, то эти точно. Заимствуя фразу у Уилфрида Селларса, они «преисполнены долженствованием» (fraught with ought)27.

Бесспорно, мы обычно не говорим о том, что мы должны (ought) делать по закону. Но из этого не следует делать выводы, что концепция ДОЛГА не играет никакой роли в правовой мысли. Скорее, тот факт, что ДОЛГ реже используется в правовом контексте, просто говорит о том, что понятие «долг» слабее понятия ОБЯЗАННОСТЬ. Слова о том, что кто-то юридически должен что-то сделать, – часто вводят в заблуждение, потому что мы обычно утверждаем самую сильную пропозицию, в которую мы верим. Мы не просто должны платить налоги – мы обязаны платить налоги! Что скрыто от глаз относительно закона, так это то, что он не просто претендует указывать нам, что нам следовало бы (should) делать, скорее, он присваивает себе полномочия указывать нам, что нам необходимо (must) делать. То, что мы концентрируемся на более сильных заявлениях об обязанностях, не должно закрывать нам глаза на тот факт, что более слабые заявления о долге неизбежно истинны по смыслу.

Если мы хотим сохранить согласованность правовой мысли и дискурса, мы не можем рассматривать правовые концепции суверенитета и обязанности дескриптивно и отделить их от концепции должного. Поэтому предлагаемые Остином решения загадки возможности и вызова Юма терпят неудачу.

В последней главе мы рассмотрели реконструкцию Хартом теории права Остина как вооруженного грабителя более глобальных масштабов. Согласно этой истории Остин начал с временной власти вооруженного преступника над своей единственной жертвой и постепенно наращивал свою мощь, пока он не стал доминирующей силой в обществе. Несмотря на его первоначальную привлекательность, мы видели, что реконструкция ошибочна с самого начала. Его врожденный порок состоит в том, чтобы осмыслить вооруженного преступника как протосуверена, а принуждение, которое он применяет к своей жертве, – как зачаточную форму властных отношений. Напротив, законное право никогда не может быть приравнено к открытой мощи, независимо от размера или степени. Любое утверждение власти обязательно требует, чтобы тот, кто ее утверждает, следовал правилам, дающим право требовать соблюдения закона.

По этой причине Харт не начинает конструирование своей собственной правовой системы с грубой силы или слепого подчинения. Вместо этого он начинает с рассмотрения сообщества, которое не имеет правовой системы, но следует правилам. Затем он размышляет о различных социальных проблемах, которые могут возникнуть в этой группе, и о том, как введение дополнительных правил (в том числе правила признания) решит эти проблемы. Как и почему эта отправная точка имеет значение, станет яснее по мере нашего продвижения.

Чтобы начать формирование идей, Харт предлагает нам представить небольшое до-правовое общество как то, вымышленное, описанное в главе 2. Хотя такое сообщество не имеет правовой системы, его члены тем не менее следуют определенным правилам. Харт предполагает, что эти правила запрещают свободное использование насилия, воровства и мошенничества и требуют от членов оказывать определенные услуги, которые обеспечивают функционирование общества.

Далее Харт представляет, что в этом сообществе нет институциональных механизмов для создания правил. Единственные правила, которые существуют, – правила-обычаи2. В таком сообществе правило существует только в том случае, если большинство участников примут то, что Харт называет «внутренней точкой зрения» относительно правила. Другими словами, они должны быть готовы действовать в соответствии с правилом и оценивать поведение также в соответствии с ним. Таким образом, в группе есть правило-обычай, согласно которому мужчины должны обнажать головы при входе в священное место при условии, если большинство мужчин обнажают головы при входе в священное место, а тех, кто не обнажает головы, критикуют за это (используя утверждения, например: «Вы должны снять шляпу в священных местах» или «Это было неправильно с моей стороны не снимать шляпу в прошлое воскресенье»).

Затем Харт обдумывает, что произойдет, если в группе возникнут сомнения или разногласия по поводу правильного поведения. Представьте, что некоторые участники считают, что убийства из мести допустимы, тогда как другие считают, что они запрещены. Поскольку единственная общая характеристика, которую разделяют правила этой группы, – это их принятие группой. Не будет другого общего критерия, на который участники могут указать, чтобы разрешить их противоречие (запись в каком-то авторитетном источнике, заявление какого-либо должностного лица и т. д.)3.

Харт утверждает, что эта нормативная неопределенность не была бы проблемой в небольшой группе, объединенной узами родства и стабильным местообитанием4. Предположительно, в таких группах возникнет относительно мало сомнений и разногласий, и те, которые действительно могут быть преодолены с помощью любого подсчета людей, чтобы определить существующие обычаи или некоторую комбинацию убеждения, обдумывания и переговоров. Однако по мере того, как группы расширяются и становятся более разнородными или когда условия окружающей среды крайне изменчивы, неопределенность, вероятно, будет распространяться, и эти методы станут более затратными или менее эффективными. Учитывая, что необходимость разрешения споров в такой группе должна быть велика, небезопасность, порожденная этими сомнениями и разногласиями, будет тревожить и, возможно, даже наносить вред.

Нормативная неопределенность не единственная проблема, с которой сталкиваются такие группы. Правила обычаев также обладают «статичным характером», что делает их дефектными инструментами для регулирования всех сообществ, кроме самых маленьких5. Предположим, что у группы внезапно возникла необходимость действовать определенным образом, например чтобы увеличить количество зерна, которое каждая семья вносит в общее хранилище в результате засухи. Самым простым и быстрым ответом было бы, если некоторые члены группы намеренно изменили правила группы для корректировки требований к десятине. Однако в группе, управляемой исключительно обычаями, эта опция недоступна. В такой группе правила не могут быть изменены по желанию: обычаи изменяются только в результате медленного процесса роста и упадка. Срочная необходимость реагирования группы на засуху, вероятно, останется неудовлетворенной.

Наконец, Харт рассматривает «неэффективность», связанную с этим простым режимом правил-обычаев6. Предположим, есть четкое правило о том, как следует приобретать землю. Согласно общепринятому обычаю, первый, кто застолбит за собой участок, является его законным владельцем. Однако, что происходит, когда есть фактические разногласия по поводу того, кто претендовал на участок первым? Поскольку режим не содержит механизма определения удовлетворения или нарушения какого-либо из правил, попытка установить, кто фактически первым застолбил участок, будет, вероятно, затратной и даже может оказаться безобразной.

Харт предполагает, что фундаментальные правила правовых систем решают различные недостатки до-правовых обществ, основанных на обычном праве. Правовые системы решают проблему неопределенности, предоставляя правило, которое определяет, какие правила являются обязательными. Ссылаясь на это правило о правилах, которое Харт называет «правилом признания» (rule of recognition), нормативные вопросы могут быть решены без участия в обсуждениях, переговорах или убеждениях7. Если есть сомнения, скажем, допустимы ли убийства из мести, чтобы определить ответ, правило признания может направить стороны к признанному списку правил на камне городской площади, прошлым заявлениям старейшины деревни, практике других деревень и так далее.

Статический характер норм-обычаев преодолевается тем, что Харт называет «правилом изменений» (rule of change)8. Правило изменений наделяет человека или организацию полномочиями создавать, изменять или отменять правила, а также может определять процедуры, которые будут использоваться при осуществлении этих полномочий. Поскольку правило изменений дает определенным лицам или органам право вносить изменения в правила, поведение может быть изменено в желаемом направлении посредством осуществления законных полномочий. Группа, столкнувшаяся с засухой, может, например, намеренно изменить свои правила десятины и, следовательно, оперативно реагировать на тяжелые обстоятельства.

Наконец, проблема неэффективности решается тем, что Харт называет «правилом вынесения решения» (rule of adjudication)9. Это правило наделяет определенные органы полномочиями применять правила, то есть определять, было ли правило выполнено или нарушено в конкретном случае, и определяет метод, которому следует следовать при вынесении решения. В нашем примере с первыми заявителями орган, указанный в качестве авторитетного арбитра, будет иметь право определять, кто первым предъявил требование на землю и, следовательно, является законным владельцем.

Теперь мы можем изложить учение Харта о правиле признания более абстрактным образом. Согласно Харту, каждая правовая система обязательно содержит одно и только одно правило, которое устанавливает критерий действительности для этой системы. Системный тест на действительность определяет те свойства, владение которыми согласно правилу, делает его обязательным в этой системе. Любая норма, имеющая один из признаков источника права, изложенного в правиле признания, является законом этой системы, и должностные лица обязаны признавать его при выполнении своих служебных обязанностей.

В процессе определения критериев юридической действительности правило признания также определяет порядок градации источников права по юридической силе. В Соединенных Штатах, например, правило признания требует, чтобы федеральный закон превосходил закон штата, федеральный конституционный закон превосходил федеральный статутный закон, а конституционные поправки, принятые в соответствии со статьей V, превосходили предыдущие конституционные положения10. Харт называет тесты, подобные тем, которые изложены в статье V, «верховными» («supreme») критериями юридической действительности, поскольку они определяют те юридические правила (например, неизмененные конституционные положения), которые не превосходят никакие другие правовые нормы11.

Наиболее существенным свойством правила признания является то, что оно является вторичным правилом (secondary rule). Это правило о других правилах, то есть первичных правилах (primary rules). Правило признания также является социальным правилом. Оно «социально» в двух разных смыслах. Во-первых, правило признания существует и имеет содержание, благодаря и только благодаря определенным социальным фактам12. В частности, его существование и содержание определяется тем, что члены группы принимают внутреннюю точку зрения относительно определенного закономерного поведения и используют ее для оценки действительности норм, которые входят в их сферу13. Во-вторых, правило признания является социальным в том смысле, что оно устанавливает общий для всей группы стандарт. Члены этой группы не считают это специфическим или индивидуальным правилом, которому другие не обязаны следовать, а, скорее, рассматривают стандарт, который он устанавливает как официальный способ определения закона в своем сообществе14.

Правило признания также является окончательным правилом15. Оно является окончательным в том смысле, что оно не существует в силу какого-либо другого правила. Его существование обеспечивается просто благодаря его признанию (acceptance) и практике. Первичные правила правовой системы, напротив, не являются окончательными, поскольку они существуют в силу правила признания. Правило признания наделяет законностью, но само при этом не было объявлено действительным.

Наконец, правило признания является обязывающим правилом. Оно накладывает обязанность на Должностных лиц применять правила, которые имеют определенные характеристики. Например, правило признания Великобритании требует, чтобы британские должностные лица применяли правила, принятые Королевой-в-Парламенте.

Хотя правило признания является обязывающим правилом, Харт часто представляет его так, как если бы оно было проверкой того, является ли правило обязательным в определенной юрисдикции. Например, он заявляет, что британское правило признания гласит: «то, что Королева постановляет в парламенте, есть право»16. Тогда может возникнуть вопрос, почему Харт представляет правило признания в качестве критерия юридической действительности, когда на самом деле это обязывающая норма. Ответ, я полагаю, заключается в том, что, согласно Харту, закон конкретной системы состоит из всех норм, которые те, кто работает в юридической профессии этой системы, обязаны применять согласно занимаемой должности. Другими словами, правило признания устанавливает критерии юридической действительности и, следовательно, выбирает набор юридических правил для конкретной правовой системы, потому что право конкретной системы просто является набором правил, которые должностные лица определенной системы обязаны применять, и правило признания устанавливает содержание этой обязанности17.

Важно помнить, что для Харта правило признания обязательно направлено на должностных лиц. Обычные граждане могут следовать этому правилу в том смысле, что они могут использовать его, чтобы выяснить, каков закон в их сообществе. Но они не следуют правилу признания в смысле его соблюдения, потому что они, строго говоря, не являются его целевой аудиторией. Граждане обязаны следовать только первичным правилам, а должностные лица, с другой стороны, обязаны соблюдать вторичные правила – обязанность, которая требует от них оценивать поведение граждан в соответствии с правилами, которые эти граждане обязаны соблюдать.

Поскольку правило признания является обязывающим правилом, из этого следует, что подавляющая часть текста Конституции Соединенных Штатов не устанавливает правило признания Соединенных Штатов. Статья I, раздел 8, например, начинается так: «Конгресс имеет право налагать и взимать налоги, пошлины, сборы и акцизы…»18. Это положение является частью федеральных изменений, поскольку оно наделяет конгресс правом, а не налагает на него обязанности. Статьи V и VII также являются частью правила изменения, поскольку оба положения наделяют законодательные органы штатов полномочиями, а конвенты – ратифицировать и вносить поправки в Конституцию и определять процедуры, которые будут использоваться. Аналогичным образом большая часть Статьи III лучше всего понимается как часть федерального правила вынесения судебного решения (rule of adjudication), поскольку она наделяет Верховный суд (и любые нижестоящие федеральные суды, которые должен создать конгресс) полномочиями для разрешения определенных дел, и частично определяет метод, которому суды должны следовать при рассмотрении дела.

В самом деле, в тексте Конституции США нет положения, в котором четко указывается налагающая обязанности часть правила признания США, по крайней мере в отношении федеральных судей, законодателей и исполнительной ветви власти19. Строго говоря, Статья III наделяет суды полномочиями разрешать дела, возникающие в соответствии с конституционным и федеральным законодательством, но не требуют принятия ими решений в соответствии с этими правилами. Наиболее близким по смыслу положением Конституции к введению обязанностей федеральных судей является требование, чтобы все должностные лица как федеральные, так и штатов приносили присягу соблюдать Конституцию20. Требование, чтобы судьи давали клятву соблюдать Конституцию, – это совсем не то же самое, что требование соблюдать Конституцию. Тем не менее, хотя в тексте прямо не указано, эта обязанность судей является частью федерального конституционного закона, поскольку должностные лица принимают эту обязанность с внутренней точки зрения. Действительно, обязанность федеральных должностных лиц применять федеральный закон при исполнении своих должностных обязанностей настолько очевидна, что это само собой разумеется.

Отсюда следует, что текст Конституции США не представляет собой полного описания основных норм американской правовой системы. Основная обязанность федеральных судей, законодателей и должностных лиц исполнительной власти применять федеральный закон в тексте нигде не фигурирует. Действительно, многие аспекты современной юридической практики вообще не имеют какого бы то ни было писаного источника. Например, административная ветвь Соединенных Штатов, так называемая четвертая власть, не упоминается в Конституции. По модели Харта, современное административное государство тем не менее является «конституционным», несмотря на отсутствие какого-либо текстового обоснования, поскольку должностные лица принимают легитимность административной практики с внутренней точки зрения и действуют соответственно.

В этом параграфе я попытаюсь объяснить, почему постулирование Хартом правила признания, а также вторичных правил, если брать шире, стало крупным прорывом в теории права. Как мы увидим, его идея настолько же сильна, насколько и проста. Элегантное переосмысление правовой системы как единство первичных и вторичных правил не только преодолело многие трудности, которые терзали теорию Остина, но и дало критический элемент, отсутствующий в предыдущих характеристиках идентичности права, и, следовательно, определило условия, из которых с тех пор исходят все исследования теории права.

Напомним, что суверенитет Остина создается асимметричными привычками подчинения. Для Остина суверен – это тот, кому обычно подчиняется основная масса населения и тот, кто обычно никому не подчиняется. Однако, как мы видели в предыдущей главе, привычки подчинения не могут объяснить многие свойства правового суверенитета. Например, привычки не могут установить преемственность законной власти. Преемник Рекса I, Рекс II, станет сувереном с того момента, как вступит в должность, хотя Рекс II еще не стал объектом привычного послушания. Также привычки не могут установить «постоянство» закона. Законы Рекса I будут иметь юридическую силу после его смерти, несмотря на тот факт, что мертвым нельзя повиноваться каким-либо образом, не говоря уже о привычке.

Вместо этого Харт утверждал, что суверенитет создается правилами, а не привычками21. Суверен является сувереном, потому что вторичные правила делают его таковым. Таким образом, Харт смог объяснить непрерывный переход законной власти. Рекс II имеет право издавать законы с момента смерти Рекса I, потому что правовая система содержит правило изменения, дающее Рексу и его законным преемникам право управлять, как только они вступят на престол. Это объяснение также может быть включено в терминологию предыдущей главы: правило изменения устанавливает преемственность законной власти, создавая должность короля и передавая полномочия лицу, занимающему эту позицию, в момент вступления в должность.

Постоянство закона гарантируется аналогичным образом. Правила Рекса I действуют даже после его смерти, потому что правило признания требует от должностных лиц применять все правила, установленные Рексом или его законными преемниками и которые еще не были отменены. (Иначе говоря, правило признания требует, чтобы должностные лица применяли все действующие правила, установленные королем.) Пока одни и те же вторичные правила сохраняются от режима к режиму, юридические полномочия и правила, принятые в соответствии с ними, которые еще предстоит отменить, также сохраняются.

Харт также показывает, как вторичные правила объясняют верховенство суверена. В отличие от теории Остина, согласно которому Рекс верховный суверен из-за асимметрии в привычке послушания, Харт вводит правило признания. Согласно этому подходу Рекс верховный суверен, потому что верховенство – критерий юридической силы, изложенный в правиле признания системы, требует от должностных лиц отдавать предпочтение воле Рекса перед всеми остальными22.

Критическим преимуществом этого описания верховенства является то, что оно не подразумевает, что суверен обязательно «выше закона»23. В конституционном режиме вторичные правила ограничивают верховенство власти суверена. Хотя американский народ является сувереном в Соединенных Штатах и имеет право вносить поправки в Конституцию, Конституция тем не менее ограничивает его полномочия делать это, создавая определенные положения неизменными (например, лишение штата его равного представительства в сенате без его согласия), и предписывает чрезвычайно обременительную процедуру, которой необходимо следовать до ратификации поправки (поправки должны быть предложены не менее чем двумя третями членов обеих палат конгресса или двумя третями законодательных собраний штатов и ратифицированы тремя четвертями всех законодательных органов или конвентов)24. Таким образом, вторичные правила одновременно учитывают и верховенство суверенитета, и его юридическое ограничение.

Правило признания также может объяснить независимость правовых систем. Множество правовых систем могут сосуществовать, потому что правила признания могут иметь различное содержание. Правовая система Рекса отделена, скажем, от системы Лекса, потому что правило признания правовой системы Рекса считает, что законы Рекса, а не Лекса, являются обязательными.

В целом правило признания определяет членство или содержание определенных правовых систем: правило признания S определяет все и только законы S25. Таким образом, Харт объясняет, как законы с одинаковым содержанием могут тем не менее принадлежать разным правовым системам. Например, статут Нью-Йорка о форме (Statute of Frauds) может быть дословно идентичным статуту о форме Нью-Джерси, при этом один из них относится к правовой системе Нью-Йорка, а другой – к правовой системе Нью-Джерси. Объяснение Хартом этого феномена простое: статут Нью-Йорка о форме является законом правовой системы Нью-Йорка, поскольку он был создан законодательным органом штата Нью-Йорк и, следовательно, соответствует требованиям нормы о признании Нью-Йорка и не в соответствии с правилом признания Нью-Джерси.

Точно так же Харт может объяснить, как законы, созданные разными суверенами, могут тем не менее быть частью одной правовой системы. Например, Патриотический акт (Te Patriot Act) 2003 года[21] является частью той же правовой системы, что и Акт о Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission Act) 1916 года[22], потому что оба они утверждены одним и тем же правилом признания. Теория Остина не может объяснить этот обыденный юридический факт, поскольку, по его мнению, два правила являются частью одной правовой системы, только если они изданы одним и тем же сувереном.

Теория суверенитета Остина терпит неудачу не только потому, что она обосновывает законную власть привычками, она также страдает от излишнего акцента на императивном характере правового регулирования. Для Остина все законы являются командами, и поскольку невозможно командовать собой, он не может объяснить, как законы могут рефлексивно применяться к их создателям или как суверенитет может быть юридически ограничен.

В отличие от этого Харт не настаивает на том, что все законы являются командами, поэтому может объяснить их рефлексивный характер. Так как действительность, по Харту, возникает не из факта командования, а, скорее, из факта наделения действительностью правилом признания, нет никаких причин, по которым правило не может применяться к правителю. Например, сенаторы обязаны платить налоги с доходов, поскольку правила, которые они в установленном порядке создают, облагают налогом любые доходы. В общем, правило может применяться к его создателю только в том случае, если правило признания наделяет действительностью правила, сформулированные создателем, и данное правило фактически требует, запрещает, разрешает, наделяет правом ‹…› создателя совершить какое-то действие.

Как мы видели в предыдущем параграфе, Харт также может объяснить правовое самоограничение (auto-limitation), отметив, что суверенитет может быть ограничен установленными вторичными правилами. Американский народ не может изменить число сенаторов от каждого штата, потому что его правило признания не признает конституционные поправки, которые пытаются увеличить или уменьшить число сенаторов от каждого штата.

Императивные теории также сталкиваются с трудностями при объяснении действительности правил, таких как обычаи, которые возникают вне деятельности правового суверенитета. Напротив, теория действительности Харта позволяет ему простым способом объяснить, как можно создавать юридические правила не путем издания команд. Обычай будет юридически действительным в конкретной юрисдикции только в том случае, если правило признания юрисдикции требует от должностных лиц применять нормы обычаев такого типа.

Более того, поскольку Харт не настаивает на том, что все законы являются командами, он способен поддерживать существование управомочивающих правил. Мы видели, что правила, которые дают возможность завещателям создавать подлежащие исполнению завещания, нельзя понимать как команды. Завещателям не «командуют» распоряжаться своими активами с помощью завещания. Они не делают ничего плохого, если они умирают без завещания или не соблюдая правильные процедуры, и, следовательно, делают свои действия юридически недействительными. Они просто упускают шанс распорядиться своими средствами после смерти по своему желанию. Только расширив категорию правил, включив в них не-команды, теория права может найти объяснение законам, подобным этим, которые не накладывают обязанностей, а, скорее, наделяют их правомочиями (power) создавать, изменять или прекращать обязанности.

Правило признания обусловливает не только существование правил-обычаев. Оно объясняет существование всех первичных правил. Чтобы убедиться в этом, давайте вернемся в последний раз к до-правовому обществу Харта. Как мы уже видели, все его правила являются обычаями. Правило существует в такой группе, только если оно принято и соблюдается с внутренней точки зрения. Правовые системы, с другой стороны, могут и обычно содержат некоторые правила, которые сами члены группы не практикуют. Например, пересечение дороги в неположенном месте в Нью-Йорке запрещено, хотя большинство так и поступают.

Согласно Харту, первичное правовое правило существует только в том случае, если оно подтверждено/ объявлено действительным правилом признания системы. Таким образом, правило, запрещающее переход улицы в неположенном месте, существует потому, что оно подтверждено правилом признания Нью-Йорка, которое требует от Должностных лиц принимать во внимание правила, принятые определенным образом. Следовательно, для Харта правило признания обеспечивает существование всех первичных правил. Пока какое-либо правило имеет признаки законности, изложенные в правиле признания, оно существует и юридически действительно. И в самом деле, Харт утверждал, что понятие ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ используется именно в тех контекстах, где существование правил не зависит от их практики26. Сказать, что правило является действительным, означает высказать суждение о том, что оно является обязательным, потому что оно проходит проверку какого-то другого существующего правила, а не потому, что оно принято публикой с внутренней точки зрения. По этой причине правило признания не является действительным, так как оно существует благодаря практике.

Поскольку правило признания в конечном итоге обусловливает существование каждого первичного правила, правовая обоснованность (legal justifcation) завершается только тогда, когда к нему прослеживается цепочка действительности. Если спросить, почему юридически должна соблюдаться определенная норма n₁, человек может указать на другую норму n₂, которая юридически требует соблюдения n₁. Если n₂ не является правилом признания, всегда можно, в свою очередь, спросить, почему оно юридически должно соблюдаться. Однако такие вопросы должны прекратиться, в тот момент, когда будет обнаружено правило признания системы. Как только человек достигает этой нормы, у него исчерпаются правовые основания, так как он просто добрался до самой основы права.

Конечно, есть и другие вопросы, которые можно задать о правиле признания. Кто-то может задаться вопросом, например, является ли определенная норма правилом признания. На этот вопрос можно ответить, ссылаясь на социальную практику. Если должностные лица определенной системы обязуются следовать тесту на действительность, который закреплен в норме, то это фактически и есть правило признания данной системы. Кроме того, можно задаться вопросом, является ли правило признания системы морально легитимным, следовательно, должно ли оно соблюдаться. Чтобы установить моральную обоснованность правила признания, необходимо указать на элементы помимо социальной практики.

Таким образом, в моральном смысле правило признания не само-обосновано (self-justifying). Существование правила признания не дает никому морального основания следовать ему. Чтобы установить моральную обязанность подчиняться ему, нужно как бы обосновать правило «извне», то есть используя внеправовые принципы политической морали. Так или иначе, в правовом смысле правило признания является самообоснованным. Согласно закону, должностные лица должны следовать правилу признания по тривиальной причине: правило признания окончательно определяет, что такое закон.

Как мы уже убедились, простая и изящная гипотеза Харта о существовании вторичных правил позволяет ему учитывать многие формальные свойства, которыми обычно обладают правовые системы (преемственность законной власти, постоянство юридических правил, верховенство и независимость суверенитета, рефлексивность закона, правовое самоограничение, действительность правил-обычаев и первичных правил в целом), и, следовательно, избежать многих проблем, с которыми сталкивается теория Остина. Как я сейчас хотел бы показать, правила признания, правила изменения и вынесения судебного решения (adjudication) также играют важную роль в ответе на Вопрос об идентичности права.

Напомним, что исследование идентичности права направлено на выявление тех свойств, обладание которыми отличает правовые системы от схожих явлений. Согласно Харту, наличие вторичных правил является отличительной чертой законности. Хотя игры, этикет и общественная мораль состоят из первичных правил, правовые системы также содержат правила об их первичных правилах. Согласно известному высказыванию Харта, «сущность» права заключается в том, что это «единство первичных и вторичных правил»27.

Характеризуя закон как «единство» первичных и вторичных правил, Харт хочет подчеркнуть системность законности. В правовой системе каждое первичное правило связано с любым другим правилом в силу их общей действительности в соответствии с правилом признания. В связи с этим сравним закон с правилами этикета. Поскольку этикет состоит только из тех норм вежливости, которые принимают члены группы, не существует ни одного правила, отвечающего за их существование. Следовательно, правила этикета систематически не взаимосвязаны, они просто образуют набор отдельных стандартов. Напротив, правовые системы – это системы: существование любого первичного правила всегда можно проследить до общего источника, наделяющего действительностью.

Хотя Харт считает, что системность отличает закон от связанных явлений, он не заходит так далеко, утверждая, что закон в этом плане уникален. Очевидно, что другие нормативные системы также содержат как вторичные, так и первичные правила. У корпораций, например, есть правила о том, кто может изменять правила корпорации, и правила о том, какие правила должностные лица корпорации должны признавать при выполнении своей работы. Корпоративные внутренние документы, таким образом, систематически взаимосвязаны так же, как и правовые нормы, однако корпорации не являются правовыми системами. В лучшем случае наличие вторичных правил дает лишь частичный ответ на Вопрос об идентичности. Системность составляет «сущность» права в обычном значении этого термина, то есть является ее главной идеей или составляет ее суть, а не в техническом, философском смысле, который мы использовали, а именно полный набор свойств, обладание которыми делает рассматриваемый объект тем, чем он есть, а не чем-то другим.

Обратите внимание, что Харт отвергает идею Остина и Кельзена, что санкции составляют «сущность» права. Харт, конечно, признает, что использование принуждения законом для обеспечения соблюдения его требований является очень важным фактом в отношении существующих правовых институтов. Тем не менее он утверждает, что закон все равно будет законом, даже если должностные лица не были бы наделены полномочиями наказывать за его несоблюдение. Ведь даже правило без указания санкции все равно будет представлять собой стандарт поведения и, следовательно, может соответствующим образом им руководить. Действительно, Харт утверждает, что у режима все еще может быть правовая система, даже если бы не было правоохранительных органов. В отличие от этого, сообщество, в котором никто не имел бы права в соответствии с властными полномочиями (authoritatively) определять, соблюдали ли его члены правила, не будет сообществом, в котором есть право.

Поскольку Харт преуменьшал важность санкций при определении права, он не был склонен совершать те же ошибки, что и его предшественники. Ему не пришлось рассматривать ничтожность (nullities) как санкции, представлять уполномочивающие правила как часть обязывающих правил, или утверждать, что суверен обязательно выше закона. Харт также не был вынужден принять ограниченную точку зрения на человеческую мотивацию. Он понимал, что у людей есть много разных причин для соблюдения закона, в том числе уважение к правовым институтам. Безусловно, правовая система существует, только если ее правила в целом соблюдаются. Но не каждый, кто подчиняется правилам, делает это исключительно под страхом наказания. Многие, и как правило, в стабильных режимах, рассматривают закон с внутренней точки зрения, а именно как устанавливающий легитимный стандарт поведения и налагающий на них обязанность соблюдать его.

Действительно, Харт утверждает, что правовой системы не существует, если ее должностные лица не принимают внутреннюю точку зрения на вторичные правила системы. Хотя основная масса населения должна просто подчиняться первичным правилам по любой причине, правила признания, изменения и вынесения судебного решения существуют только в том случае, если они приняты теми, кто работает в юридической профессии, в качестве легитимных стандартов поведения. Согласно Харту, мы можем сказать, что правовая система существует для группы G в том случае, если (1) основная масса G подчиняется первичным правилам и (2) должностные лица G принимают вторичные правила с внутренней точки зрения и следуют им в большинстве случаев28. Таким образом, Рекс является сувереном не только потому, что ему подчиняется большая часть населения, но и потому, что должностные лица этого режима считают, что он имеет право управлять.

Подход Харта к пониманию права как единства первичных и вторичных правил не только обеспечивает интуитивный критерий для разграничения правовых систем от других нормативных явлений, но, как показывает конструктивистская стратегия, делает это незакольцованным (noncircular) способом. Напомним, что на первом этапе конструирования Хартом правовой системы до-правовое сообщество следовало простым правилам, устанавливающим обязанности. Согласно Харту, обязывающее правило – это социальное правило, которое налагает обязанность, а социальное правило, в свою очередь, – это закономерность поведения, которая принимается и практикуется группой с внутренней точки зрения. Чтобы понять обязывающее правило, нужно лишь понять четыре базовых понятия: ГРУППА, ЗАКОНОМЕРНОСТЬ ПОВЕДЕНИЯ, ОБЯЗАННОСТЬ (DUTY) и ВНУТРЕННЯЯ ТОЧКА ЗРЕНИЯ. Совершенно очевидно, что ни одно из этих понятий не является характерно правовым – каждое из них также встречается вне сферы закона.

На втором этапе конструирования Харта правило признания создается для решения вопросов сообщества о содержании и сфере применения обязывающих правил. Поскольку правило признания само по себе является обязывающим правилом, его можно понять без использования каких-либо исключительно правовых понятий. В последних двух раундах правила изменения и вынесения судебного решения формируются таким образом, чтобы преодолеть статическую и неэффективную природу социальных правил. Поскольку эти вторичные правила уполномочивающие, а права можно понимать с точки зрения обязанностей (грубо говоря, как способность создавать, изменять или прекращать обязанности), Харт показал, как можно создать правовую систему с использованием неправых понятий.

Кто-то может усомниться в том, что конструирование Харта действительно является редукцией, поскольку оно использует понятие ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО. В конце концов, группа, которая принимает вторичные правила с внутренней точки зрения, состоит из должностных лиц системы. И, можно подумать, понятие «должностное лицо» является исключительно правовым понятием.

Однако это возражение терпит неудачу по двум причинам. Во-первых, понятие ДОЛЖНОСТНОЕ ЛИЦО не является исключительно правовым, поскольку оно обычно встречается в неправовых контекстах. Например, декан является должностным лицом университета. Точно так же рефери является должностным лицом игры. Второе, что делает должностное лицо должностным лицом, так это то, что правила, регулирующие должности, определяют, какими конкретно полномочиями обладает лицо, занимающее эту должность. Таким образом, как только мы поймем понятия правила, изменения и вынесения судебного решения (понятия, которые как мы увидели, можно редуцировать к неправовым), мы сможем понять идею понятия «Должностные лица».

Установив редуктивную природу (reductive nature) теории Харта, давайте кратко сравним ее с концепцией Остина. Как мы видели в предыдущей главе, Остин представляет нам незакольцованную теорию права, путем сведения законности к приказам (wishes)[23], выражениям (expressions), вреду, привычкам и послушанию. Проблема с этой редукцией, как мы также видели, заключается в том, что она делает юридическую мысль и дискурс несогласованными. Идея обязанности, не говоря уже о юридической обязанности, просто не имеет смысла без понятия правила. Ска зать, что человек обязан платить налоги, логически означает существование стандарта, который определяет уплату налогов как действие, которое должно быть сделано. Точно так же законная власть непостижима без понятия правила, которое определяет высказывание или решение человека и дает ему преимущество перед высказываниями или решениями других.

Таким образом, для Остина было ошибкой начинать конструирование теории с голой силы вооруженного грабителя. Харт показывает, что гораздо лучше начать с социальных правил. Происхождение законности с этой точки зрения заключается в приверженности группы стандарту поведения, которому должны следовать все. Право возникает всякий раз, когда рассматриваемые социальные правила ссылаются на другие правила. Если опираться на эту простую идею, то можно понять сугубо правовые понятия.

В предыдущем параграфе мы увидели многочисленные функции вторичных правил в теории права Харта. Они устраняют неопределенность относительно того, какие правила являются обязательными в сообществе, делают закон гибким и эффективным нормативным институтом, учитывают многие формальные свойства, которыми обладают все правовые системы. Вторичные правила также во многом объясняют идентичность, понятность/ясность и редуцируемость законности.

Однако именно здесь «Загадка возможности» поднимает свою уродливую голову. Если вторичные правила должны существовать, что объясняет их существование? Должны ли быть третичные правила, которые делают действительными вторичные правила, которые, в свою очередь, делают действительными первичные правила?

На последний вопрос Харт отвечает «нет». Вторичные правила правовой системы – это социальные правила, а социальные правила создаются только благодаря тому, что их признают и практикуют члены группы. Аналогично для того, чтобы существовали социальные правила до-правового общества, не требуется существование вторичного правила. Например, мужчины просто должны признать, что снимать шляпу в священном месте уместно и нужно действовать соответствующим образом, чтобы создать правило-обычай относительно обнажения головы – не требуется существования третичных правил для наделения действительностью правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения.

Безусловно, мы получим возражения, что Харт не столько развеял тайну, сколько ее усугубил. Наш вопрос о правиле признания в равной степени относится ко всем социальным правилам. Как правило обнажения головы в церкви возникает только путем его признания (acceptance) и практики? Это, скорее, похоже на магию.

Харт пытается пролить свет на создание социальных правил, сводя их к социальным практикам. Другими словами, социальные практики порождают правила, потому что эти правила – не что иное, как социальные практики. Таким образом, когда мужчины регулярно снимают шляпы в священных местах, потому что они придерживаются внутренней точки зрения на такое регулярное поведение, само по себе является правилом. Подобным образом практика признания (recognizing) команд Лекса порождает правило признания, потому что правило признания – это не что иное, как практика признания. Назовем это Теорией практики (Practice Teory)29.

Теория практики позволяет Харту разрешить «Загадку возможности», отвергнув «принцип курицы». Чтобы создать социальное правило, вовлеченные лица не обязательно должны быть органами власти (authorities), скорее, им нужно заниматься только социальной практикой. Поскольку согласно Теории практики социальные правила – это просто социальные практики. Отвергнув принцип курицы, Харт останавливает бесконечный регресс: в то время как законная власть всегда должна предоставляться нормами, правовые нормы могут создаваться без власти (authority).

Заметьте также, что решение Харта для загадки возможности является позитивистским. Существование законной власти не должно зависеть от моральной легитимности органа, претендующего на власть. В нацистской Германии было право, потому что нацистские должностные лица занимались социальной практикой признания (recognizing) официальных заявлений и решений национал-социалистического режима. Таким образом, Теория практики позволяет Харту показать, как юридические факты окончательно могут быть определены только как социальные факты.

Таким образом, в некотором смысле решение Харта для загадки возможности схоже с решением Остина. Оба этих позитивиста полностью обосновывают закон регулярностью группового поведения. Для Остина регулярность – это социальная привычка подчинения, а для Харта это социальная практика признания правил.

Однако их решения расходятся в важном моменте. По мнению Остина, привычка к послушанию не должна быть мотивирована приверженностью группы соблюдать данную регулярность. Каждый член группы должен подчиняться только потому, что он считает, что последствия каждого акта послушания в их интересах – лучше, чем последствия непослушания. Другими словами, им не нужно следовать какому-либо общему правилу о том, что закон должен соблюдаться. С другой стороны, по мнению Харта, Должностные лица должны руководствоваться приверженностью (commitment) соблюдать общий стандарт поведения. Они должны соблюдать, потому что они считают, что закон надлежит соблюдать, независимо от санкций, сопровождающих непослушание. Только когда участники принимают внутреннюю точку зрения, регулярность поведения может быть преобразована в социальную практику и, таким образом, в социальное правило.

Мы должны быть тем не менее осторожными и не путать внутреннюю точку зрения с моральной точкой зрения. Согласно Харту, можно признать правило по любой причине, даже аморальной. Судья может признать (accept) правило признания, потому что это в его долгосрочных личных интересах. Он может хотеть продвинуть свою политическую карьеру или просто зарабатывать на жизнь. Другими словами, судья не должен верить в моральную легитимность режима, чтобы взять на себя обязательство применять те правила, которые применяются другими судьями. Важно, чтобы судья относился к правилу признания как к правилу, то есть как к общему стандарту поведения, который запрещает ему отступать от ограничений, указанных в правилах потому, что, в частности, это может отвечать его личным интересам, либо же по иной причине. Внутренняя точка зрения – это установка на признание правил (rule acceptance), и она не позволяет осуществлять анализ на краткосрочную перспективу к каждому конкретному случаю.

Нетрудно понять, почему Харт выбрал эту довольно емкую концепцию внутренней точки зрения. Поскольку представляется не только возможным, но и весьма вероятным, что по крайней мере некоторые должностные лица в каждой правовой системе отчуждены (alienated) от своей работы. Эти должностные лица могут заявлять о том, что юридически правильно и неправильно, несмотря на то что с моральной точки зрения граждане не имеют никаких оснований прислушиваться к их заявлениям. Теория, которая настаивала на том, чтобы судьи признавали (accept) фундаментальные правовые нормы по моральным основаниям, была бы нереалистичной. В таком случае предполагается, что Должностные лица обязательно и на самом деле искренне соблюдают социальную практику по моральным соображениям, хотя часто у них есть свои личные причины для соблюдения30.

Следовательно, создание правовой системы Харта требует гораздо большей психологической изощренности, чем система Остина. Для подчинения другому по привычке просто необходима способность надежно действовать в краткосрочных личных интересах. Домашние животные, несомненно, способны на такие реакции. Вовлеченность в социальную практику, с другой стороны, требует психологической способности придерживаться общего стандарта поведения, применять его в частных случаях и выполнять его, даже если это противоречит его собственным интересам. Участие в юридической практике еще более обременительно: оно требует дополнительных способностей для исполнения, применения правила и следования ему, которое требует применения других правил к соответствующим лицам. Какими бы умными ни были собаки и кошки, сомнительно, что они способны на такие трудные психологические подвиги.

Как мы уже видели, решение Харта для загадки возможности является неукоснительно позитивистским. Правовые системы, по его мнению, обязательно основаны на социальных практиках, а не на моральных принципах. Поэтому его теория должна решить проблему, с которой сталкиваются все позитивистские теории права, а именно вызов Юма. Как нормативные суждения о юридических правах и обязанностях могут быть выведены из чисто описательных суждений о социальных практиках?

Любопытно, поскольку этот вопрос является центральным для успеха правового проекта Харта, он не рассматривает его открыто. Во всех своих многочисленных работах он никогда не объясняет, каким образом его позитивистская теория совместима с законом Юма. Это не означает, конечно, что он проигнорировал или упустил из виду проблему. На самом деле я полагаю, что он остро осознавал проблему и сознательно создал новую теорию нормативных суждений (judgments) и утверждений (statements) для ее решения.

Если есть объяснение, почему Харт не рассматривал проблему открыто, возможно, потому что его идеи были настолько революционными, что ему не хватало терминологии и методов для их выражения. Полная разработка этой теории должна была бы ожидать своего развития в области философии, известной как «метаэтика». В последующем обсуждении я воспользуюсь некоторыми из этих достижений, чтобы представить интерпретацию его теории нормативных суждений и утверждений и показать, как эта теория позволяет ему разрешать вызов Юма31.

Вызов Юма в отношении теории права Харта можно сформулировать следующим образом. Согласно Харту, правило признания конституируется социальной практикой. Поэтому признать, что существует правило признания, означает сформировать дескриптивное суждение о существовании дескриптивного факта. Поскольку правило признания наделяет действительностью первичные правовые нормы, а эти правила наделяют полномочиями и налагают обязанности, суждение о том, что правило признания существует, дает право на формирование суждений о существовании юридически действительных правил, юридических прав и обязанностей. Но поскольку эти последние суждения являются нормативными, теория Харта допускает выводить нормативные суждения из чисто дескриптивных. Правовое обоснование приняло бы схему логического вывода ДИНО, что является прямым нарушением закона Юма.

Глубинная мысль Харта состояла в том, чтобы понять, что дескриптивные факты не ограничиваются тем, чтобы быть объектами одних лишь дескриптивных суждений. Они также могут быть объектами нормативных суждений. Для наглядности рассмотрим боль от укола. То, что укол булавкой причиняет боль, является обычным дескриптивным фактом о мире. Следовательно, можно составить суждение о причинно-следственном воздействии уколов, а именно о том, что они являются причиной боли. Тем не менее можно также рассматривать боль от укола как то, чего следует избегать. То есть можно ориентироваться на этот дескриптивный факт на практике, придавая ему определенный вес в своих размышлениях.

Согласно Харту, было бы ошибкой думать, что в мире есть два факта: дескриптивный факт, что уколы вызывают боль, и нормативный факт, что уколов следует избегать. Есть только один факт: дескриптивный. Однако этот факт можно рассматривать одним из двух способов. Можно рассматривать его «теоретически», изучая его существование. Этот теоретический подход носит дескриптивный или научный характер. Он выражается в дескриптивных суждениях, которые сообщают о положении или состоянии дел в мире. В качестве альтернативы можно рассматривать дескриптивный факт «практически» и анализировать его определенным образом. Этот практический подход выражается в нормативных суждениях, которые представляют собой определенную приверженность относиться к дескриптивным положениям о мире как к тем, которые имеют определенный вес в рассуждениях о том, что делать.

Нормативные суждения с этой точки зрения не воспринимают нормативные факты в качестве своих объектов, так как, согласно Харту, вообще нет никаких нормативных фактов. Следовательно, суждение о том, что уколы булавкой плохие, не претендует на то, чтобы быть нормативным фактом о том, что булавочные уколы плохие. Скорее, это не что иное, как практическое намерение придавать избеганию уколов определенный вес в чьих-либо рассуждениях. Точно так же нормативные утверждения не претендуют на то, чтобы представлять нормативные факты (в отличие от дескриптивных утверждений, которые нацелены на представление дескриптивных фактов). Скорее, функция нормативных утверждений состоит в том, чтобы выражать (express) их практическое взаимодействие с дескриптивными фактами. Сказать, что уколы булавкой «плохие» и что у кого-то есть «причина», чтобы избегать их, означает отчетливо заявить о своем намерении избегать булавочных уколов.

Следуя текущему употреблению, давайте назовем теории, такие как теории Харта, теорией выражения (expressivist). Это наименование отражает идею о том, что функция нормативной терминологии заключается в том, чтобы выражать, а не представлять (represent): она выражает состояние или образ мышления, а не представляет положение дел в мире. Таким образом, требования прав и обязанностей выражают внутреннюю точку зрения, то есть нормативное отношение следовать социальному правилу32. Когда кто-то заявляет, скажем, что он обязан выполнять свои обещания, он выражает свою приверженность социальному правилу соблюдения обещаний, а не утверждает наличие нормативного факта, требующего от человека выполнять обещания.

Теперь рассмотрим правило признания. Его существование является дескриптивным фактом. Поэтому, по мнению Харта, работать с этим фактом можно одним из двух способов. Социальный ученый (social scientist) может рассматривать правило признания теоретически и сформировать дескриптивное суждение о существовании социальной практики. Харт называет такие суждения «внешними утверждениями», потому что они отражают точку зрения внешнего наблюдателя, который просто фиксирует поведенческие и оценочные закономерности. «В Англии признают, что то, что постановляет Королева-в-Парламенте и есть право» – это внешнее утверждение, потому что оно сообщает о существовании социальной практики.

Однако возможно также ориентироваться на этот социальный факт практическим путем. То есть можно принять внутреннюю точку зрения на практику и рассматривать модель поведения как стандарт для руководства и оценки поведения. И как только кто-то формирует нормативное суждение относительно уместности (propriety) следования правилу признания, он может вырабатывать дополнительные нормативные суждения о юридической действительности, правах и обязанностях. Харт называет выражения этих суждений (такие как «законом является то, что…» или «X юридически обязан…») «внутренними утверждениями», потому что они выражают внутреннюю точку зрения33.

Поэтому, чтобы понять теорию права Харта, мы должны четко различать юридические факты, с одной стороны, и правовые суждения и утверждения – с другой. Согласно Харту, юридические факты – это не что иное, как дескриптивные факты о социальных группах, то есть факты о людях, которые думают, говорят и делают определенные вещи в конкретной среде. Но это не означает, что правовые суждения и утверждения являются дескриптивными суждениями и утверждениями, которые представляют (representing) и сообщают о существовании этих дескриптивных фактов с теоретической точки зрения. Скорее, они являются нормативными: они конституируются социальными фактами и выражают (express) практическую направленность на эти социальные факты. Таким образом, сказать, что в Соединенных Штатах существует юридическая обязанность платить федеральный подоходный налог, – это не описание деятельности конгресса, федеральных судов или Налогового управления США. Скорее, это внутреннее утверждение, выражающее приверженность правилу, которое рассматривает эти официальные действия в качестве стандартов для руководства и оценки поведения.

Согласно этой интерпретации теории Харта, вызов Юма основан на ошибочном предположении, что существует только один тип отношений, который можно сформировать относительно описательных фактов. Другими словами, предполагается, что, поскольку юридические факты являются социальными фактами, с ними можно работать только теоретически и дескриптивно. Если бы это было правдой, было бы действительно загадкой, как правовые суждения могли быть выведены из чисто дескриптивных отношений, учитывая, что, как мы видели в нашей критике ответа Остина на вызов Юма, правовые суждения имеют нормативное содержание.

Однако, по мнению Харта, можно не только признать существование социальной практики, но и принять внутреннюю точку зрения на нее. В Англии, например, те, кто реагирует на правило признания, практически формируют нормативное суждение, выраженное следующим образом: «То, что постановляет Королева-в-Парламенте, является правом». Из этого нормативного суждения могут быть выведены другие нормативные суждения (например, суждения, выраженные как «это закон Великобритании, который…»).

Таким образом, правовое обоснование не следует схеме ДИНО, нарушающей закон Юма. Чтобы раскрыть содержание права/закона, нужно начать с практического подхода к социальным фактам и формирования нормативных суждений. И поскольку тот, кто занимается правовым обоснованием, начинает с нормативных суждений, может закончить нормативными суждениями. Социальный ученый, с другой стороны, никогда не сможет понять, что такое закон, потому что он не принимает практический ориентир на социальную практику, за которой он наблюдает. Его теоретическое обоснование следует схеме ДИДО, а не НИНО. Не признавая правило признания, он может только формировать суждения, которые описывают мир, и не может выразить приверженность рассматривать его различные свойства как причины для действий.

Можно было бы подумать, что решение Харта вызова Юма ставит перед позитивистом серьезную проблему: если правовые суждения являются нормативными, то как можно признать законную власть и обязанности, но отрицать соответствующий моральный авторитет и обязанности? На протяжении веков позитивисты утверждали, что существование закона – это одно, а его моральные достоинства и недостатки – совсем другое34. Но может показаться, что в изложении Харта правовые суждения формулируются таким образом, что их нельзя утверждать, отвергая соответствующие моральные суждения.

Выход Харта из этой проблемы был прост: хотя он считал правовые понятия, такие как ПОЛНОМОЧИЯ / ВЛАСТЬ и ОБЯЗАННОСТИ, нормативными понятиями, он не считал их моральными. Следовательно, с этой точки зрения рассуждать, что у людей есть юридическая обязанность платить налоги, не означает, что у них есть моральные обязанности делать это. Действительно, можно подумать, что у людей есть юридическая обязанность платить налоги, но последовательно отрицать, что у них есть причина для соблюдения. Таким образом, отличая правовые понятия от моральных, Харт думал, что он может объяснить согласованную последовательность утверждения существования юридической обязанности, но отрицать при этом соблюдение соответствующей моральной обязанности.

Но если правовые суждения являются нормативными, неморальными суждениями, то чем они все-таки являются? Согласно Харту, выносить суждение, что кто-то юридически обязан совершить какое-либо действие, значит считать правильным требовать и добиваться исполнения35. Другими словами, когда судья утверждает, что ответчик юридически обязан возместить убытки истцу, она не говорит о причинах, по которым ответчик должен действовать соответствующим образом, скорее она говорит о себе. Она утверждает, что она может требовать от ответчика исполнения обязанности и при необходимости принудить его к исполнению.

Таким образом, по мнению Харта, термин «обязанность» имеет разное значение в моральном и правовом контексте. Если X морально обязан делать A, то из этого следует, что X должен сделать (ought to do) A. Но если X юридически обязан (legally obligated) делать A, из этого не следует, что X должен сделать A, или даже имеет основания сделать A. Это просто влечет за собой то, что какое-то Должностное лицо уполномочено требовать, чтобы Х сделал А, и добиваться исполнения, если Х не желает подчиняться.

Изложив решения Хартом правовых загадок, я хотел бы сейчас оценить их убедительность. Эта проверка, как мы отмечали в главе 2, является критически важным как с философской, так и с практической точки зрения. Так, если Харт прав и социальные практики объясняют, как возможны правовые системы, то тогда правовое обоснование всегда должно прослеживаться до социального правила признания. Аргументы о том, кто имеет полномочия делать что-то, какими правами обладают отдельные лица, какие юридические тексты являются авторитетными источниками и как правильно их интерпретировать, в конечном итоге все эти вопросы должны быть разрешены путем ссылки на социологические факты официальной практики. Никогда не будет достаточно указать на то, что такая-то власть морально легитимна, что люди имеют неотъемлемые права, что определенные тексты являются священными или что данная методология интерпретации дает наилучшие результаты с точки зрения государственной политики. Что касается теории Харта, то моральные факты совершенно не имеют отношения к определению окончательности критериев юридической действительности в конкретной юрисдикции.

В этом параграфе мы рассмотрим предлагаемое Хартом решение загадки возможности. Возможно ли остановить бесконечный регресс путем редукции социальных правил к социальным практикам, как утверждает Теория практики?

Как мы уже видели, решение Харта загадки возможности основывается на убедительности Теории практики. Если социальные правила сводятся к социальным практикам, то социальные правила являются окончательными нормами, создание которых не предполагает предшествующего осуществления полномочий. С другой стороны, если социальные правила – это что-то иное, чем социальные практики, то у Харта нет обоснования для отказа от принципа курицы и, следовательно, у него нет никакого способа остановить бесконечный регресс.

К сожалению, Теория практики принципиально несостоятельна, поскольку она допускает тот тип ошибок, который философы называют «категориальная ошибка» (category mistake)36. Социальные правила не могут быть сведены к социальным практикам, потому что правила и практики принадлежат разным метафизическим категориям. Правила являются абстрактными объектами. Они как игры, числа, сюжеты, высказывания (propositions) и понятия – они являются объектами мысли, а не сущностями, которые существуют в пространстве и времени. Вы не можете видеть, слышать или пнуть правило. Знак «не курить» – это формулировка правила, запрещающего курение, а не самого правила (так же как цифра 7 представляет или обозначает число семь, но не идентично семи). Практики, с другой стороны, являются конкретными событиями. Они происходят в естественном мире и находятся в причинно-следственном взаимодействии с другими физическими событиями.

Поскольку правила являются абстрактными объектами, они имеют потенциально бесконечную область деятельности. Правило обнажать голову в церкви имеет следующую логическую форму: «Для всех объектов O(bjects), мест P(lace) и времени t(ime), если O – человек, а P – священное место, а O находится в P в t, то O должен обнажить голову в t. Таким образом, правило управляет всеми объектами во вселенной во все времена. С другой стороны, практика – это конечная по своей сути деятельность. Это просто комплекс прошлых единичных событий, включающий рассматриваемые действия при определенных обстоятельствах.

Поскольку правила и практики – разные вещи, одно не может быть сведено к другому (так же, как абстрактное число семь не может быть идентифицировано с конкретной цифрой 7 или семью яблоками). Действительно, то, как мы говорим о практиках и правилах, подтверждает это различие. Мы говорим, что практики служат примером, воплощают, соответствуют, структурируются правилами и являются основой для них. Это во многом свидетельствует о том, что правила являются стандартами, определяющими поведение, а не являются самим поведением.

На данный момент Харт может захотеть ослабить свою позицию. Он мог бы признать, что социальные правила не являются буквально социальными практиками, но при этом утверждать, что социальные правила определяются исключительно социальными практиками. Подобно тому, как некоторые философы (часто называемые «материалисты-антиредукционисты») отрицают, что мозг и разум тождественны, но утверждают, что мозг обязательно способствует реализации разума, Харт может признать, что социальные правила не редуцируемы к социальным практикам, но заявлять, что социальные практики обязательно порождают социальные правила.

Проблема с этой версией Теории практики состоит в том, что метафизическое отношение, которое она утверждает, просто не достижимо: социальные практики не обязательно порождают социальные правила. Например, в бейсболе защитник третьей базы обычно перемещается ближе к основной базе, когда ожидается удар битой. Более того, если они не приблизятся, их будут критиковать за то, что они этого не сделали. Перемещение к основной базе, другими словами, является по смыслу Харта социальной практикой. Тем не менее не существует правила, которое требует, чтобы защитник третьей базы приближался, когда ожидается удар битой. Сравните эту практику с ситуацией, когда игрока с битой («бьющий») удаляется после трех пропусков мяча (трех страйков). Последняя ситуация регулируется правилом37.

Фактически многие (если не большинство) из наших социальных практик не в состоянии создавать социальные правила. Например, среди класса профессионалов в Соединенных Штатах в настоящее время общепринято, что людям не следует курить, даже если никто вокруг от этого не страдает. Курильщики регулярно подвергаются критике со стороны некурящих. Курение, говорят они, «глупо», является «грязной привычкой» и служит «плохим примером». Кроме того, эти некурящие не подвергаются критике другими некурящими за участие в такой критике. Тем не менее не существует социального правила против курения в одиночку или с другими курильщиками. Члены этой группы просто считают, что есть превосходные причины не курить, причины, которые существуют независимо от практики и которые практика должна продвигать. Точно так же не существует социальных правил, требующих, чтобы люди откладывали деньги на пенсию, чтобы знакомые здоровались друг с другом, водители запирали свои машины на ночь, а также чтобы люди расчесывали волосы несмотря на то, что почти каждый принимает эту практику с внутренней точки зрения.

Поскольку неверно, что социальные практики обязательно порождают социальные правила, решение Харта загадки возможности рушится. Его решение, как мы видели, в основном зависит от идеи, что социальной практики признания среди должностных лиц достаточно для создания основополагающих правил правовой системы. Предшествующий, наделяющий властью источник не нужен для производства этих правил. Группы способны создавать их, занимаясь практикой с внутренней точки зрения. Однако оказывается, что многие практики не дают таких результатов. Поэтому Харт не может просто предполагать, что социальные правила будут созданы только потому, что должностные лица регулярно практикуют признание правил в каждой правовой системе.

Теперь Харт может еще больше ослабить Теорию практики. Он может признать, что, хотя социальные практики не обязательно порождают социальные правила, это делает определенная часть этих практик. Назовем эти специальные практики – «практики+». Загадка возможности разрешается утверждением, что практика признания должностными лицами является социальной практикой+ и, следовательно, порождает правило признания.

Я не сомневаюсь, что эта разбавленная версия Теории практики верна. Как мы увидим в следующем параграфе, некоторые социальные практики действительно порождают социальные правила. К сожалению, этой ослабленной теории недостаточно для решения загадки возможности, поскольку, если мы не знаем, какие практики являются практиками+, у нас нет возможности узнать, какая из социальных практик является практикой признания правил. Сторонник естественного права, разумеется, будет утверждать, что эти закономерности ничем не отличаются от ситуации, когда защитник третьей базы приближается к точке удара, то есть от практик, которые не создают правил. Согласно этому взгляду должностные лица регулярно признают правила и делают это, потому что они думают, что моральные правила требуют соответствующих действий, и они принимают эти правила с внутренней точки зрения. Поскольку Харт не может исключить такую возможность, нельзя сказать, что он разрешил загадку возможности.

Как мы уже видели, Теория практики не может помочь найти решение загадки возможности, потому что социальные практики необязательно порождают социальные правила. Хотя некоторые практики и могут создавать правила, но не каждая на это способна.

Такие соображения побудили современных правовых позитивистов искать те социальные практики, которые обязательно порождают социальные правила – те, которые мы назвали ранее «практики+». Цель этой стратегии – показать, что социальная практика признания правил в каждой правовой системе является практикой+. Если бы мы могли это выполнить, то загадка возможности была бы решена. Поскольку существование конвергентного поведения среди должностных лиц привело бы к тому, что останавливает регресс, то есть к конечному социальному правилу, которое наделяет действительностью другие правила системы.

Наиболее многообещающей попыткой внести поправки в Теорию практики таким образом было утверждение, что фундаментальные правила правовых систем порождаются тем, что философы и исследователи теории игр называют «координирующие конвенции» (coordination conventions) – они, если угодно, являются «правилами дорожного движения» для юридической практики38. Их функция – координировать поведение должностных лиц так, чтобы все подчинялись одному и тому же набору авторитетных источников. Поскольку координирующие конвенции основаны исключительно на социальных фактах и обязательно порождают социальные правила, мысль состоит в том, что они могут служить позитивистской основой для любой правовой системы. В этом параграфе мы рассмотрим, может ли эта стратегия использоваться для спасения решения загадки возможности Хартом, которое основано на практике.

Позитивистская стратегия, которую мы исследуем, начинается с наблюдения, что одной из наиболее важных функций, которые выполняют органы власти, является решение повторяющихся (recurring) проблем координирования (coordination problem). Грубо говоря, проблема координирования – это ситуация, когда каждый вовлеченный человек строго предпочитает, чтобы все действовали единообразно39. Повторяющаяся проблема координирования – это повторяющаяся ситуация, когда каждое событие создает проблему координирования.

Например, автомобилисты хотят ездить по той же стороне дороги, что и все другие автомобилисты, которые едут в том же направлении. Однако, поскольку и левая, и правая стороны одинаково хороши, у них будут проблемы с пониманием того, по какой стороне улицы будут двигаться другие и, следовательно, по какой стороне им следует ехать. Органы власти могут решать проблемы координирования, определяя одну из стратегий как выбор для всех. Отметив одну из этих комбинаций как обязательную для всех, органы власти сосредоточивают все ожидания на этой комбинации, и проблемы неполной информации преодолеваются. Автомобилисты знают, что им следует ехать по правой стороне дороги, потому что закон выбрал эту сторону, установив соответствующее правило. Автомобилист должен ехать с правой стороны, потому что он знает, что другие будут ехать с правой стороны, учитывая, что они ожидают, что он сделает то же самое.

Способность органов власти решать проблемы координирования не зависит от каких-либо специальных знаний. Когда закон определяет правую сторону дороги как правильный способ вождения, это не потому, что правая сторона лучше левой. Закон был нужен именно потому, что правая сторона была так же хороша, как и левая.

Учитывая, что специальные знания и компетентность не являются необходимыми для решения проблемы координирования, будет много разных наборов полномочий, способных выполнить такую задачу. Пригодность органа власти будет в значительной степени определяться тем, станут ли члены общества рассматривать его как средство решения проблем координирования. Таким образом, представляется, что выбор структуры полномочий (authority structure) сам по себе является постоянной проблемой координирования. Члены общества предпочтут, чтобы каждый член следовал одному и тому же набору авторитетных источников в том случае, если почти все остальные следуют. В связи с этим все в Соединенных Штатах предпочитают, чтобы каждый человек всегда соблюдал Конституцию Соединенных Штатов в том случае, если почти все ее соблюдают. И все в Соединенных Штатах также предпочли бы, чтобы все всегда соблюдали, скажем, французскую Конституцию, в случае если почти все вместо американской конституции будут обращаться к ней40.

Утверждение о том, что выбор структуры полномочий является повторяющейся проблемой координирования, не означает, что все предпочтут, чтобы все остальные следовали той же структуре полномочий независимо от структуры. Некоторым людям не нужно предпочитать соблюдать Конституцию Третьего рейха, даже если все остальные это делают. Скорее, утверждение состоит в том, что всегда будет набор, содержащий более одной структуры полномочий, так что каждый предпочтет универсальное соответствие любому из этого набора, чем «одностороннее предательство» (unilateral defection). Хотя разумные люди не предпочли бы следовать Конституции Третьего рейха ни при каких обстоятельствах, они были бы рады соблюдать Конституцию США или, скажем, Конституцию Франции – в зависимости от того, что сделали все остальные.

Следующий шаг в аргументации опирается на работу философа Дэвида Льюиса. Льюис, как известно, утверждал, что конвенции обычно используются для решения повторяющихся проблем координирования. Когда существует конвенция, тот факт, что каждый действует в соответствии с этой конвенцией, делает конвенциональное поведение «значимым», тем самым предоставляя каждому повод продолжать действовать в соответствии с этой конвенцией. Тот факт, что водители обычно едут по правой стороне дороги, дает повод полагать, что другие водители будут продолжать двигаться по правой стороне, что делает движение по правой стороне рациональным41.

Обратите внимание, что координирующие конвенции порождают социальные правила. Если существует конвенция двигаться по правой стороне дороги, то имеет смысл сказать, что существует социальное правило, по которому следует ехать по правой стороне дороги. Другими словами, координирующие конвенции являются практикой+. Их присутствие обязательно приводит к появлению соответствующего правила.

Определив набор практик+, позитивист теперь утверждает, что социальная практика признания правил среди Должностных лиц является практикой+. Это практика+, потому что это координирующая конвенция. Это координирующая конвенция, потому что она решает повторяющуюся проблему координирования установления структуры полномочий. Таким образом, при таком толковании тот факт, что большинство должностных лиц, как правило, следует Конституции Соединенных Штатов, является координирующей конвенцией, поскольку она дает большинству других оснований ожидать, что большинство всех остальных продолжат следовать Конституции Соединенных Штатов, и тем самым побудить их предпочесть следовать Конституции США. Назовем это Интерпретацией координирующей конвенции (Coordination Convention Interpretation) юридической практики (ИКК).

Позитивист теперь в состоянии решить загадку возможности. Поскольку социальная практика признания среди должностных лиц, согласно ИКК, является практикой+, она обязательно создает социальное правило признания. Следовательно, это правило может служить ограничителем регресса, поскольку его создание не предполагает нечто первичное, обладающее властными полномочиями. Точно так же, как водителям не нужны полномочия для создания и поддержания конвенции двигаться по правой стороне дороги, должностным лицам не нужны полномочия для создания и поддержания конвенциональной юридической практики. Им нужно только столкнуться с постоянной проблемой координирования и рассматривать любую регулярность, в которой они участвуют, как причину для продолжения рассматриваемой регулярности.

Конструкция социальной практики признания правил как координирующей конвенции представляет собой изобретательную попытку скорректировать.

Теорию практики Харта, чтобы она могла решить загадку возможности. Однако, несмотря на то что ИКК подает надежды, она терпит неудачу. Как я хотел бы показать, интерпретация юридической практики как координирующей конвенции может быть успешной только путем неоправданного ограничения видов мотивации, которые могут иметь Должностные лица для участия в юридической практике.

Давайте для начала отметим, что координирующие конвенции существуют только тогда, когда участники по определенным причинам мотивированы соответствовать и приспосабливаться. В частности, они должны соблюдать конвенцию по той причине, что другие тоже ее соблюдают. Только тогда, когда они действуют как другие (например, когда все едут по одной стороне дороги), они могут соответствующим образом координировать свое поведение.

Это мотивационное требование успешно исключает возможность широко распространенной отчужденности (alienation) должностных лиц. Предположим, что большинство судей воспринимают свое назначение в суд просто как средство заработка. Они также абсолютно не заинтересованы в том, следуют ли другие правилу признания. Они просто заботятся о том, будут ли они сами следовать правилу, потому что только так их труд будет оплачен. Поскольку эти отчужденные должностные лица не мотивированы желанием привести свое поведение в соответствие с поведением коллег, они не могут участвовать в координирующей конвенции. Они как защитники третьей базы, которые приближаются к точке удара: каждый из них признает, что у него есть причины делать то, что он делает, совершенно независимо от того, делают ли другие так же.

Поэтому сторонники ИКК должны утверждать, что правовой режим, в значительной степени укомплектованный отчужденными должностными лицами, невозможен. Ибо, если бы это было возможно, социальная практика признания правил, которая структурировала такой режим, не была бы координирующей конвенцией и, следовательно, не практикой+. Тем не менее исключение существования такого режима является ситуативным: оно мотивируется исключительно желанием спасти теорию, а не какими-либо другими независимыми соображениями.

Как мы уже видели, ИКК неоправданно исключает возможность широко распространенной отчужденности среди должностных лиц. Как это ни парадоксально, ИКК также исключает в качестве концептуально возможных режимы, расположенные на противоположном конце мотивационного спектра. Как я сейчас хотел бы показать, социальные практики, в которых участвуют фундаменталисты определенной категории, также могут не быть координирующими конвенциями.

Начнем с того, что отметим особенность всех проблем координирования, заключающуюся в том, что решения этих проблем являются произвольными (arbitrary)42. Они являются произвольными в том смысле, что индивидуальные предпочтения, которые в совокупности воздействуют на определенное решение, всегда можно «перевернуть» в пользу другого решения, просто изменив исходное поведенческое допущение: если все предпочитают, чтобы каждый действовал в соответствии с какой-то комбинацией выборов (потому что почти каждый действует таким образом), каждый предпочел бы, чтобы все действовали в соответствии с какой-либо другой комбинацией, исходя из предположения, что почти все действуют именно подобным, отличным от первого, образом. Например, предпочтения для всех, кто едет справа, всегда можно сменить на левую сторону, если предположить, что почти все едут слева.

Согласно ИКК, выбор структуры полномочий является повторяющейся проблемой координирования. В результате ИКК придерживается мнения, что все должностные лица будут рассматривать решения как произвольные в только что описанном смысле. Но правдоподобно ли это предположение? Верно ли, что в каждой правовой системе предпочтения каждого человека следовать какому-либо набору авторитетных источников менялись бы, если бы предполагалось, что все действуют по-другому? Это, я думаю, довольно сомнительно. Рассмотрим в качестве примера древних евреев. Они безусловно верили, что Ветхий Завет был в буквальном смысле словом Божьим. Конечно, многие, если не большинство, не предпочли бы следовать другому тексту на тот случай, если бы все остальные последовали. Действительно, эта мысль была бы еретической!

На самом деле, я даже не уверен, что большинство американцев воспримут Конституцию США как произвольное решение повторяющейся проблемы координирования. Я предполагаю, что многие поверили бы, что текст Конституции является священным и что у них есть моральная обязанность следовать ей, независимо от того, что сделали бы все остальные. Многие должностные лица, вероятно, также разделяют такое отношение. Если бы большинство должностных лиц внезапно отказались от Конституции Соединенных Штатов, это не привело бы к тому, что все остальные поступили бы также. Некоторые из них уйдут в отставку в знак протеста, в то время как другие продолжат применять правила, которые являются действительными в соответствии с Конституцией Соединенных Штатов. То есть, если бы вместо этого была ратифицирована Конституция Франции, эти судьи предпочли бы следовать Конституции США, а не Франции. Но поскольку Конституция США была ратифицирована, они предпочитают следовать ей и только ей.

Я не отрицаю, что многие люди во многих правовых системах рассматривают свою структуру полномочий как произвольную в некотором смысле и, следовательно, предпочитают согласие относительно таких структур несогласию. Дело в том, что, по-видимому, не кажется концептуально необходимым, чтобы такой подход был универсальным. ИКК, разумеется, должна отрицать, что режим фундаменталистов такого типа, который я описал, возможен. Поскольку в тех (возможных или фактических) правовых системах, где отдельные лица не считают выбранные структуры полномочий произвольными, выбор структуры полномочий не будет представлять собой повторяющуюся проблему координирования и, следовательно, сходимость на такой структуре не будет представлять собой координирующую конвенцию. Поэтому позитивистский сторонник ИКК не дает нам никаких оснований полагать, что каждая социальная практика признания правил является практикой+, и это подрывает их разрешение Загадки возможности.

Как мы уже видели, Интерпретация координирующей конвенции (ИКК) неоправданно ограничивает типы причин, которые могут иметь должностные лица для признания правила признания. Данный подход учитывает режимы, в значительной степени укомплектованные отчужденностью или конституционными фундаменталистами. В этом отношении подход Координирующей конвенции представляет собой шаг назад в юриспруденции. Как мы видели, оригинальная теория Харта экуменична в отношении причин, по которым должностные лица признают (accept) правило признания. Судьи могут придерживаться внутренней точки зрения просто для того, чтобы получить свою зарплату, или они могут полагать, что их практика безупречна и не будут пытаться что-то изменить. ИКК не имеет никаких оснований для исключения этих возможностей.

Как мы уже видели, Теория практики Харта не может помочь решить загадку возможности. Первоначальная версия терпит неудачу по той простой причине, что социальная практика не идентична и не достаточна для создания социального правила. Модифицированная форма теории, которая рассматривает социальную практику признания правил как координирующую конвенцию, также несовершенна, поскольку она неоправданно ограничивает виды мотивации, которыми могут обладать должностные лица для участия в юридической практике.

Отвергнув решение Харта загадки возможности, мы должны изучить его ответ на вызов Юма. Поскольку вызов в значительной степени не зависит от загадки и сам по себе является увлекательной философской позицией, нам следует серьезно отнестись к ней. Может ли «теория выражения» Харта уберечь правовой позитивизм от обвинения в том, что он выводит должное из сущего?

В этом параграфе мы увидим, что не может. Проблема с «теорией выражения» Харта заключается в том, что он не может объяснить некоторые свойства юридической мысли и дискурса. Даже когда люди не признают закон с внутренней точки зрения, они всегда могут выяснить содержание закона и описать правовые нормы, используя знакомую нормативную терминологию такую как: «обязанности», «права» и «действительность». Тот факт, что даже плохой человек может участвовать в правовом обосновании, несмотря на его отчужденность от юридической практики, убедительно свидетельствует о том, что правовые суждения могут быть приняты без внутренней точки зрения. Если это так, то плохой человек выводит нормативное суждение из чисто дескриптивных и при этом нарушает закон Юма.

Мы также увидим, что попытка Харта сохранить различие между правовой и моральной мыслью занимает срединную позицию, которая нестабильна и не подтверждена. Как только Харт признает, что правовые понятия являются нормативными, становится трудно отрицать, что они также являются моральными. Требования права слишком серьезны, чтобы допустить возможность, что они морально нейтральны по своей природе.

Согласно ответу Харта, вызов Юма ошибочно предполагает, что существует только один способ ориентирования на социальную практику. Другими словами, предполагается, что к социальным фактам можно подступиться только теоретически, как к объекту дескриптивного суждения. Как утверждает Харт, это возражение игнорирует возможность практического подхода к социальным фактам в качестве причины для действий. Нормативные суждения, с этой точки зрения, – это не понимание нормативных фактов, а, скорее, приверженность придавать описательным фактам определенный вес в своих обсуждениях. Таким образом, можно принять внутреннюю точку зрения на социальную практику признания правил и при этом рассматривать ее как стандарт для руководства и оценки. Нормативные суждения, которые формируются посредством этого практического взаимодействия с социальной практикой, могут затем использоваться для выведения других нормативных суждений о юридических правах, обязанностях и действительности. Таким образом, правое обоснование в позитивистских рамках не нарушают закон Юма, поскольку правовые суждения выводятся только из других, аналогично нормативных суждениях.

Мы видим, что решение Хартом вызова Юма критически зависит от предположения о том, что те, кто осуществляет правое обоснование, через практику взаимодействуют с социальными фактами при принятии решения. К сожалению, этот подход работает не лучше, чем Теория практики. Поскольку, как я покажу, правовые суждения могут быть согласованно сформированы и выражены, даже если тот, кто выносит суждение (judger), не придерживается внутренней точки зрения в отношении правила признания системы.

Рассмотрим плохого человека. По его мнению, закон предоставляет ту же основную причину для действий, которую создавал вооруженный грабитель, а именно уклонение от санкций. Он следует закону из личного рационального интереса, потому что он «обязан» (obliged) сделать это. Обратите внимание, однако, что плохой человек может дать новую характеристику закону, используя альтернативный словарь. Хотя плохой человек может описать закон в тех же терминах, которые он использовал бы в отношении ограбления – «Я был вынужден передать деньги», – он также может повторно описать (redescribe) закон, используя язык обязанностей. Он мог бы сказать не только, что закон обязывает его платить налоги, но и что он юридически обязан это делать. То есть он может охарактеризовать налоговое законодательство не только как выражение приказов (wishes), подкрепленных угрозами санкций, но и как правила, налагающие юридические обязанности.

Назовем это «возможностью повторного описания» (redescribability) закона. Даже когда закон ничем не лучше вооруженного грабителя, всегда можно точно повторно описать его содержание, используя нормативную терминологию. Это так, даже когда тот, кто делает утверждение, не признает внутреннюю точку зрения к вторичным правилам системы. Плохой человек не признает эти нормы, но тем не менее может правдиво повторно описать закон с точки зрения обязанностей, прав и юридической действительности.

Плохой человек не только может разглагольствовать, он может размышлять. Он тоже может «думать как юрист». Мы можем сказать, что правовое обоснование – это удивительно открытый процесс. Даже те, кто считает закон морально легитимным или отвергает его по корыстным соображениям, может выяснить, что закон от них требует. Действительно, было бы странно, если бы единственными людьми, которые могли понять закон, были те, кто признал его. Закон претендует на право требовать соблюдения от всех, даже от тех, кто отклоняет его требования.

К сожалению, Харт не может объяснить ни возможность повторного описания закона, ни открытость правового обоснования. Согласно его «теории выражения», закон может быть описан как наложение обязанностей, предоставление прав и наделение правил действительностью только тогда, когда выносящий суждение признает правило признания системы. Тем не менее плохой человек может повторно описать закон, используя нормативную терминологию, даже если он принимает внешнюю точку зрения. Точно так же правовое обоснование имеет смысл в рамках теории Харта только тогда, когда тот, кто занимается правовым обоснованием, признает (accepts) определенное правило признания. Но плохой человек не имеет отношения к закону на практике, но он все же может вывести содержание закона. С точки зрения Харта, правовое обоснование оказывается крайне дискриминационным процессом: в нем могут участвовать только хорошие люди43.

Теория Харта не учитывает поведение плохого человека и это серьезно подрывает его ответ на вызов Юма. Поскольку плохой человек является плохим, он не вовлечен в регулярную практику среди должностных лиц. Такая практика признания является просто объектом дескриптивного суждения, а не нормативного суждения, чтобы рассматривать его как стандарт поведения и оценивания. Несмотря на отсутствие практической вовлеченности, он способен понять закон своей юрисдикции и охарактеризовать его, используя стандартную правовую терминологию. Другими словами, он может вынести нормативное суждение из чисто дескриптивного. Поскольку обоснования (reasoning) плохого человека следует схеме ДИНО, он нарушает закон Юма44.

Как мы видели, реакция Харта на вызов Юма угрожает стереть различие между правовым и моральным. Если правовые суждения и требования являются нормативными суждениями и требованиями, как возможна критика закона? Решение Харта состоит в том, чтобы рассматривать правовые концепции, такие как ПОЛНОМОЧИЯ и ОБЯЗАННОСТИ, как нормативные, но не моральные. Судить о том, что кто-то юридически обязан платить налоги, не значит судить, что у нее есть моральная обязанность делать это. Точно так же Харт считал, что соответствующие нормативные термины, то есть «полномочия» и «обязанность», имеют разные значения в зависимости от их контекста. Заявляя, что право и мораль не имеют общего запаса понятий и слов, Харт думал, что он мог бы объяснить, как кто-то может приписывать другим правовые обязанности, несмотря на отрицание того, что они морально обязаны действовать соответственно.

К сожалению, этот компромисс несостоятелен. Поскольку тот же аргумент, который вынуждает нас рассматривать правовые концепции и терминологию как нормативные, а не дескриптивные, требует, чтобы мы также рассматривали их как моральные. Как мы указывали в конце предыдущей главы, правовые концепции и терминология играют характерную роль в социальной жизни: они используются для руководства и оценки поведения. Правовые понятия используются для предъявления требований, выдачи рекомендаций, обоснования причин, оценки поведения и оправдания карательных мер. Поскольку дескриптивные понятия и термины используются для того, чтобы показать, как обстоят дела, а не какими они должны быть, они не могут играть такую оправдательную и оценочную роль. Следовательно, мы приходим к выводу, что правовые понятия и термины не могут носить дескриптивный характер.

Но как только мы признаем социальную роль, которую обычно играют правовые понятия, становится трудно сопротивляться выводу о том, что эти понятия также должны быть моральными45. Поскольку такие понятия, как ПОЛНОМОЧИЯ и ОБЯЗАННОСТИ, обычно используются в контекстах, в которые моральные представления однозначно встраиваются, а именно когда поведение, которым руководят и которое оценивается, противоречит нашим личным интересам, требует значительных жертв, существенно влияет на жизнь других и подвергает актора наказанию и порицанию за невыполнение. Таким образом, требования о законных полномочиях и обязанностях не просто используются для того, чтобы руководить поведением, они используются, чтобы предъявлять требования, которые существенно ограничивают свободу. Они не используются просто для оценивания поведения, они используются для оценивания вины, обвинения виновных и обоснования принудительных и карательных мер. Другими словами, мы не говорим здесь о требовании отправиться в тюрьму во время игры в Монополию, требовании вставать, когда в комнату входит старейшина, или избегать разделения инфинитива в английском языке. В правовом контексте мы требуем, чтобы люди платили налоги, вступали в армию, сдавали сложные экзамены для получения лицензий перед тем, как заняться определенной деятельностью, а также давали показания в уголовном процессе под угрозой тюремного заключения или больших штрафов. Только моральные понятия способны делать такие серьезные заявления.

Поразительный факт, что право и мораль используют много слов, которые звучат одинаково, не является чистым совпадением. Как мы только что видели, трактовка этого совпадения как общности лексики и концептуальной схемы придает смысл правовой мысли и дискурсу. Ведь только моральные термины и понятия позволяют законопослушным гражданам и должностным лицам предъявлять требования и формировать мысли, соответствующие контексту.

Действительно, подобные соображения также опровергают, в частности, изложение Хартом нормативной природы правовых понятий и терминов. Согласно Харту, судить, что Х юридически обязан делать А, значит считать верным требовать, чтобы Х сделал А и требовать от X принудительного исполнения в случае его непослушания. Однако, как заметил Джозеф Раз, подход Харта кажется шагом назад к теории Кельзена46. Поскольку оба считают, что закон в первую очередь касается надлежащего поведения должностных лиц, а не действий субъектов. В результате теория Харта подвергается той же критике, которую он использовал против Кельзена, а именно что тот неверно истолковывает целевую аудиторию закона. Гражданин, а не должностные лица, являются основными объектами правового регулирования и оценки. Таким образом, когда должностные лица направляют и оценивают поведение, они формируют суждения и выносят требования о поведении, в соответствии с которым люди должны действовать. Утверждения о юридических обязанностях X делать A – это утверждения о причинах X делать A, а не об основании для должностных лиц требовать, чтобы X сделал A.

Мы можем видеть, что попытка Харта разграничить правовое от морального всерьез ошибочна. Если мы сосредоточимся на той роли, которую правовые суждения и требования играют в общественной жизни, становится трудно отрицать, что они состоят не только из нормативных понятий и терминов, но и из моральных. По иронии судьбы решение Харта для вызова Юма фактически подрывает позитивистский проект. Поскольку, если правовые суждения являются нормативными суждениями, они также должны быть моральными суждениями. И если они являются моральными суждениями, то критика закона, саму возможность которой позитивисты надеялись обеспечить, навсегда останется за пределами их досягаемости.

Я сижу за своим столом в своем офисе и думаю, как бы поужинать сегодня вечером. Стоит ли пойти куда-то или приготовить ужин дома? Поскольку я чувствую себя немного виноватым из-за того, что в последнее время так часто бываю в ресторанах, я выбрал второй вариант. Теперь у меня есть план, а именно приготовить ужин дома сегодня вечером. Стоит признаться, это не очень хороший план, потому что у меня дома нет продуктов для готовки. Итак, вопрос, с которого я начал: «где поесть?» – был заменен новым вопросом: «где взять еду для приготовления?».

Я отвечаю на этот новый вопрос, формируя намерение купить еду в супермаркете. Итак, у меня теперь два плана: один – приготовить ужин сегодня, а другой – купить еду в супермаркете. Два этих плана явно связаны друг с другом. Покупка продуктов в супермаркете – это способ приготовить ужин дома сегодня вечером. Когда в одном плане указываются средства достижения или способ реализации цели, установленной другим планом, мы будем говорить, что это «субплан» (subplan) второго. Таким образом, план по покупке еды в супермаркете является субпланом исходного плана по приготовлению ужина сегодня вечером.

Конечно, приняв два этих плана, я также создал третий план, а именно план готовить ужин путем покупки продуктов в супермаркете. Можно сказать, что этот более крупный план состоит из двух частей: первая – это план приготовить ужин, а вторая – это план купить еду для ужина в супермаркете. Эти части связаны как средство достижения цели: вторая часть является субпланом первой.

Как показал Майкл Братман, планирование обычно включает создание этих более расширенных планов2. Когда я изначально формулирую свое намерение приготовить ужин вечером, мой план просто определяет мою конечную цель. Но если мой план сработает, то есть если он состоит в том, чтобы организовать свое поведение так, чтобы я мог достичь поставленной цели, я также должен указать средства. Я должен решить, какую еду приготовить, какую еду купить, где и когда ее купить, будет ли достаточно еды, какой нож использовать при приготовлении пищи и т. д.

Братман отмечает, что эти более крупные планы обычно неполные (partial). Они начинаются как пустые оболочки и по мере добавления дополнительных деталей становятся более полными и полезными. Планы почти никогда не бывают исчерпывающими, потому что редко требуется полное описание каждого шага, необходимого для достижения цели. В моем плане приготовить ужин вечером не будет указано, как правильно держать нож, когда я разрезаю еду, потому что я могу выполнить задачу без размышлений или рефлексии.

Таким образом, по мере того, как планы наполняются они, естественно, приобретают иерархическую структуру (nested structure). Мой план приготовить ужин к вечеру определяет общую цель, которую я хочу достичь. Мой план купить еду в супермаркете, как мы уже упоминали, является субпланом общего плана приготовления ужина. Мое намерение купить курицу в супермаркете после работы, в свою очередь, является субпланом плана покупки продуктов в супермаркете и, следовательно, субпланом общего плана приготовления ужина.

Иерархическая структура планов объясняет, как прошлые размышления влияют на нынешнее планирование. Создавая свой план, я принимаю предыдущие решения о средствах и целях как данность. Эти планы и субпланы согласованы и не подлежат пересмотру. Скорее, мои нынешние рассуждения ограничиваются исключительно теми вариантами, которые не исключаются прошлыми решениями. Если я решил пойти в Stop & Shop, чтобы купить еду, я выясняю, как добраться именно туда, а не, например, в Pathmark[24].

Как отмечает Братман, планы не только организуют наше поведение, они также организуют наши размышления о том, как организовать наше поведение3. Планировщик ставит цели, которые должны быть достигнуты, и определяет, какие средства лучше всего подходят для достижения этих целей. После того как эти средства были выбраны, они рассматриваются как новые цели и побуждают планировщика определить, какие новые средства следует принять. Наполняя содержанием планы таким образом, планировщик гарантирует, что, согласно его убеждениям, он выполнит все необходимые действия в правильной последовательности и, таким образом, достигнет общих целей плана.

Ясно, что, если бы мы не стремились достичь сложных целей, не было бы необходимости заниматься планированием будущего. Планирование – ключевой компонент человеческой деятельности, потому что у нас есть множество целей, требующих обстоятельного координирования. Но есть еще один аспект нашей психологии, который заставляет нас планировать, а именно ограниченность нашей рациональности. Если бы мы были похожи на компьютерные шахматы, способные заглядывать на миллионы ходов вперед, который влечет за собой каждый ход, и выбирать наилучшую стратегию игры среди бесчисленных альтернатив, то было бы мало смысла в планировании. Однако, поскольку мы умственно не всемогущи, а рациональные размышления даются нелегко, мы должны беречь нашу энергию. Я не могу тратить каждую секунду дня на размышления о том, что делать, и пересматривать каждое из своих прошлых суждений, иначе я бы никогда ничего не сделал. Часто гораздо эффективнее заранее определиться с планом действий и следовать ему, когда придет время действовать.

Однако заблаговременное планирование (planning ahead) – это не только мера экономии, мы часто планируем из-за недостатка доверия к себе в будущем. Обдумывание – дело рискованное. Если бы я занимался рассуждением только непосредственно в моменте и без промедления о том, что мне следует делать, я почти наверняка оказывался бы временами в не самом лучшем положении для того, чтобы принимать решения. Мне не хватило бы самообладания, энергии и воли, чтобы либо продумать все возможности, либо устоять перед искушением. Заблаговременное принятие решения позволяет мне компенсировать недостаток доверия к себе: я могу выбрать удобный случай для размышлений, который предоставит достаточно времени, чтобы разобраться, и использовать возможность, чтобы выбрать лучшую линию действий.

Следовательно, у нас есть веские основания заниматься планированием: оно направляет и упорядочивает наше поведение с течением времени, позволяя нам достигать целей, которых мы не смогли бы достичь в противном случае. Как утверждал Братман, это прагматическое обоснование планирования предполагает, что деятельность подчиняется нескольким различным нормам рациональности4. Предположим, что, решив приготовить ужин дома вечером, я больше не задумываюсь об этом решении. Я не думаю о том, как я собираюсь осуществить этот подвиг, например где взять еду, что поесть и когда приготовить. Эти упущения были бы иррациональными, потому что я не смог бы достичь цели, которую поставил перед собой. Я не могу просто приготовить ужин. Приготовление ужина – это не простое действие, как поднятие руки, а многоступенчатый процесс, требующий, чтобы я готовился, объединял многочисленные действия и выполнял их в правильном порядке.

Таким образом, мы ставим перед собой цель, а рациональность требует, чтобы мы претворяли наши планы в жизнь. Конечно, нам не нужно сразу решать все нерешенные вопросы. Хотя мне нужно скоро решить, когда покупать еду на ужин, я, вероятно, могу подождать, пока приду в супермаркет, чтобы решить, что и сколько приготовить. Я, конечно, могу подождать, пока доберусь до кухни, прежде чем выбирать, какой нож мне использовать. В самом деле, существует прагматический аргумент (pragmatic argument) в пользу того, чтобы некоторые аспекты планов оставались неразрешенными до тех пор, пока не приблизится время для действий. Выбирать курс поведения сильно заранее при отсутствии полной информации дело рискованное. Оставляя лишь набросок наших планов на будущее, мы обеспечиваем некоторую гибкость, необходимую для того, чтобы мы могли наполнять наши планы деталями по мере того, как наша видимость существенно улучшается.

Строго говоря, рациональность не требует, чтобы планировщики сами формулировали план действий. Другие могут создавать средства и довести содержание плана до сведения лица, приверженного данной цели. Мой друг-гурман может подсказать мне, какие продукты купить и как их приготовить. Действительно, рациональность не запрещает получать указания от других – наоборот, она требует этого, когда эти указания более надежны или поступить данным образом наиболее экономично. Когда мы говорим, что планировщики рационально обязаны «наполнять» свои планы, мы имеем в виду, что они должны принять (adopt) средства для достижения целей, а не то, что они должны сами определять, что это за средства.

Рациональность не только требует, чтобы мы со временем заполняли наши планы, она также советует нам составлять планы действий, которые согласованы как внутренне, так и между собой. В этом отношении планы отличаются от желаний. Желания могут противоречить друг другу, а планы – нет. Нет ничего иррационального в том, чтобы хотеть похудеть и съесть десерт, но бессмысленно сесть на специальную диету, которая исключает десерты, и в то же время заказывать десерт. Точно так же планы человека должны согласовываться с его представлениями о мире. Человеку не следует принимать план, который, по его мнению, невозможно успешно осуществить. Опять же, эти требования непротиворечивости поддерживаются прагматическим разумным обоснованием планирования: согласованность внутри планов необходима, если мы хотим достичь целей плана, согласованность между планами необходима, если мы хотим достичь цели всех наших планов, а согласованность с чьими-то убеждениям гарантирует, что принятые нами планы могут быть реализованы в том мире, в котором мы находимся.

Наконец, если планирование призвано компенсировать наши ограниченные когнитивные способности и сократить расходы на обдумывания, наши планы должны быть достаточно стабильными, то есть они должны быть достаточно устойчивыми к их пересмотру. Предположим, что по пути домой из офиса я спрашиваю себя: «мне пойти в ресторан или поесть дома?» Поразмыслив над проблемой и взвесив с одной стороны, что ужин вне дома проще и быстрее, а с другой – что домашний ужин сэкономит мои средства, я остановился на том же варианте, который выбрал ранее, а именно приготовить ужин дома. Мое повторное рассмотрение вопроса о том, где поесть, соответственно, сделало мое предыдущее решение оспоримым. Я не получил никакой пользы от своего предыдущего планирования, так как в конечном итоге я стал участвовать в тех же мыслительных процессах, что и раньше.

Безусловно, выбор плана не означает, что оно высечено на камне и не может быть изменено. Пересмотр плана рационален тогда, но только тогда, когда для этого есть достаточно веские основания. Если я узнаю, например, что дома отключено электричество, то мне, конечно, следует пересмотреть свое предыдущее решение. Однако, если ничего особенного не изменилось, было бы нерационально опровергать мои прежние суждения. Если бы я подвергал сомнению целесообразность планов без веской на это причины, то это лишило бы смысла само планирование.

Как мы видели в предыдущем параграфе, планирование никогда не происходит в вакууме. Прошлые решения формируют основу, которая ограничивает и направляет новое рассуждение. Когда рациональный планировщик обдумывает, стоит ли преследовать определенную цель, он пытается определить, может ли цель быть достигнута способом, совместимым с этой основой из ранее принятых решений.

Разрабатывая и конкретизируя свои планы, планировщик может выбрать один из двух вариантов: «нисходящее» планирование (Top-Down) или «восходящее» (Bottom-Up). В случаях «нисходящего» планирования планировщик начинает с общего действия, которое необходимо выполнить (приготовление ужина), и разбивает его на несколько основных задач (покупка продуктов, приготовление еды, уборка). Затем он(а) разбивает каждую крупную задачу на составные части (покупка продуктов: поехать в магазин, выбрать продукты, купить, загрузить в машину и поехать домой). Планировщик продолжает этот процесс уточнения на каждом этапе, пока не достигнет точки, в которой соответствующие действия могут быть выполнены без дальнейшего планирования (сесть в машину, завести машину, свернуть направо на Стейт-стрит и т. д.).

В случае «восходящего» планирования планировщик начинает со смутного представления о целях, которые должны быть достигнуты (я хочу суп на ужин, хотя не знаю, что еще съесть), и переходит к детальному обдумыванию задач нижнего уровня (сделать бульон: наполнить кастрюлю водой; добавить морковь, сельдерей, лук и курицу; снять пенку, когда он закипит; варить на медленном огне в течение часа). Любое решение выполнить простую задачу определенным образом ограничивает выполнение других простых задач (для приготовления куриного бульона необходимо пойти на рынок, где продаются цыплята). После того как запланированы другие основные задачи, он пытается объединить их, чтобы увидеть, подходят ли они друг другу. Они могут не сработать по двум причинам: либо они несовместимы друг с другом (может быть это невозможно добраться до «Safeway»[25] и приготовить суп в отведенное время), либо они согласованы, но недостаточны для выполнения задания любого более высокого уровня (для приготовления супа в бульон нужно добавить что-то еще). В первом случае согласованность необходимо восстановить, перебирая варианты с одной или обеими конфликтующими задачами (например, вместо Safeway отправиться в Pathmark). Во втором случае для достижения необходимого эффекта необходимо добавить новые задачи более низкого уровня (добавить рис в бульон). После корректировки субпланов новые задачи более высокого уровня объединяются, чтобы проверить, подходят ли они друг другу (достаточно ли времени, чтобы приготовить рис? достаточно ли супа на ужин?). Процесс планирования заканчивается, когда все поставленные задачи становятся достаточными для достижения конечной цели. «Восходящее» планирование особенно полезно, когда планировщик не уверен, какие задачи он должен выполнить и как все они будут связаны. В таких случаях он не может начать со своей главной цели и методично продвигаться вниз по дереву планирования, потому что ему не хватает абстрактного по нимания того, как связаны различные задачи. Начиная с задач более низкого уровня, контуры которых она понимает, ее подробное планирование одной части проекта ограничивает то, как должны выполняться тесно связанные задачи. Она может приступить к заполнению соседних ячеек, медленно продвигаясь по иерархии планирования и поднимаясь вверх, и в конечном итоге составляя последовательный и полный план действий.

Обратной стороной «восходящего» планирования является то, что порядок задач не зависит от цельного представления об общей структуре деятельности. Слишком большое внимание к низкоуровневым деталям может непреднамеренно привести к тому, что планировщик не увидит леса за деревьями и приведет к планам, которые пронизаны несоответствиями, пробелами и дублированием. Напротив, если функциональные очертания проекта хорошо изучены, «нисходящий» подход обычно более уместен. Безусловно, планирование в реальной жизни, как правило, сочетает в себе элементы как нисходящего планирования, так и «восходящего», причем наилучшее сочетание определяется тем, насколько хорошо планировщик понимает природу деятельности, которую он намеревается выполнить.

Было бы бессмысленно строить планы, если бы мы не руководствовались ими в своем поведении. Чтобы мой кулинарный план был полезен для меня же, недостаточно только сформулировать его и принять (adopt): я тоже должен применить (apply) этот план.

Я использую этот термин, «применять» план, как обозначение использования плана для того, чтобы руководствоваться этим планом или с его помощью оценивать поведение. План применяется с учетом перспективы, когда он используется для определения того, какие действия требуются, разрешаются или уполномочиваются в данных обстоятельствах. План применяется ретроспективно, когда он используется для оценки того, соответствовало ли действие рассматриваемому плану или не соответствовало. (Предупреждение: иногда, когда мы говорим, что «применяем» план, мы имеем в виду, что мы его выполняем. Таким образом, я применяю свой план по покупке курицы, когда на самом деле покупаю курицу, потому что она продается. Однако, когда я говорю о «применении» планов, я буду иметь в виду использование планов для направления или оценки действий, оставляя «выполнение» (для процесса их воплощения.)

Применение плана – это трехэтапный процесс. Тот, кто применяет план, должен определить (1) содержание плана, (2) контекст его применения и (3) способ согласования с планом в этом контексте. Таким образом, если я применяю свой план во второй половине дня, я должен решить, что это за план («приготовить ужин вечером»), каковы обстоятельства (например, достаточно ли у меня продуктов для готовки?), а также, что в таком случае я должен сделать, чтобы выполнить план (скоро должен отправиться за едой). Планировщик может обнаружить, что план неприменим к конкретной ситуации и в этом случае – что план ничего не требует, не разрешает или не поручает субъекту делать или не делать.

Точно так же, в случае если он принимает план, то нет необходимости его формулировать, он также и не должен применять данный план самостоятельно. Если я попрошу мясника принести жаркое в супермаркете, мой друг может сказать мне: «Подожди, я думал, ты сказал мне, что собираешься купить курицу, если она есть, и посмотри, она продается». Мой друг, таким образом, применил мой план за меня.

Независимо от того, кто применяет план, рациональность требует, чтобы тот, кто его принял, был уверен, что кто-то его применяет. Принять план и не использовать его или использовать неправильно – нерационально. Другими словами, планировщик подвергается критике, когда он забывает, что принял определенный план, не может понять его содержание, не утруждает себя выяснением того, каковы обстоятельства и контекст, не использует свои убеждения для определения применения плана, неправильно использует эти убеждения или просто не воплощает в жизнь план, который он, по его же мнению, применил.

Чтобы определить содержание плана, планировщик должен быть осторожен, чтобы не впасть в рассуждения о его преимуществах. Как мы видели, ценность плана в том, что он «думает» за нас. Если бы для определения содержания моего плана приготовления пищи мне пришлось бы обдумать, следует ли мне готовить ужин сегодня вечером, то принятие моего плана было бы бесполезным. Планы не могут думать за нас, если для того, чтобы узнать, как они нам рекомендуют поступить, мы должны повторять те же рассуждения5.

Позвольте мне завершить этот параграф об индивидуальном планировании, сказав несколько слов о том, что я имею в виду под термином «план». Под «планом» я не имею в виду психическое состояние «наличия плана». Намерения (intentions) – это не планы, они, скорее, воспринимают планы как свои объекты. Для моих целей планы – это абстрактные пропозициональные сущности, которые требуют, разрешают или уполномочивают агентов действовать или не действовать определенным образом при определенных условиях.

В главе 2 я охарактеризовал норму как абстрактный объект, который действует как руководство для поведения и стандарт для его оценивания. В соответствии с этой характеристикой планы также являются нормами. Они являются ориентирами для поведения, поскольку их функция заключается в выборе курса действий, которые обязательны для выполнения, разрешены или уполномочены при определенных обстоятельствах. Они также являются стандартами для оценки, поскольку предполагается, что они будут использоваться в качестве меры правильного поведения, если не другими, то, по крайней мере, самими субъектами планов.

Когда человек принимает личный план, то он таким образом подчиняется норме. Эта способность к самоуправлению (self-governance) коренится в принципах инструментальной рациональности. Другими словами, планирующие существа обладают рациональной способностью подчиняться нормам. Действительно, эта способность объясняет эффективность планирования. Психология планирования уникальна не только потому, что она позволяет планировщику формировать психические состояния, которые контролируют будущее поведение, но и в той мере, в какой она позволяет им осознавать, что формирование этих состояний порождает рациональное давление, чтобы они действовали соответствующим образом. Таким образом, когда отдельное лицо принимает план самоуправления, его предрасположенность к выполнению этого плана и доведению его до конца не является просто рефлексом. Предрасположенность работает посредством признания того, что план является обоснованным стандартом поведения и налагает рациональное требование для его выполнения.

Хотя все планы являются нормами, не все нормы являются планами. Например, законы логики и принципы морали являются нормами, но обычно не считаются планами. Планы – это «позитивные» сущности: они создаются путем принятия (adoption) и поддерживаются посредством признания (acceptance). Напротив, нормы логики и морали существуют просто в силу их предельной действительности. Они никем не созданы. Планы также обычно являются неполными нормами, которые должны со временем конкретизироваться, в то время как нет смысла говорить о постепенном развитии законов логики или морали.

Планы также являются целевыми объектами. Это нормы, которые не только создаются, но и создаются, чтобы быть нормами. Я принял план приготовить ужин вечером именно так, чтобы это направляло мое поведение к цели приготовления ужина. С другой стороны, нормы-обычаи (customary norms) могут существовать, даже если они не были созданы для использования при принятии решений. Например, практика есть индейку на День благодарения, возможно, возникла спонтанно, а не с целью побудить людей выбирать индейку в качестве блюда на День благодарения.

В общем, мы можем сказать, что норма – это план при условии, если он был создан процессом, который должен создавать нормы. В случае индивидуального планирования процесс представляет собой психологическую активность намерения. Однако в институциональном контексте, как мы увидим в следующей главе, план может быть создан, даже если тот, кто его принял, не намеревался создавать норму. Пока соблюдается установленная институциональная процедура, он будет действовать в соответствии с процессом, который должен создавать нормы, и, следовательно, сможет принять план.

Хотя все планы являются позитивными целевыми нормами, не все позитивные целевые нормы являются планами. Угрозы создаются человеческими действиями и создаются для направления действий, но обычно они не являются типично структурированными нормами: в отличие от планов, они не являются неполными, сложными или иерархичными. Что еще более важно, эти нормы не предназначены для того, чтобы определять поведение, решая вопросы о том, как действовать, и они не предназначены для решения таких вопросов. Угрозы должны и претендуют быть всего лишь одним из факторов, которые необходимо учитывать. Это не является свидетельством иррациональности или неуважения к осознанию того, следует ли капитулировать перед угрозой, – в конце концов, вооруженный преступник дает вам выбор: «Ваши деньги или ваша жизнь». Напротив, когда кто-то принял план для себя или для другого человека, предполагается, что этот план предвосхищает рассуждения о его достоинствах, а также имеет целью дать повод для предвосхищения обсуждения его достоинств.

Наконец, норма является планом только в том случае, если она создается процессом, который предрасполагает (disposes) субъектов нормы следовать ей. Если я планирую приготовить ужин сегодня вечером, я буду находиться в диспозиции приготовить ужин сегодня вечером. Это не означает, что я буду готовить ужин, а только то, что я буду готовить при нормальных условиях. Отсюда следует, что решения, не внушающие склонности подчиняться, не порождают планов. Если сумасшедший «планирует» вывести армию Соединенных Штатов из Ирака, никакого плана вывода не существует, потому что решения сумасшедшего абсолютно не влияют на передвижения войск.

Итак, план – это особый вид нормы. Во-первых, он имеет типовую структуру: неполную (partial), составную (composite) и иерархичную (nested). Во-вторых, он создается определенным процессом, а именно поэтапным, целенаправленным и побуждающим субъектов соблюдать созданные нормы. В-третьих, предполагается, что план разрешает и призван разрешить вопросы о том, что следует делать.

Когда я решил, что приготовлю ужин дома, мне приходит в голову, что было бы весело готовить вместе с кем-нибудь. Поэтому я звоню своему другу Генри, приглашаю его готовить вместе, и он соглашается. Теперь у нас есть план: приготовить ужин вместе сегодня вечером.

Конечно, этот план нам не пригодится, если мы его не наполним деталями. Но в этом случае все усложняется. Если раньше я мог самостоятельно решать все вопросы, связанные с приготовлением пищи, теперь я должен посоветоваться с Генри, по крайней мере по основным задачам. Было бы несправедливо и даже грубо в одностороннем порядке решать, что мы будем есть, когда начинать готовить и так далее. Кроме того, у нас есть новый набор вопросов, на которые необходимо ответить, например: кто должен раздобыть продукты, кто что должен приготовить, кто должен сделать уборку и т. д. Планирование на двоих предполагает организацию поведения не только во времени, но и между людьми.

Допустим, мы с Генри решили приготовить рыбу и сделать салат. Я беру на себя поиск рыбы, а он ингредиентов для салата. Сколько у нас сейчас планов (или, как я иногда буду говорить, сколько планов мы сейчас разделяем)? Опять же, ответ зависит от обстоятельств. В каком-то смысле мы приняли пять планов: (1) мы вместе готовим ужин сегодня вечером, (2) мы вместе готовим рыбу сегодня вечером, (3) мы вместе делаем салат сегодня вечером, (4) я покупаю рыбу перед ужином, (5) ты покупаешь ингредиенты для салата перед ужином.

В другом смысле у нас есть только один план, а именно план вместе приготовить ужин сегодня вечером. Совместное приготовление рыбы и салат – это субпланы общего плана совместного приготовления ужина. Мы вместе готовим ужин, готовя вместе рыбу и салат. Точно так же моя покупка рыбы перед ужином – это субплан нашего совместного приготовления рыбы сегодня вечером, то, что Генри закупает ингредиенты для салата перед ужином, является субпланом нашего совместного приготовления салата, и каждый из них является субпланом общего плана совместного приготовления пищи.

Как следует из вышеизложенного, структура общих планов аналогична структуре индивидуальных планов. Общие планы тоже обычно бывают неполными: они разрабатываются с течением времени, начиная с согласования целей и постепенного разделения шагов, которые должен предпринять каждый участник. Общие планы также обычно являются составными: у них есть части, которые сами по себе являются планами. Например, в наш план по приготовлению ужина входит покупка и приготовление еды. Наконец, общие планы обычно являются иерархичными: они определяют общую цель, которую должна достичь группа, и указывают в своих субпланах части, которые должен принять каждый. Когда мы конкретизируем, как мы должны готовить ужин вместе, мы принимаем нашу совместную готовку как установленную и обдумываем только то, какие действия следует предпринять каждому из нас, чтобы наша совместная деятельность привела в результате к сегодняшнему ужину.

Хотя планирование для группы может быть сложным делом, особенно когда оно также выполняется самой группой, преимущества планирования обычно перевешивают затраты. Как и в случае индивидуального планирования, участники групповой деятельности не всегда смогут обдумать оптимальность следующего шага. Поскольку мы с Генри не являемся высокотехнологичными мыслительными машинами, запрограммированными именно для этой цели, нам нужно заранее наметить некоторые из наших действий, чтобы, когда придет время для выполнения, каждый мог обратиться к нужным частям совместного плана и действовать соответствующим образом.

Тем не менее есть причины для планирования для группы, которые совершенно не зависят от этих преимуществ заблаговременного планирования. Чтобы понять, что они из себя представляют, давайте начнем с рассмотрения преимуществ совместных действий. Согласно Дэвиду Юму, «Пока каждое отдельное лицо трудится в одиночку и только ради себя, силы его слишком малы, чтобы произвести какую-нибудь значительную работу, поскольку его труд затрачивается на удовлетворение различных нужд, он никогда не достигает совершенства в каком-нибудь одном искусстве, а так как его силы и успех не всегда одинаковы, то малейшая неудача в одном из таких частных искусств должна сопровождаться неизбежным разорением и нуждой»6. Как указывает Юм, индивидуальные усилия часто слишком слабы, неумелы или рискованны для выполнения многих из целей, которых мы хотим достичь (подумайте о том, чтобы построить дом самостоятельно). Упорядоченно объединяя усилия, мы можем объединять наши знания и минимизировать риск неудачи.

Таким образом, в общей деятельности действия участников должны координироваться друг с другом, чтобы получить выгоду от объединения талантов. Полезность любого курса действий нельзя оценивать изолированно, а только как часть общего вектора согласованных усилий. Следовательно, рациональное обсуждение общей деятельности является стратегическим по своей сути: то, что должен делать один человек, зависит от того, что будут делать другие.

Мы можем представить себе два основных способа, которыми участники совместной деятельности могут попытаться упорядочить дела. Первый способ – полная импровизация: в каждый момент каждый человек оценивает различные варианты, доступные ему на основе своих прогнозов о том, как будут действовать другие, и выбирает вариант, который он считает лучшим. Когда деятельность полностью импровизирована, ни один участник не получает никаких указаний, каждый предоставлен самому себе для размышлений.

Хотя подобная импровизация эффективна во многих контекстах, таких как неторопливые прогулки, парный теннис и джазовая импровизация, есть ряд причин, по которым она не может быть универсальным методом координирования совместной деятельности. Во-первых, участники не всегда могут полагаться друг на друга в принятии правильных решений: некоторые участники могут быть менее информированы и неверно оценят определенный выбор как наилучший. Некоторые могут обладать всей необходимой информацией, но в момент выбора будут не в состоянии справиться и выберут неправильный вариант или у некоторых могут быть другие предпочтения, и в результате они выбирают курсы поведения, которые работают в разных целях. Без какого-либо метода для исправления или управления поведением, асимметрия информации, когнитивная неспособность и противоречащие друг другу предпочтения угрожают погрузить совместные предприятия в хаос.

Во-вторых, импровизация такого рода также может быть не способной координировать поведение из-за проблем с предсказуемостью. Поскольку рациональное обсуждение совместных действий является стратегическим, импровизаторы должны уметь предугадывать, что выберут их коллеги-импровизаторы. Однако прогнозирование может стать трудной задачей. Участники не могут предполагать, что другие будут делать то, что они от них хотят, потому что другие могут не знать, что делать, или могут иметь другие желания. Хотя участники могли бы предсказать поведение, если бы они знали, во что все верят и чего желают, у них обычно не бывает такой информации, и даже если бы была, может потребоваться очень много времени, чтобы выяснить, что каждый будет делать, вычисляя что им было бы разумно сделать, учитывая все, во что они верят и чего хотят.

Проблемы прогнозирования особенно остро стоят, когда группа сталкивается с проблемой координирования. Напомним, что в этих стратегических ситуациях решения для игр произвольны. Когда решения являются произвольными, предпочтения каждого игрока определяются исключительно их ожиданиями того, что будут делать другие игроки. Например, меня может не волновать, получу ли я рыбу, а Генри – ингредиенты салата или он получит рыбу, а я – ингредиенты салата. Ему может быть также безразлично. Поэтому правильная стратегия для каждого из нас полностью зависит от того, какую стратегию выберет другой. Если у нас нет какой-либо основы для предсказания выбора каждого из нас, наша попытка скоординировать наши действия, скорее всего, будет сорвана.

Импровизация без ограничений не является надежным методом координирования совместной деятельности, потому что она уместна только при очень высокой степени доверия, общности интересов и предсказуемости среди участников. Когда что-либо из этого выходит из строя, предпочтительной стратегией будет какая-либо форма заблаговременного планирования. Таким образом, если меня беспокоят возможности или предпочтения Генри, я должен обсудить их с ним, прежде чем действовать. Так как, если я смогу убедить его, что для него было бы лучше выбрать один вариант, а мне другой, или пойти на какую-то форму компромисса, мы сможем выбрать ту же совместную стратегию и реализовать хороший план, когда время для действий подойдет.

Таким образом, планирование в контексте общей деятельности выполняет важную функцию контроля. Это позволяет некоторым участникам направлять поведение других в том направлении, которое они считают желательным. Необходимость управлять поведением других участников будет актуальна, когда участники не доверяют интеллекту, характеру (личным качествам) или знаниям друг друга или когда их предпочтения значительно расходятся. В таких обстоятельствах участники не могут просто предполагать, что другие смогут правильно скоординировать их поведение. Они должны использовать планы, чтобы компенсировать свое недоверие или разногласия, чтобы другие участники действовали так, как они хотят или считают нужным.

Планирование в групповом контексте также снимает проблемы прогнозирования. Принятие общих планов членами группы устраняет необходимость в высоком уровне компетентности или подробных знаниях о желаниях и убеждениях каждого. Мне не нужно знать, что Генри захочет выбрать какой-то конкретный вариант, чтобы иметь возможность ожидать, что он его выберет. Обратите внимание, что функция планирования состоит не в том, чтобы улучшить выбор, а в том, чтобы сделать его понятным для других. Имея общий набросок, который мы признаем, каждый из нас может обоснованно прогнозировать, что другие сделают свою часть работы. В таких обстоятельствах лучше согласиться на достойный план, чем надеяться на лучшее решение.

Как мы видели, групповое планирование не является необходимым для общей деятельности, когда кажется очевидным, что члены группы, если их предоставить самим себе, в конечном итоге будут эффективно координировать свое поведение. Однако если участники испытывают разумные опасения, что порядок не появится спонтанно или что он будет существенно неполноценным, то им следует сформулировать и принять совместные планы. Такие опасения естественным образом возникают в трех типах сценариев: (1) когда общая деятельность является сложной, (2) спорной или (3) предполагает произвольные решения.

В отсутствие руководства сложная деятельность требует значительных знаний и навыков, которые нагружают когнитивные способности и потребляют ценные умственные ресурсы. Таким образом, полностью импровизированные попытки координирования неизбежно приводят к тому, что участники не доверяют своим собственным суждениям или суждениям других членов группы. Планы направлены на то, чтобы компенсировать это отсутствие доверия, значительно упростив процедуру принятия решений. Вместо того чтобы приходить к всестороннему суждению о том, что им делать, участники могут сосредоточиться на тех же немногих переменных и, как следствие, сделать лучший выбор, или по крайней мере тот, который хорошо согласуется с вариантами остальных участников.

В случае спорной деятельности существует угроза, что без планирования некоторые участники будут делать неверный выбор или, что еще хуже, действовать в противоположных целях. Спорность деятельности может быть связана с ее сложностью или с тем простым фактом, что члены группы имеют разные предпочтения или ценности. В любом случае крайне важно заранее выявлять и разрешать потенциальные конфликты. Функция планирования здесь – правильно и окончательно разрешать споры, прежде чем ошибки будут сделаны и станут необратимыми.

Наконец, произвольность многих аспектов общей деятельности порождает проблемы координирования, из-за которых поведение других участников трудно, если не невозможно, предсказать. Планы выбирают одно решение из множества вариантов, позволяя группе прийти к этому решению и, следовательно, успешно координировать свои действия.

Безусловно, общая деятельность может быть настолько сложной, что планировщики просто окажутся не способными наметить последовательность событий, которые приведут к желаемому результату. Стандартная критика плановой экономики, например, заключается в том, что решения о распределении ресурсов настолько сложны, что ни один центральный орган не может собрать всю необходимую информацию, правильно ее обработать и оптимально направить производство и потребление7. Однако это не означает, что планирование не играет никакой роли в рыночной экономике. В самом деле, правила, относящиеся к собственности, договорам и деликту можно понимать как общие планы, функция которых заключается в создании условий, благоприятных для спонтанного возникновения порядка. Вместо того чтобы действовать как видимая рука, непосредственно руководящая экономическими решениями, они предоставляют участникам рынка возможности для выполнения их собственных планов по максимизации прибыли, так что общая экономическая эффективность будет максимизирована в процессе.

Точно так же, если общая деятельность слишком спорная, участники не смогут договориться об общем плане, чтобы управлять своими делами. Представьте, например, попытку использовать политический процесс для распределения еды, жилья, образования, ухода за детьми, кроссовок, книг, шампуня, ноутбуков, iPod, DVD, пива, шоколадных батончиков, скрепок и так далее. Помимо невероятной сложности, вопросы об оптимальных уровнях производства и справедливом распределении будут просто слишком спорными, чтобы их можно было решать коллективно. Планы, которые задают структуру рыночным взаимодействиям, с другой стороны, позволяют физическим лицам, которые принципиально не согласны друг с другом, оценивать товары и услуги и участвовать во взаимовыгодных сделках. Таким образом, преимущества, недоступные в результате коллективных действий, могут быть получены благодаря спонтанному взаимодействию членов группы в соответствии с их собственными представлениями о хорошей жизни8.

В последнем параграфе мы увидели, почему группа желает прийти к общему плану, когда участвует в общей деятельности. Мы пришли к выводу, что ценность планирования проистекает не только из его способности снизить затраты на обсуждение и компенсировать когнитивные способности, но и из его способности координировать поведение участников. Поскольку полезность индивидуального действия является функцией выбора, сделанного другими участниками, совершенно необходимо, чтобы поведение членов группы было направлено в правильном направлении и было предсказуемо друг для друга. В сложных, спорных и произвольных условиях, однако, сомнения и разногласия по поводу того, как лучше действовать, мешают возможности координирования посредством полной импровизации. Общие планы разрешают эти сомнения и разногласия, используя и фокусируя индивидуальные усилия участников, чтобы они могли вместе достичь того, чего они не смогли бы достичь по отдельности.

Обсудив важность планов в совместных предприятиях, мы можем спросить, как именно группы формируют планы или разделяют их. Например, что делает наш план приготовить ужин сегодня вечером нашим планом?

Ясно, что, когда мы говорим о группе, разделяющей план, мы не имеем в виду, что у группы есть коллективный разум, который принял план. Группа разделяет план только в том случае, если каждый из членов группы в некотором смысле «признает» (accepts) план. Генри и я не разделяли бы план приготовить ужин, если бы мы оба не признали план готовить ужин.

Точно так же нельзя сказать, что два человека разделяют план просто потому, что каждый намеревается заниматься одним и тем же общим видом деятельности. Я собираюсь приготовить ужин сегодня вечером, и мой сосед собирается приготовить ужин сегодня вечером, но мой сосед и я, то есть мы вместе, не разделяем план готовить сегодня вечером. Сказать, что у группы есть план сделать А, значит сказать больше (а, как мы вскоре увидим, иногда меньше), чем то, что каждый член группы в отдельности планирует сделать А.

Одна из причин, по которой можно сказать, что мы с Генри разделяем план, но я и мой сосед – нет, заключается в том, что мы с Генри разработали план для нас двоих, а не для моего соседа. Это говорит о том, что группа разделяет план только в том случае, если план был разработан, по крайней мере частично, с учетом группы, как совместная (joint) деятельность, состоящая из индивидуальных действий каждого участника9.

Требование, чтобы общие планы были разработаны для членов группы, однако, не требует, чтобы каждый член играл роль в разработке плана. Один участник группы мог взять на себя инициативу и разработать план для других. Фактически эту роль мог взять на себя тот, кто даже не является частью группы. Моя жена могла бы спланировать, чтобы мы с Генри приготовили ужин сегодня вечером для всех троих. Тогда мы с Генри разделили бы план отчасти потому, что он был разработан с учетом Генри и меня10.

Но просто составить план для группы недостаточно, чтобы разделить план. Ибо даже если мой сосед мог разработать план, имея в виду меня, у моего соседа и у меня еще нет плана, если я не согласен на него. Чтобы группа могла разделить план, каждый член группы должен признать план. И «признание» (acceptance) общего плана не означает просто, что каждый участник признает свою конкретную часть плана. Признание плана влечет за собой обязательство (commitment) позволить другим участникам тоже выполнять свою часть плана. Таким образом, если наш план требует, чтобы я готовил рыбу, а Генри готовил салат, я обязуюсь действовать с учетом и в соответствии с тем, что он готовит салат. Если ему нужен большой нож, чтобы разрезать морковь, я должен в какой-то момент во время приготовления отдать ему нож. Принятие плана не требует, чтобы участники действительно знали полное содержание общего плана. Приверженность плану может заключаться в том, чтобы просто позволить другим выполнять свою часть работы, кем бы они ни были.

Поскольку план возможно разделить только в том случае, если он признан всеми участниками, разделяемые всеми планы могут быть весьма неполными. Я могу рассчитывать на то, что Генри приготовит салат, не имея никаких обязательных намерений разрешить ему первому использовать большой нож. В этом случае общий план конкретизирует только, кто что делает, но не кто первым воспользуется ножом. Фактически может не быть признанного плана, кроме приверженности участвовать в совместном предприятии, и в этом случае общий план будет практически пустым. «Мы готовим ужин сегодня вечером» – это может быть его единственным содержанием. Если общий план не является конкретизированным подобным образом, от участников может потребоваться разработать индивидуальные субпланы для выполнения самого плана. Если эти субпланы не будут признаны другими, эти части не будут общими и могут быть оспорены когда-нибудь в будущем. Если эти проблемы предвидятся, благоразумие диктует необходимость предпринять усилия, чтобы решить их заранее путем переговоров и признания новых положений к общему плану.

До сих пор мы говорили, что группа разделяет план только в том случае, если план был разработан, по крайней мере частично, с учетом группы и группа признает его. Тем не менее, кажется, требуется еще одно условие. Поскольку полностью секретный план не может быть общим, следует настаивать на том, чтобы общий план был по крайней мере «общедоступным», а именно чтобы участники имели доступ к информации о части плана, которые относятся к ним и другим, с кем они будут взаимодействовать, если захотят.

В то же время следует также отметить, что разделять общий план – не значит, что требуется, чтобы члены группы желали или намеревались реализовать план. Допустим, я хочу покрасить свой дом и нанять двух моих заклятых врагов, Дадли и Стивенса, чтобы они его покрасили. Я предлагаю Дадли 1000 долларов, если Дадли сделает то, что я ему скажу. Стивенсу предлагаю те же условия. Дадли и Стивенс согласны, потому что им нужны деньги. Затем я прошу Дадли снять всю старую краску, а Стивенсу покрыть очищенную поверхность новым слоем краски. Несмотря на то что Дадли и Стивенс ненавидят меня и ненавидят мысль о том, что мой дом будет почти как новенький, и, как следствие, не собираются красить дом, они тем не менее разделяют план, а именно тот, который предписывает Дадли снять старый слой, а Стивенсу – нанести новый11. Они разделяют план, потому что я разработал план для них, он доступен для них и они его признают12.

В последнем параграфе мы попытались объяснить, почему мы с Генри разделили общий план приготовить ужин, но с соседом мы этого не сделали. Мы сказали, что в первом случае план приготовления ужина был разработан с учетом Генри и меня, мы признали его, и этот план был доступен нам. Однако в последнем случае ни одно из этих условий не выполняется. Не было разработано никаких планов, позволяющих нам с соседом приготовить ужин вместе. А поскольку такого плана не было, мы не могли его признать, и он не мог быть общедоступным.

Предположим теперь, что мы с Генри вместе готовим ужин. Кто-то может спросить: почему совместная готовка с Генри именно тот случай, а с соседом нет? Лучший ответ – сказать, что мы с Генри действовали вместе, потому что у нас был общий план по приготовлению ужина, и этот план позволял нам приготовить ужин, тогда как мы с моим соседом не разделяли этого общего плана. Общая агентность (shared agency), то есть совместное действие, отличается от индивидуальной деятельности, то есть действия в одиночку, в силу планов агентов. Даже если мой сосед готовил себе еду на моей кухне одновременно с Генри и мной и даже если мы готовили одну и ту же еду, наша готовка отличалась от его, потому что мы не разделяли с ним общий план готовки, он, в свою очередь, тоже не разделял общий с нами план приготовить еду. Можно сказать, общие планы объединяют группы13.

Общие планы составляют основу общей агентности, поскольку они объясняют, каким образом группы могут участвовать в деятельности14. Обращаясь к планам, члены группы освобождаются, по крайней мере частично, от размышлений о необходимых действиях. Общие планы берут на себя функцию обдумывания, позволяя участникам узнать, что им следует делать и что будут делать другие. Они не только координируют поведение каждого участника, но и организуют его дальнейшее планирование, подводя его к заполнению своих субпланов, согласованных с их собственными субпланами и субпланами других участников.

Но хотя разделение общего плана и необходимо для общей деятельности, этого явно недостаточно. Ведь даже если у нас с Генри будет общий план по приготовлению ужина, мы не сможем приготовить ужин вместе, если не будем действовать по плану и успешно его выполнять. Это говорит о том, что группа намеренно действует вместе только тогда, когда все члены группы намеренно играют свои роли в плане, и действие происходит потому, что они приняли в этом участие своими действиями. Мы с Генри готовили вместе, потому что мы играли свои роли в общем плане и тем самым сумели в результате приготовить ужин.

В дополнение к участию в общем плане, действию по плану и его успешному выполнению, похоже, есть еще два условия, которые необходимы группе, чтобы действовать вместе. Во-первых, всем должно быть известно о существовании общего плана. Вряд ли о нас можно было бы сказать, что мы действовали вместе намеренно, если бы каждому из нас не было ясно, что у нас один и тот же общий план. Во-вторых, члены группы намеренно действуют вместе, только если они разрешают свои конфликты мирно и открыто. Если мы с Генри не будем соглашаться друг с другом в том, кто может использовать различные кастрюли и ножи, и вместо того, чтобы обсуждать наши проблемы, мы будем бороться друг с другом или прятать каждое кухонное оборудование, наша деятельность будет скорее конкурентной, чем совместной. Сила и мошенничество не только разрушают доверие, но и делают невозможной общую преднамеренную деятельность.

Как мы видели, функция общих планов состоит в том, чтобы направлять и координировать поведение участников, компенсируя когнитивные ограничения и разрешая сомнения и разногласия, которые естественным образом возникают в стратегических контекстах. Действительно, совместная деятельность частично определяется принятием общих планов именно потому, что наличие общих планов объясняет, как агенты могут работать вместе в сложных, спорных или произвольных условиях.

Однако многие из тех же причин, по которым общие планы необходимы для общей деятельности, также делают процесс их создания довольно затратным. Если общие планы необходимы для регулирования поведения в сложной и конфликтной среде, вполне вероятно, что их создание заранее путем обдумывания, переговоров или торга потребует крупных затрат. К счастью, зачастую эти расходы можно снизить. Как мы увидим, политика, обычаи и иерархия – это три способа создания общего плана без вовлечения членов группы в длительный процесс разработки и принятия плана.

Получив удовольствие от нашего сотрудничества, мы с Генри решаем пригласить нескольких наших друзей готовить вместе с нами. Готовить в этой большой группе становится еще интереснее, и в результате мы начинаем готовить ужин вместе каждую неделю. Мы называем себя Кулинарный клуб.

С самого начала мы обнаружили, что планирование этих кулинарных мероприятий наименее увлекательная часть процесса. Каждую неделю мы делаем много телефонных звонков и отправляем многочисленные электронные письма членам клуба, пытаясь уточнить детали нашей совместной работы: день, время и место нашего ужина, что мы будем готовить, кто что приносит, кто что готовит и т. д.

Однако постепенно мы начинаем изучать способы избежать необходимости консультироваться друг с другом по каждому вопросу. В частности, мы начинаем разрабатывать «политику», то есть основной план. Например, вместо того чтобы выбирать меню каждую неделю, мы решаем следовать рецептам, изложенным в выпуске New York Times, который выходит каждую среду. Этот основной план радикально сокращает наши затраты на обсуждения и переговоры. Мы просто следуем этой субполитике нашего общего плана каждую неделю и знаем, что каждый из нас должен делать и, следовательно, будет делать.

Однако у политики есть свои недостатки. Еженедельное планирование было утомительным занятием, но это по крайней мере позволяло сделать наш выбор в соответствии с нашими вкусами. Решив следовать рецептам, опубликованным в New York Times, мы связываем себя планом действий, который может быть далеко не идеальным. В этом отношении принятие политики подразумевает компромисс: планировщики должны решить, перевешивают ли риски неоптимальных результатов следования плану затраты на повторные размышления и переговоры.

Еще один способ снижения затрат на планирование в нашей общей деятельности – это появление обычаев. Например, когда мы начинали клуб, мы выбирали дома разных людей, чтобы готовить ужин каждую неделю. После того как мы просмотрели весь состав клуба, мы снова последовали той же схеме. В конце концов мы начинаем относиться к этому шаблону как к норме. Другими словами, группа считает, что выбор места для приготовления еды уже решен и, следовательно, не подлежит пересмотру. Точно так же, поскольку все всегда соглашались приготовить на ужин три блюда: закуску, основное блюдо и десерт, мы в конечном итоге принимаем эту схему за стандарт для наших ужинов и действуем соответственно.

Эти обычаи оказываются весьма полезными. Нам не нужно обдумывать, вести переговоры или торговаться по этим вопросам, чтобы применить наш общий план. Другими словами, обычаи спонтанно координируют наше поведение. Мои субпланы относительно места проведения и меню соответствуют аналогичным субпланам моих друзей, потому что мы всегда наполняем наши общие планы через обычаи.

У нас есть искушение утверждать, что наша прошлая практика привела к тому, что мы приняли «план» относительно места проведения ужина и меню. В конце концов, мы считаем, что чередование домов и ужин из трех блюд – это правильный способ совместного приготовления ужина. Но я считаю, что этому искушению следует противостоять, поскольку наши обычаи создавались не в целях решать вопросы о надлежащем поведении, а возникали спонтанно. Каждый из нас независимо считал выгодным действовать в соответствии с образцом, установленным прошлой практикой, и в конце концов подумал, что вопрос решен15.

Когда стандарты-обычаи (customary standards), которые призваны урегулировать то, что должно быть сделано, возникают нецелевым образом, я буду называть их не планами, а, скорее, планоподобными нормами16. Несмотря на то что они не возникли в процессе планирования, они подобны плану, потому что они делают то, что обычно должны делать планы: они экономят наши расходы на обсуждения, компенсируют когнитивные ограничения и организуют поведение между участниками. Подобно планам и в отличие от других норм, таких как правила морали и логики, они создаются и поддерживаются человеческими действиями. Более того, они обычно частичны и иерархичны. В нашем обычае сменять дома не указано время, в которое мы должны приходить друг к другу. И если бы мы заполнили этот обычай, установив время, это решение действовало бы как субплан, то есть определяя средства, с помощью которых доводим до конца вопрос чередования домов. Наконец, норма-обычай предполагают выполнение того, что предполагают планы, а именно определение того, что должно быть сделано.

Хотя некоторые стандарты-обычаи могут быть только планоподобными, я тем не менее буду рассматривать их как подходящие для включения в общие планы. Таким образом, общие планы не обязательно должны содержать только планы, но также могут включать планоподобные нормы. Эти нормы являются частью общего плана в том случае, если они признаются членами группы и рассматриваются как конкретизирующие средства, с помощью которых они должны участвовать в общей деятельности.

Принятие политики и формирование обычаев действительно снизило часть бремени, связанного с планированием наших ужинов, тем не менее мы были вынуждены каждую неделю проводить обширные обсуждения и переговоры, чтобы организовать встречи нашего клуба. Чтобы сократить расходы на планирование более радикально, мы решили позволить одному человеку взять на себя ответственность за планирование всей трапезы для всех остальных. «Шеф-повар» на неделю указывал «су-шефам», что делать и покупать, где, когда и как готовить еду и так далее. Мы решили выбрать лидера случайным образом: шеф-повар следующей недели – это тот, кто вытягивает самую длинную соломинку в конце последнего ужина.

Как и ожидалось, большинство наших проблем с планированием исчезло. Если я являюсь шеф-поваром, я могу планировать общую деятельность, не беспокоясь о том, чтобы одержать верх в споре, договориться или найти консенсус. Независимо от того, согласны ли со мной мои друзья, я могу заставить их делать то, что, по моему мнению, они должны сразу же делать. То есть я могу приказать им это сделать. Точно так же, когда я су-шеф, мне не нужно привлекать других к наполнению нашего общего плана. Я могу просто расслабиться и получить указания от шеф-повара. Разумеется, эта схема не снимает с меня полностью ответственности за планирование. Шеф-повар никогда полностью не планирует мои действия, поэтому я должен заполнить пробелы в общем плане, которые относятся ко мне.

Когда шеф-повар приказывает сушефу выполнить какое-то действие, мы можем сказать, что он «принимает план» для сушеф-повара. Выдавая приказ, шеф-повар устанавливает для сушефа норму, предназначенную для руководства его поведением и использующуюся в качестве стандарта для оценки. Более того, шеф-повар не рассчитывает, что его приказ будет рассматриваться как еще одно соображение, которое следует учитывать, когда сушеф планирует, что делать. Скорее, он хочет уладить дело в свою пользу. И поскольку сушеф признает эти иерархические отношения, он примет содержание приказа в качестве своего плана и пересмотрит другие свои планы, чтобы они соответствовали приказу. Он будет относиться к приказу так, как если бы он сформулировал и принял его сам, и, как следствие, будет склонен применять и соблюдать его.

Таким образом, выстраивая нашу иерархию, мы разделяем наш труд «по вертикали». Вместо того чтобы все обсуждать и вести переговоры друг с другом, мы поручаем одному человеку разработать для нас общий план. Принимая на себя роль сушефа, члены клуба отказываются от своего исключительного права планировать. Иными словами, признавая подчиненное положение, сушефы используют свои полномочия, передавая на аутсорсинг шеф-повару возможность планирования различных этапов. Вместо того чтобы формулировать и принимать свои собственные планы, они признают план, полагаясь на чье-либо планирование. В свою очередь, когда один из нас берет на себя роль шеф-повара, мы соглашаемся играть роль планировщика для других членов группы. Вместо того чтобы просто планировать свои дела, мы планируем формулировать и принимать планы для других.

В этом контексте можно рассматривать иерархию как крупный технологический прорыв в поведенческой организации. Распределяя труд между теми, кто планирует, и теми, кто выполняет эти планы, члены группы больше не ограничиваются напряженными обсуждениями и неприятными ссорами с одной стороны и сомнительными попытками импровизации – с другой. Когда возникают сомнения или разногласия относительно правильного способа действий, начальство может разрешить эти конфликты быстро и не без особых затрат, отдавая приказы и, таким образом, изменяя общий план, которому подчиненные обязаны следовать. Другими словами, лидеры полезны, потому что они являются эффективными «механизмами планирования». Они могут сделать сложное простым, разрешить разногласия и устранить неоднозначность без необходимости участвовать в затратных обдумываниях, переговорах или торгах.

Однако иерархия – это не только эффективный инструмент для создания общих планов, но также она часто является продуктом общих планов. В случае с приготовлением пищи, например, часть нашего общего плана наделяет полномочиями одного члена группы принимать планы для других. Таким образом, причина, по которой я становлюсь шеф-поваром после того, как вытащил самую длинную соломинку, заключается в том, что наш общий план наделяет самую длинную соломинку полномочиями заниматься групповым планированием.

Таким образом, в общей деятельности, включающей иерархию, общие планы являются саморегулирующимися, то есть они регулируют способ своего собственного создания и применения. Части общего плана наделяют определенных членов группы полномочиями конкретизировать или применять другие части общего плана. Эти «уполномочивания» (authorizations) признаются, когда члены группы соглашаются отказаться от своих исключительных полномочий по планированию и обязуются следовать планам, сформулированным и применяемым уполномоченными на то членами. Таким образом, когда кто-то, уполномоченный общим планом, отдает приказ, он тем самым расширяет план и дает членам группы новые субпланы, которым нужно следовать.

Тот факт, что кто-то принимает план, которому должны следовать другие, конечно же, не означает, что с моральной точки зрения эти другие должны подчиняться. План может быть глупым или порочным, и поэтому, если несоблюдение не связано со значительными затратами, субъекты морально не обязаны его выполнять. Однако, если субъект признал общий план, устанавливающий иерархию, то с точки зрения инструментальной рациональности он обязан прислушаться к этому плану. Ибо, если кто-то подчиняется планам другого, но все же игнорирует приказ, направленный ему, он будет действовать в манере, несовместимой с его собственным планом. Его непослушание будет прямо противоречить его намерению подчиниться.

Признание подчиненного положения в иерархии создает рациональные требования повиновения, но, конечно, может быть так, что участники изначально были иррациональны в том, что они соглашались с общим планом. Их начальство может быть невежественным, неэтичным или безответственным. Тем не менее часто есть веские причины для подчинения. Например, другие могут знать больше, чем подчиненные, о том, что должна делать группа, и им можно доверять, чтобы указать правильное направление. Как мы также видели, сложность и противоречивость общей деятельности увеличивает не только преимущества планирования, но и связанные с ним затраты. Благодаря вертикальному разделению труда между теми, кто принимает планы, и теми, кто их применяет и выполняет, участники могут разрешить свои сомнения и разногласия, не участвуя в затратных обдумываниях или переговорах. Также не следует упускать из виду, что отдельные лица могут признать подчиненную роль в совместной деятельности, потому что у них нет другого жизнеспособного варианта. Они могут отчаянно нуждаться в деньгах или опасаться причинения вреда, если они этого не сделают. Даже в случаях экономического или физического принуждения, как только люди формируют намерение рассматривать директивы начальника как козыри к собственному планированию, они трансформируют свою нормативную ситуацию и рационально – если не морально – стремятся следовать им, если внезапно не появятся веские причины, которые заставят их пересмотреть свое мнение.

Хотя сосредоточение полномочий по планированию в руках немногих часто бывает полезно для маломасштабных совместных действий, это абсолютно необходимо, когда большие группы людей действуют вместе. С одной стороны, сложность, спорность и произвольность общей деятельности растут пропорционально увеличению размеров участвующей группы, что приводит к соответствующему увеличению потребности в планировании и затрат на планирование. Без экономичных методов принятия и применения планов маловероятно, что члены группы смогут организовать себя посредством простой импровизации или групповых размышлений и переговоров. Что еще более важно, иерархия необходима из-за необходимости держать членов группы под контролем. Если какое-то действие должно быть разделено в группе значительного размера, те, кто стремится к успеху этого действия, должны иметь какой-то способ направлять и контролировать тех, кто не разделяет их энтузиазм.

Как мы увидим, простых форм планирования и иерархии, которые мы изучали, недостаточно для этих крупномасштабных задач. Чтобы управлять случаями массовой общей агентности (massively shared agency), необходимо разделить труд по горизонтали, разработать плотную сеть планов и возвести сложные структуры планирования, чтобы участники могли ориентироваться в незнакомой и сложной местности, а другие могли наметить план для их прогресса.

Кулинарный клуб работает так долго, что однажды один из нас предлагает открыть кейтеринговую компанию. Почему бы не зарабатывать деньги, делая то, что нам нравится? Мы все считаем эту идею привлекательной и поэтому решаем превратить Кулинарный клуб в компанию под названием «Кулинарный клуб Inc.».

Наше первоначальное предприятие в бизнесе оказалось чрезвычайно успешным. Молва быстро распространяет новости, и вскоре мы оказались больше не в состоянии удовлетворять спрос на услуги общественного питания. Мы знаем, что должны нанять больше сотрудников, чтобы они помогали нам вести бизнес. Однако расширение бизнеса таким образом требует от нас изменения способов его ведения. Поскольку новые работники мало знают или совсем ничего не знают о сложностях кейтеринга, мы должны предоставить им подробные инструкции, чтобы они были продуктивными.

Но отсутствие опыта в сфере общественного питания не единственная причина, заставляющая нас планировать за них. В отличие от основателей и владельцев «Кулинарного клуба Inc.» большая часть этих работников не стремится к процветанию этого бизнеса. Многие начинающие участники ждут своего звездного часа и заботятся только о том, чтобы получить зарплату. Поэтому было бы глупо полагаться на их самоорганизацию. Если им платят за то, что они только кажутся полезными, нет причин полагать, что они действительно будут полезны. Учитывая их отчуждение от деятельности, они не будут делать то, что действительно нужно делать, если сделать это будет слишком сложно.

Естественное решение для тех, кто заботится об успехе, направлять действия тех, кто этого не делает. Прочитав Адама Смита и зная о повышении производительности, которое дает разделение труда, мы решаем назначить каждому работнику отдельные роли, например повара, мойщика посуды, официанта, водителя, бармена, бухгалтера и так далее. Мы ожидаем, что преимущества специализации будут значительными: вместо того чтобы обучать персонал тому, как выполнять каждую отдельную задачу, мы можем просто обучить каждого хорошо выполнять одну работу. Поскольку каждый рабочий выполняет только одну работу, они могут совершенствовать свои навыки. Учитывая, что работники остаются на своих местах, они не теряют времени на переключение и переоснащение с одной задачи на другую, а поскольку каждому сотруднику поручается конкретная задача, мы можем определить, кто несет ответственность и должен нести ответственность за сбои в работе.

Чтобы разделить труд по горизонтали, мы принимаем политику, которая предписывает сотрудникам действовать или не действовать определенным образом. Например, политика бармена гласит: «Во время работы бармен должен стоять за стойкой бара и готовить напитки по запросу гостей». В дополнение к этим спецификациям ролей мы также принимаем общекорпоративные директивы, такие как «Официанты, повара и бармены должны носить форму „Кулинарный клуб Inc.“ и „Все сотрудники должны мыть руки после посещения туалета“».

Поскольку политики распределения ролей носят очень общий характер, мы принимаем дополнительные политики, чтобы помочь персоналу в их применении. Например, мы предоставляем бармену книгу с рецептами напитков. В этих рецептах прописан «правильный» способ смешивания различных напитков. Когда гость просит, скажем, коктейль Кровавая Мэри, бармен должен выполнять политику бармена, используя рецепт Кровавой Мэри в качестве руководства. Если бармен не воспользуется этим рецептом, он не выполнит свою работу правильно.

Назовем этот тип политик положениями (stipulations). Положения не требуют, чтобы их субъекты верили в истинность оговоренных суждений, скорее, от них просто требуется рассматривать их как истинные с целью применения определенных планов. Предположим, что в рецепте Кровавой Мэри используется нектар манго. Бармену не обязательно думать, что Кровавая Мэри должна быть сделана из нектара манго. Скорее, он должен рассматривать положения рецепта в качестве правильного способа приготовления Кровавой Мэри только для целей приготовления напитков для гостей. Еще одно положение – заказчик всегда прав. Независимо от того, прав ли заказчик по какому-либо вопросу, работники должны относиться к тому, что он требует, как к верной позиции, ради выполнения своей работы.

Помимо условий, мы объявляем факторизацию (factorizations). Факторизации определяют факторы, которые следует учитывать при планировании действий. Например, мы просим сотрудников быть экономными. Этот план предписывает персоналу учитывать стоимость различных действий и частично принимать планы на основе этого соображения. Подобно положениям, факторизация не требует, чтобы их субъекты действительно оценивали факторы, указанные в плане, скорее, они просто побуждают их относиться к этим факторам как к ценным для выполнения своей работы.

В дополнение к планам, которые направляют планирование и действия, мы также вводим разрешения (permissions). Разрешения лучше всего понимать как «антидирективы»: они не предписывают персоналу выполнять или не выполнять какие-либо действия, они скорее сообщают своим адресатам, что от них не требуется выполнять или что необходимо воздерживаться от выполнения каких-либо действий. Таким образом, разрешение забрать домой остатки еды указывает сотрудникам, что они не обязаны оставлять остатки еды, что полезно знать, если кто-то обеспокоен тем, что брать еду домой может быть запрещено.

Эти общие планы, положения, факторизации и разрешения составляют субпланы общего плана для совместного участия в кейтеринговом бизнесе. Их функция – направлять и организовывать поведение группы. Вместо того чтобы сотрудникам самостоятельно разрабатывать общий план, каждый может просто апеллировать к тем частям общего плана, которые были сформулированы и приняты для них. Обнародованная политика также выполняет важную функцию мониторинга. После того как они приняты и распространены, границы ответственности становятся ясными, в результате чего работникам теперь трудно уклоняться или ссылаться в неудаче на незнание. Если они не выполняют возложенную на них роль или не выполняют ее в соответствии с планом, они могут быть привлечены к ответственности за любые упущения, неудачи или злоупотребления, вызванные их своенравием.

Распределение ролей между сотрудниками частично компенсирует недоверие, которое мы испытываем к ним, но этого отнюдь недостаточно. Хотя принятые директивы устанавливают базовое разделение труда, большинство практических деталей остаются нерешенными. Более того, учитывая безразличие сотрудников к нашему успеху, нам нужен способ проверить, действительно ли они выполняют свою работу. К сожалению, мы не можем организовывать и контролировать повседневные процессы, потому что существует слишком много проблем, которые необходимо решить, и слишком много действий, чтобы контролировать их. Мы можем распределять роли и ставить обширные институциональные цели, но наша группа слишком медленная и громоздкая, чтобы эффективно управлять повседневными аспектами бизнеса.

В результате у владельцев появляется более продуманное вертикальное разделение труда. Во-первых, мы наделяем полномочиями людей, которых считаем заслуживающими доверия, принимать подробные планы повседневной деятельности компании. Они уполномочены определять, кого нанимать на какую работу, где следует парковать фургоны в местах проведения кейтеринга, когда подавать суп во время еды и так далее. Во-вторых, мы поручаем им руководить персоналом. Другими словами, они должны «применять» политику компании к персоналу, чтобы убедиться, что они выполняют их должным образом. Если это не так, мы поручаем руководителю персонала уведомить сотрудников о недостатках и уважительно настаиваем на правильном выполнении работы.

Назначая этих руководителей, мы децентрализуем процесс группового планирования. Вместо управления, исходящего исключительно из центра, доступны несколько механизмов планирования для создания и управления общим планом компании на основе распределения. Когда руководители персонала создают новые планы повседневных операций, они участвуют в децентрализованном принятии планов. Они участвуют в децентрализованном применении планов, оценивая поведение сотрудников с использованием существующей политики компании. Из-за децентрализации сомнения и разногласия по поводу лучших планов для принятия или надлежащего способа применения существующих планов не должны доходить до нас. Мы также не должны контролировать все аспекты бизнеса. Местные руководители, которые близки к самому процессу и считаются заслуживающими доверия, могут оперативно разрешать конфликты и отслеживать поведение.

Чтобы децентрализовать нашу иерархию планирования, мы принимаем решение наделять различными полномочиями. Таким образом, полномочия, дающие право руководителям применять планы к другим, можно сформулировать следующим образом: «Руководители обладают полномочиями применять те планы компании, которые направлены на сотрудников». Признавая это наделение полномочиями, сотрудники берут на себя обязанность для целей применения планов компании рассматривать суждения своих руководителей о применении планов компании как правильные.

Мы также принимаем планы, определяющие, как руководители должны осуществлять свои полномочия. За неимением лучшего термина я буду называть планы такого рода инструкциями. Одна инструкция, например, требует, чтобы руководитель выдавал предупреждение, прежде чем она произведет вычет из заработной платы сотрудника за несоблюдение политики компании. Этот план имеет следующую форму: «Чтобы удержать сумму из зарплаты сотрудника, руководитель должен сначала сделать предупреждение». Инструкция фактически не требует, чтобы руководитель делал предупреждение, скорее, она определяет надлежащую процедуру, которой должен следовать руководитель, если он желает на законных основаниях осуществлять право на вычет из заработной платы. Таким образом, если руководитель не вынесет предупреждения, работнику не может быть отказано в заработной плате.

Полномочия, инструкции, положения и факторизации – это особые типы планов. В отличие от директивы бармена или разрешения на курение, которые регулируют действия, эти типы планов определяют планирование. В полномочиях указано, кто должен планировать, а в инструкциях, положениях и факторизациях указано, как планировать. Можно сказать, что эти планы – «планы для планирования». Они конституируют саморегулирующиеся части общих планов, которые определяют способ, которым общий план должен быть сформулирован, принят, применен и реализован.

С созданием этой новой иерархической структуры наш общий план теперь выполняет двойную функцию: он не только компенсирует наше недоверие к персоналу, но и получает выгоду из нашего доверия к руководителям. Поручив руководителям планировать для персонала, мы можем сосредоточиться на других аспектах кейтерингового бизнеса, будучи уверенными в том, что за ресурсами следят надежные люди.

Одно из полномочий, предоставленных руководителям, – нанимать и увольнять сотрудников. Но это полномочие не то же самое, что полномочие принимать или применять любой план. Если начальник увольняет официанта за грубость по отношению к посетителю, он напрямую никому не приказывает делать что-либо: он просто отпускает официанта.

Конечно, увольняя официанта, руководитель влияет на применимость многочисленных планов компании. Например, бухгалтер больше не обязан платить уволенному сотруднику, а другим сотрудникам не разрешается пускать его на кухню. Таким образом, мы можем сказать, что предоставление полномочий на увольнение сотрудников включает в себя способность воздействовать (afect) на определенные ранее существовавшие планы компании.

Рискуя проявить некоторую искусственность, я буду рассматривать использование полномочий для воздействия на планы как форму планирования. Хотя воздействующие планы не предполагают создания каких-либо новых планов, это их функциональный эквивалент. Когда кто-то уполномоченным образом воздействует на планы, он порождает такие же нормативные последствия, как если бы он сам принял новый набор планов. Действительно, изменение уже существующих планов обычно является более эффективным способом организации поведения, чем принятие новых планов. Вместо того чтобы отдельно указывать бухгалтеру не платить официанту, а служащим не пускать его обратно на кухню и т. д., руководитель может достичь тех же целей просто уволив официанта.

Как мы видели, мы отвечаем на вызов управления большой группой неопытных и немотивированных людей, требуя от них передать нам множество полномочий по планированию. Признавая общий план, они не только берут на себя определенные роли, но и передают свои полномочия по принятию и применению планов, когда их планы противоречат планированию руководителей. Это множественное горизонтальное и вертикальное разделение труда направляет поведение сотрудников таким образом, что они в конечном итоге делают то, что мы от них хотим. Прелесть этой схемы в том, что сами работники не должны заботиться о том, чтобы помогать нам, их интерес может заключаться просто в том, чтобы заработать достаточно денег, чтобы попасть на следующее собеседование. Им также не нужно понимать, как работает все предприятие. Пока они делают то, что им говорят, наш бизнес процветает.

То, что людей можно заставить работать вместе для достижения целей, которые они не ценят, критически важно для понимания того, как возможен современный мир. Мир, с которым мы сталкиваемся в повседневной жизни, отличается огромными масштабами общественной жизни. Деловые корпорации, потребительские кооперативы, профсоюзы, исследовательские университеты, благотворительные организации, профессиональные ассоциации, регулярные армии, политические партии, организованные религии, правительства и правовые системы, не говоря уже о совместных предприятиях, ставших возможными благодаря цифровым сетевым информационным и коммуникационным технологиям, таким как как Википедия, многопользовательские онлайн-игры[26], программное обеспечение с открытым исходным кодом и сама всемирная паутина, – все они используют влияние множества людей для достижения определенных целей. Можно сказать, что современный мир можно определить как «массовая общая агентность» – агентность толпы.

Поскольку современный мир также отличается разнообразием, крайне маловероятно, что крупномасштабные предприятия могут быть наполнены людьми, которые все привержены одним и тем же целям. Например, «Кулинарный клуб Inc.» просто не смог найти достаточно преданных своему делу людей для оказания услуг. В конце концов нам пришлось полагаться на других, которые были готовы делать то, что от них требовалось, но не более того. В современном мире отчуждение и массовая общая агентность обычно идут рука об руку.

Как мы видели, общая агентность действительно возможна перед лицом отчуждения. Для того чтобы группа действовала вместе, у ее участников не должно быть стремления достичь успеха в совместном (joint) предприятии. Им нужно только разделить план. Этот план, в свою очередь, может разработать тот, кто действительно стремится к успеху совместной деятельности. Поскольку участники признают план, намеренно играют свою роль и разрешают споры мирно и открыто и все это является общеизвестным знанием, они намеренно действуют сообща.

Безусловно, некоторые участники могут быть настолько апатичными, ленивыми, эгоистичными, заблуждающимися, мятежными или, в некоторых случаях, благородными, что они не будут стремиться исполнять свою часть плана или позволять другим делать то же самое, только если они не будут вынуждены. В таких случаях единственная альтернатива – поручить другим, тем, кому доверяют использовать политику группы против тех, кто этого не делает.

Однако преобладание отчужденных участников в массовой общей агентности требует, чтобы мы изменили нашу теорию общей агентности еще в одном отношении. Предложенный выше вариант требует, чтобы все участники признали план в целях, чтобы план был общим. Тем не менее только общая деятельность с участием самых маленьких групп могут пройти проверку на всеобщее признание, даже если некоторые участники готовы навязать план другим. Единственное требование, которое должно быть наложено, – это согласие большинства участников, которые должны участвовать в соответствии с общим планом, признать его. Понятие «большинство» намеренно расплывчато, поскольку излагаемые концепции расплывчаты именно таким образом.

Хотя отчуждение не исключает возможности совместной деятельности, случай «Кулинарного клуба Inc.» показывает, что ее существование представляет собой сложные логистические проблемы для планировщиков. Поскольку отчужденные участники обычно не стремятся к успеху совместной (joint) деятельности, вполне вероятно, что им потребуется подробное руководство о том, как действовать. Также может возникнуть необходимость в создании иерархических структур, чтобы разрешать конфликты и контролировать процесс работы. Наконец, лицам, занимающим руководящие должности, могут потребоваться полномочия для обеспечения соблюдения политики группы путем введения санкций. Мы видим, что планы – это мощные инструменты для управления недоверием, порожденным отчуждением. Поскольку задача институционного планирования в таких обстоятельствах состоит в том, чтобы создать практику, которая настолько насыщена планами и теми, кто принимает планы, влияют на них, применяют и исполняют планы, что отчужденные участники в конечном итоге действуют так же, как и неотчужденные. Тот факт, что действия часто можно структурировать таким образом, чтобы участники намеренно достигали целей, которые не являются их целями, объясняет широкое распространение массовой общей агентности в окружающем нас мире.

«Кулинарный клуб Inc.» в конечном итоге становится настолько успешным, что Уолл-стрит обращается к нам с предложением сделать компанию публичной. Не имея возможности устоять перед соблазном непристойного богатства, мы соглашаемся передать наш бизнес на биржевые площадки. Мы по-прежнему будем участвовать в бизнесе на уровне менеджмента, но лично наша кулинарная деятельность закончилась. Однако, как выясняется, острые ощущения от работы руководителем транснациональной корпорации тем не менее оказываются крайне недолговечными. Никто из нас не начал заниматься кейтерингом для того, чтобы перекладывать бумажки в корпоративном офисе. Вскоре мы решаем продать наши акции, переехать на необитаемый остров в южной части Тихого океана и основать новое сообщество. Отчужденные нашим кратким опытом корпоративной жизни, мы планируем жить за счет земли, относиться друг к другу с равной заботой и уважением, избегать принудительных средств социального контроля и жить долго и счастливо.

Остров, который мы покупаем и переименовываем в остров Кука, кажется идеальным местом для охоты и собирательства. Он населен дикими кабанами, оленями и птицами, здесь есть множество фруктовых деревьев, множество видов диких злаков, а также естественная лагуна, наполненная рыбой, крабами и съедобными водорослями. Весной мы переезжаем на остров Кука в поисках еды и материалов для строительства хижин.

С самого начала планирование небольших групп имеет решающее значение для нашей способности жить вместе мирно и продуктивно. Основные черты нашей жизни – строительство укрытия, сбор топлива, поиск еды, приготовление еды, воспитание детей, игры и развлечения – это общие занятия, поэтому нам нужен способ их организовать. Охотники среди нас должны решить, куда идти, на что охотиться, кто будет выслеживать, стрелять, потрошить и так далее. Нам также понадобятся специальные смотрители, которые будут заботиться о детях, пока охотники будут в экспедиции. Поскольку у каждого достаточно времени, члены группы могут свободно договариваться друг с другом о том, кто и какие задачи будет выполнять. В таких случаях группового планирования, как этот, никто не обладает полномочиями указывать всем, что делать: каждый человек решает, какой курс действий предпринять, а затем находит способы координировать выбранный образ действий с теми, кто хочет присоединиться к ним.

Однако групповое планирование не всегда необходимо: в некоторых случаях порядок создается спонтанно. Проблемы координирования, например, где избавляться от мусора или по какой стороне дороги ездить на велосипедах, обычно решаются путем появления координирующих конвенций. Мы видим других людей, которые выбрасывают отходы в определенном месте или едут по одной стороне дороги, и мы просто следуем их примеру. Никто не планирует такого результата, он просто происходит через «спонтанную упорядоченность» (spontaneous ordering).

В этом отношении можно сказать, что остров Кука – это непланируемое сообщество. Все вопросы, касающиеся действий членов, решаются исключительно односторонними решениями отдельных лиц или небольших подгрупп. Вопросы о том, какие индивидуальные и совместные действия следует требовать, запрещать и регулировать, не решены в масштабе всего сообщества, либо решены путем единодушного согласия или осуществления полномочий, но, скорее, исключительно посредством частного упорядочивания (private ordering). Другими словами, хотя группового планирования много, социальное планирование отсутствует.

Несмотря на отсутствие социального планирования, члены нашего непланируемого сообщества могут работать и жить вместе в гармонии всю весну, лето и осень. А вот зима – совсем другое дело. Многие животные впадают в зимнюю спячку, а дикие птицы мигрируют на север. Рыба перемещается дальше от берега, к более богатым местам для кормления. Фруктовые деревья плодоносят только весной и летом, а дикорастущие зёрна отказываются прорастать зимой. Каждый из нас в какой-то степени предвидит эту нехватку, храня в частном порядке копченое мясо и излишки зерна, но еды почти не хватает, чтобы прокормить всех нас. В конечном итоге мы можем выжить только за счет импорта продуктов питания с материка.

После этой первой тяжелой зимы мы все осознаем, что охота и собирательство не являются устойчивыми источниками питания и что для выживания на острове необходимы действия в масштабах всего сообщества. В соответствии с этим сообщество решает объединить свои ресурсы и покупать домашнее зерно и домашний скот на материке. Вместе мы очищаем большую часть острова, чтобы посадить одомашненные сорта зерна и злаков и пасти наших недавно приобретенных овец, коз и коров. Мы отказываемся от охоты и собирательства и вместо этого занимаемся земледелием и скотоводством.

Однако, прежде чем мы сможем вступить в этот новый сельскохозяйственный образ жизни, мы должны сделать важный выбор. До сих пор остров считался общей собственностью. Все имели право добывать дичь, рыбу в лагуне, собирать лесные ягоды, пресную воду и древесину твердых пород и использовать их по своему усмотрению. Теперь мы должны решить, сохранять ли общую собственность на ресурсы, удерживая новый скот, зерновые культуры и пастбища в качестве совладельцев и участвуя в совместной сельскохозяйственной деятельности, или вместо этого мы должны создать систему частной собственности, в которой доля животных, семена и земля выделяются людям, чтобы они могли выращивать себе пищу.

Поскольку все жители острова Кука изучали основы экономики, мы знаем, что экономисты посоветовали бы нам делать в этой ситуации. В режиме коллективной собственности всегда есть опасность «безбилетника». Экономист предупреждает, что если каждый островитянин должен работать на полях, чтобы производить еду для всех, каждый, вероятно, соблазнится на следующий поступок: делать свою равную долю – значит очень много работать, если я не сделаю свою равную долю, еды будет немного меньше. Я предпочитаю есть немного меньше и не очень много работать, чем есть немного больше, но очень много работать. Следовательно, я не должен делать свою равную долю. Но, конечно, если каждый островитянин будет рассуждать таким образом и действовать соответственно, все будут голодать.

Экономически эффективное решение – перейти от системы, в которой каждый получает выгоду от труда других, к системе, в которой каждый получает выгоду только от своих собственных усилий. С экономической точки зрения оптимальное в социальном отношении решение включает установление договоренности, при которой каждый «интернализирует» издержки и выгоды своих действий. Если я получаю пользу только от своего труда, а не от чьего-либо другого, у меня нет стимула лениться. Потому что, если я не буду работать, я буду голодать.

Пытаясь реализовать это экономическое понимание, мы собираемся и участвуем в другом акте социального планирования. Мы согласны как сообщество выделять новые пахотные земли, семена и домашний скот в зависимости от размера семьи. Чем больше семья, тем большую долю она получает. Это распределение осуществляется путем принятия условий формы: «В целях соблюдения политики землепользования на острове Семья X должна считаться собственником Участка «A», Партии семян «B» и Партии домашнего скота «С»4. В отношении этих конкретных планов мы также принимаем несколько общих политик, регулирующих использование выделенных земель. Например, одна политика разрешает владельцам использовать собственность и пользоваться ею по своему усмотрению, а другая запрещает не землевладельцу забирать зерно или скот у другого без согласия владельца. Третья политика разрешает любому пересекать чужое поле, чтобы добраться до деревенской площади, но четвертая политика требует, чтобы любой, кто это делает, компенсировал землевладельцу уничтожение урожая или повреждение любого скота на этом участке.

Основная цель этих планов – заставить каждого члена группы интернализировать издержки и выгоды как результаты своих действий. Первая политика, например, позволяет владельцам пользоваться плодами своего труда, в то время как вторая пытается предотвратить «безбилетный проезд», предписывая не собственникам не извлекать выгоду из сельскохозяйственного труда владельцев без их разрешения. Третья и четвертая политики разрешают лицам, не владеющим землей, использовать чужую землю, когда альтернативы являются особенно дорогостоящими, но побуждают их принимать разумные меры предосторожности, требуя от них оплату за нанесенный вред. Поскольку главной целью этих политик является предотвращение участия в процессе так называемых безбилетников, крайне важно, чтобы эти политики управляли деятельностью всего сообщества. То есть, чтобы быть эффективными, они должны быть социальными планами.

Мы также принимаем планы, которые позволяют передавать права собственности. Пятая политика, например, разрешает владельцам отчуждать свою собственность, тогда как шестая инструктирует владельцев движимого имущества, как использовать это право. В нем говорится, что для перехода права собственности должна быть физическая доставка и приемка, если стороны не договорятся об ином. Иными словами, эти политики наделяют владельцев полномочиями влиять на предыдущие четыре политики. Отчуждая собственность надлежащим образом, собственники влияют на то, кто подпадает, а кто нет под действие этой ранее существовавшей политики, и, следовательно, кто может использовать отчужденное имущество и пользоваться им.

К счастью, наш общий план (shared plan) выполняет свое предназначение. Новый режим собственности приводит к значительному урожаю и увеличению поголовья скота, а также обеспечивает население достаточным количеством пищи для еды и хранения на зиму. Фактически у каждого из нас больше результатов труда, чем мы можем использовать. И как следствие появляются рынки, на которых островитяне торгуют излишками своего имущества.

Неудивительно, что участники этих рынков способны наладить производство через совокупный спрос к совокупному предложению, не прибегая к социальному планированию. Наша группа, например, заранее не решает, больше или меньше сыра будут производить сыровары. Вместо этого сыроделы руководствуются спросом, которым их обеспечивает рынок. Если требуется больше сыра, то будет больше поставок сыра. Если спрос на сыр не может быть удовлетворен, то стоимость сыра увеличивается до тех пор, пока спрос на сыр не сравняется с количеством доступного сыра.

Утверждение, что рыночные решения о спросе и предложении принимаются в отсутствие социального планирования, не должно означать, что существование самого рынка не зависит от социального планирования. Поскольку режим частной собственности, который делает рыночную экономику возможной: распределение прав собственности между членами группы, политика обращения с распределенными объектами и возможность влиять на эту политику посредством добровольного обмена – это результат разработанных планов нами для нас самих, то члены группы могут добыть только один набор товаров, обменивая их на другой, и не могут просто присвоить их без разрешения, – это требование, налагаемое нашим общим планом. Этот план направлен на увеличение объема сельскохозяйственного производства путем создания условий, благоприятных для возникновения спонтанного порядка (spontaneous order)5.

Тем не менее чем больше товаров производится и продается, тем больше вероятность экономических потерь из-за несчастных случаев. Эти несчастные случаи вызывают множество вопросов об ответственности. Допустим, моя корова сбегает с моего пастбища и ест часть вашего урожая. Я несу ответственность за ущерб? Или вы должны нести расходы, связанные с тем, что не построили забор?

Несмотря на то что у нашей группы нет единого плана в отношении ответственности в этих обстоятельствах, различные стороны обнаруживают, что могут разрешить конфликт путем частного обсуждения и переговоров. Каждый человек полагается на чувство справедливости и добрососедства в определении того, как достичь справедливого урегулирования. Например, соседи обычно не обращают внимания на небольшой ущерб урожаю, причиненный выпасом домашнего скота. Поскольку они осознают, что их собственные животные, вероятно, наносят аналогичный ущерб имуществу их соседей, они полагают, что в конечном итоге все это уравновесится. Что касается крупных убытков, которые, как правило, не компенсируются со временем, владельцы скота обычно чувствуют себя обязанными компенсировать ущерб своим соседям6.

Хотя наш общий план решает важные социальные проблемы, он также порождает новые. Ведь оказывается, что переход к системе частной собственности многократно увеличивает круг вопросов, по которым мы можем спорить. Когда собственность была еще общей, всем разрешалось планировать свои собственные действия в отношении любого аспекта жизни острова. Земля, вода, воздух, животные, фрукты, зерна и так далее были доступны всем бесплатно. Режим частной собственности изменил все это, в результате чего ранее находящиеся в изобилии ресурсы мгновенно оскудели. Наш общий план сделал большую часть земли и приносимые ею блага недоступными почти для всех. Более того, в то время как стимулы к созданию и инновациям, которые были созданы новым режимом собственности, увеличивают общее производство товаров, преобладающая система собственности диктует, что эти товары находятся под исключительным контролем только определенных членов группы. Таким образом, в результате нашего общего плана вопросы прав становятся чрезвычайно актуальными и в то же время все более и более спорными. Потому что теперь у нас есть стимул оспаривать, какими объектами мы владеем и что нам разрешено с ними делать. Таким образом, мы спорим о том, имеют ли островитяне право приобретать новую землю, и если да, то как они могут или должны это делать. Собственники, живущие выше по течению, заявляют о своем праве использовать воду для орошения, даже если это означает, что фермерам, расположенным ниже по течению, остается меньше воды для использования. Фермеры, живущие ниже по течению, горячо оспаривают это утверждение. Те, кто находит пресную воду на своей территории, заявляют об исключительном контроле над этим драгоценным ресурсом, в то время как большая часть группы отрицает их право на это. Торговцы заявляют, что островитяне должны иметь возможность конфисковать частную собственность в общественных целях, например для строительства дорог, в то время как другая часть группы, в основном фермеры, категорически отвергает эту позицию.

Наш режим частной собственности не только сделал нашу общинную жизнь более спорной, но и значительно увеличил ее сложность. Потому что, стремясь к экономическим инновациям, мы начинаем разделять право собственности[27], предоставленные каждой семье в соответствии с первоначальным общим планом, и объединять их с различными обещаниями создать новые виды требований и обязанностей. Та ким образом формируются дарение, аренда, сервитуты, залоги, консигнации, пожизненное имущество (life estates), ссуды, уступки, ипотека, партнерства, трасты, завещания, кредитные средства обращения и платежа и другие типы договорных и имущественных соглашений. Но, будучи успешными в определенных отношениях, эти новые меры снова вызывают дополнительные вопросы о содержании и масштабах созданных нормативных отношений. Например, если фермер заключает соглашение, скажем, с пекарем о поставке определенного количества пшеницы во время сбора урожая, а затем из-за плохой погоды урожай не получается, должен ли фермер возместить пекарю убытки и если да, то какие? Если один фермер продает корову другому, но, оба при этом не в курсе, что корова бесплодна, может ли покупатель вернуть свои деньги? А что, если кто-то построит хижину для кого-то, но крыша этой хижины будет из некачественного материала, поэтому хижина станет менее прочной, чем другие хижины в деревне? Может ли покупатель настоять на качественной крыше? Может ли кредитор обратить взыскание на имущество, если должник обанкротится? При каких обстоятельствах арендатор может отказаться платить арендную плату и, если эти обстоятельства не выполняются, в какой момент арендодатель может выселить арендатора?

Не только наши частные сделки стали более сложными и спорными, но и наши публичные проекты тоже стали сложнее. Например, наша новая экономика привела к значительному материальному процветанию, но также изменила его распределение. В результате мы очень хотим ввести программу перераспределения доходов. К сожалению, эта конкретная совместная деятельность оказывается слишком сложной и ее результатом становится слишком много проблем координирования, чтобы мы могли осуществить ее исключительно посредством импровизации или планирования в небольших группах. Кроме того, хотя все мы согласны с общими рамками программы перераспределения, мы не согласны с деталями ее выполнения, что увеличивает затраты на разрешение наших конфликтов путем частных обсуждений и переговоров.

Здесь важно отметить, что сомнения и разногласия, возникающие на острове Кука, полностью искренни. Каждый из нас желает делать то, что мы морально должны делать, но проблема в том, что никто из нас не знает или не может согласиться с тем, что это значит. Обычаи не могут угнаться за развивающимся конфликтом, потому что они развиваются слишком медленно, чтобы регулировать быстро меняющиеся социальные условия, и слишком размыто сформулированы, чтобы разрешать сложные споры и координировать крупномасштабные социальные проекты. Хотя частные переговоры и торг могут разрешить некоторые конфликты, этот процесс может быть очень затратным, не только с точки зрения времени и энергии, но также эмоционально и морально. С учетом того, что возросла вероятность столкновений интересов и появилось гораздо больше товаров, за которые нужно сражаться, возникла опасность того, что споры будут разрастаться и разгораться, заставляя стороны отказываться от сотрудничества в следующем совместном предприятии или, что еще хуже, участвовать в продолжающихся и укоренившихся распрях. Некоторые проекты, такие как перераспределение доходов, настолько сложны, спорны и произвольны, что их просто невозможно реализовать только за счет частного планирования.

Чтобы компенсировать эту неудачу с частным упорядочиванием, мы вновь обращаемся к ранее описанному эксперименту по социальному планированию и стабилизируем ситуацию через постоянную общую деятельность. Мы собираемся вместе несколько раз в неделю, чтобы обсудить, как лучше всего решать социальные проблемы, возникающие в нашей группе. Мы обсуждаем не только то, как структурировать наше взаимодействие на рынке, но и то, как собирать и перераспределять блага, обучать наших детей, защищаться от засух, ураганов, диких животных и т. д. Хотя наши обсуждения и переговоры иногда бывают долгими и затяжными, поскольку они касаются важных вопросов политической морали и морального духа группы, мы в конечном итоге останавливаемся на морально разумных планах, которые, по нашему мнению, позволят нам жить вместе (live together) на острове в обозримом будущем.

Тем не менее недостатки социального планирования через консенсус становятся очевидными очень быстро. Этот подход не только требует много времени и эмоционально истощает, но и крайне нестабилен. Планы при этом полезны только до тех пор, пока их признают почти все. Как только люди начинают пересматривать свои знания и опыт, планы теряют способность управлять поведением и урегулировать конфликт и группа должна снова начать обсуждение и переговоры.

В конце концов по мере того, как экономика на острове процветает и население увеличивается, этот метод управления через консенсус становится недопустимым. Экономическое процветание позволяет содержать большее количество людей, и размер семьи увеличивается вместе с этой новой способностью. В то же время люди с материка иммигрируют на остров в поисках лучшей жизни. Все больше людей участвует в большем количестве взаимодействий, большее количество взаимодействий приводит к большему количеству сомнений и разногласий, а большее количество сомнений и разногласий ведет к увеличению затрат на планирование.

Эскалация конфликта – это не только функция увеличения количества взаимодействий. Рост населения также влечет за собой более сложное разделение труда, когда члены группы занимаются все более сложной деятельностью (например, сыровар недавно нанял десять рабочих и учредил свой бизнес, при этом пекарь и мясник выступили в качестве основных инвесторов). Просто полагаться на ничем не подкрепленные суждения о справедливости и добрососедстве, как правило, является плохим методом разрешения сложных споров, возникающих в результате этих договоренностей. При этом из-за роста населения становится все более маловероятным, что эти необоснованные суждения будут общими для участников или что убытки от любого конкретного взаимодействия в долгосрочной перспективе уравновесятся. Социальная жизнь стала чрезвычайно сложной и более противоречивой. Общая деятельность в рамках сообщества все меньше и меньше поддается большим дозам импровизации.

Таким образом, с одной стороны, рост населения усиливает потребность в планах, чтобы направлять и организовывать поведение островитян. Этот повышенный спрос на морально разумные общие планы, однако, совпадает с соответствующим уменьшением способности нашего сообщества устанавливать их на основе консенсуса. Мы просто больше не можем убедить всех согласиться с конкретными решениями целого ряда социальных проблем, а когда это становится возможным, время и расходы, понесенные в ходе достижения консенсуса, огромны.

Но и на этом наши трудности не заканчиваются. Опыт показал, что наличие общих планов не является панацеей. Поскольку для того, чтобы план разрешил сомнения или разногласия, соответствующие стороны должны договориться, как этот план осуществить. Увеличилось не только количество споров, не урегулированных предыдущими планами, но и количество споров о том, как применять предыдущие планы. Тем не менее по мере того, как спрос на вынесение решений увеличился, снова возросла стоимость его предоставления. Если стороны должны договориться о применении планов для урегулирования своих споров, расходы на разрешение конфликта возрастут по мере увеличения количества и сложности разногласий.

Признавая, что наша потребность в морально разумных планах и судебном процессе превышает нашу способность их генерировать, жители острова Кука сходятся на идее иерархии. На одной из наших еженедельных встреч мы принимаем решение разделить социальный труд по вертикали, передав различные этапы социального планирования на аутсорсинг небольшой группе доверенных островитян. Во-первых, мы назначаем трех человек, которые будут главными по принятию плана для острова (chief plan adopters). Они будут действовать вместе как единое целое, чтобы разрабатывать социальные планы для нашего сообщества. Во-вторых, мы назначаем трех островитян, которые будут применять планы для острова. Когда между островитянами возникает спор относительно правильного применения той или иной социальной политики и одна из сторон хочет, чтобы спор разрешился, она может попросить одного из тех, чья обязанность применять планы, сделать это. Специалист по применению плана (plan applier) самостоятельно определит, какой образ действий требуется в соответствии с политикой острова, и его решение будет иметь обязательную силу для обеих сторон.

В дополнение к этому вертикальному разделению труда, которое делегирует социальное планирование небольшой группе островитян, наш новый иерархический подход также распределяет работу по планированию по горизонтали между этими несколькими назначенными социальными планировщиками. Новый план наделяет трех человек полномочиями принимать планы для жителей острова и трех других – полномочиями применять эти нормы всякий раз, когда возникает конфликт и запрашиваются их услуги. Иными словами, наша иерархия предполагает разделение полномочий по планированию. Более того, план централизует принятие плана, но децентрализует его применение: те, кто принимает планы, должны действовать сообща, чтобы составлять планы, но заявители могут разрешать конфликты в одиночку. Только один орган может принимать планы, но несколько органов могут их применять.

Обратите внимание, что план, устанавливающий иерархию для острова, является общим планом: он был разработан для социальных планировщиков, доступен им и они его признают. Этот общий план регулирует деятельность по социальному планированию. Он направляет и организует поведение социальных планировщиков, чтобы каждый знал, какую роль он должен играть в общей деятельности. Это общий план для социального планирования.

Обратите также внимание на то, что, поскольку общий план был разработан для горстки социальных планировщиков, его разделяют именно они, а не жители острова в целом. Это означает, что сообществу не обязательно признавать общий план для того, чтобы он действовал, – хотя, по сути, мы одобряем план. Поскольку мы считаем, что социальные планировщики являются морально легитимными, мы планируем позволить тем, кто обязан принимать и применять планы, принимать и применять планы для нас. По этой причине мы считаем общий план генеральным планом (master plan) для группы.

Как и ожидалось, генеральный план разрешает многие трудности планирования, с которыми мы столкнулись ранее. Теперь социальная политика может быть принята, если те, кто ее принимает, заявят, что так и должно быть – никто не должен соглашаться с благоразумием самой политики. В результате у нас есть гибкий протокол для управления и организации поведения нашего сообщества, а также для разрешения любых споров, которые могут возникнуть. Когда один из тех, кто был назначен применять планы определяет, что политика была выполнена или нарушена, его суждение не должно рассматриваться как мудрое или правильное кем-либо из участников. Оно является обязательным просто потому, что его применило уполномоченное лицо.

Вновь принятые планы также оказались долговременными. В нашей обновленной системе устойчивость планов не зависит от того, признают ли члены сообщества их здравый смысл. Пока они утверждены в соответствии с требованиями общего плана, планы будут считаться обязательными как для планировщиков, так и для жителей острова в целом и будут соблюдаться соответствующим образом.

К сожалению, наша эпопея на этом не заканчивается. Хотя островитяне считают, что их первоначальный генеральный план резко снижает затраты на социальное планирование, он тем не менее является грубым прототипом, имеющим несколько существенных недостатков.

Оказывается, самый существенный недостаток плана заключается в том, что он ограничен определенной группой лиц. В плане указаны те, кто в настоящее время уполномочен составлять планы для сообщества (то есть «Боб, Тед и Джейн имеют право принимать планы для жителей Острова Кука»), но ничего не говорится о том, кто станет их преемником, если они подадут в отставку, станут физически или умственно недееспособными или умрут. В результате, когда один из них покидает свой пост, мы должны снова подумать о том, хотим ли мы иерархии и, если да, то кто должен обладать властью планировать для других. Что мы и узнали из удручающего дублирования усилий, так это то, что было бы намного удобнее разработать политику, которая создает абстрактную структуру контроля и определяющую в безличных терминах, кто и в какой момент должен занимать какую роль. Таким образом, когда один планировщик уходит, другой человек может взять на себя его или ее структурную роль, но сам генеральный план останется неизменным.

Имея это в виду, мы разрабатываем новые политики, которые определяют различные структурные роли и идентифицируют тех, кто будет играть эти роли, в менее личных и более общих терминах. В отношении тех, кто принимает план, например, приняты три новые политики. (1) Полномочие в форме: «Те, кто принимает планы, имеют право принимать планы для жителей острова Кука». (2) Директива в форме: «Те, кто применяет планы, обязаны применять планы, принятые ранее, в делах, которые им необходимо разрешить». (3) Положение в форме: «Лицо может принимать планы, если и только если он или она прожили на острове более года и получили наибольшее количество голосов на последних островных выборах».

Эта иерархическая структура устанавливает то, что иначе известно как «должность». Например, должность того, кто принимает планы (adopter), налагает различные права и обязанности, каждое из которых сохраняется с течением времени и закрепляется за тем, кто занимает эту должность в данный момент. Поскольку в уполномочивании на принятие планов не выделяют поименно планировщиков, а определяется класс лиц, отвечающих соответствующим требованиям (например, они были избраны большинством островитян), нет необходимости вносить поправки в генеральный план каждого время, когда новый человек стремится обрести полномочия планировать для острова. Пока такие люди удовлетворяют безличным требованиям, связанным с должностью, они немедленно унаследуют все должностные полномочия, определенные соответствующими частями генерального плана7.

И вскоре мы обнаруживаем еще одно преимущество должностей. Вместо того чтобы требовать, чтобы последующие принимающие планы повторно принимали каждый план, принятый их предшественниками, в генеральный план вносятся поправки, согласно которым политика прежних владельцев офиса должна соблюдаться всякий раз, когда новое лицо вступает в должность, если и пока новые должностные лица не изменят ту или иную политику. Таким образом, планы прежних должностных лиц приобретают нормативную инерцию, которая делает их еще более устойчивыми.

Но хотя введение должностей обезличивает нашу иерархию, вскоре мы обнаруживаем, что она все еще недостаточно безлична. Например, если необходимо принять план, уполномоченные на то лица должны собрать нас на деревенской площади и официально провозгласить следующее: «Настоящим мы приказываем всем фермерам установить заборы на своей земле не ниже двух метров» или «Чтобы погашать долги, должники должны использовать ракушки». Эти объявления представляют собой команды, которые побуждают сообщество соблюдать провозглашенную политику.

Излишне говорить, что такой способ социального планирования лицом к лицу оказывается утомительным для всех, и поэтому те, кто принимает правила, в конечном итоге переключаются на менее межличностную систему. Этот процесс включает в себя фиксирование в письменном виде их планов и обсуждение предложенного им указа. Если в конце обсуждения все принимающие правила формируют намерение урегулировать вопрос в пользу соблюдения порядка, то указ остается в силе. Затем документ вывешивается на деревенской площади в качестве письменного протокола для всеобщего обозрения.

Проблема этого метода в том, что он связывает действительность указа с личным психическим состоянием тех, кто принимает план. Указ является обязательным только в том случае, если принимающие его намереваются, чтобы указ разрешил вопрос в свою пользу и чтобы другие руководствовались этим указом в своем поведении. Однако во многих случаях островитяне имеют обоснованные опасения относительно того, действительно ли опубликованный указ отражает волю планировщиков, например когда план длинный и сложный или содержит положения, которые приводят к абсурдным рекомендациям. Эти опасения заставляют некоторых жителей сомневаться, действительно ли они обязаны выполнять определенные из опубликованных приказов.

Чтобы сделать планы более надежными, в генеральный план вносятся поправки, включающие новые положения, определяющие формальные условия осуществления полномочий по планированию. Например, чтобы ввести в действие новый план, генеральный план просто требует, чтобы большинство принимающих план сказали «да» при опросе. Иными словами, генеральный план не требует, чтобы лица, принимающие план, намеревались, чтобы другие следовали плану. Вместо этого принятие плана стало институционализированным: голоса принимающих план имеют нормативное значение для островитян независимо от конкретных намерений, с которыми они были выполнены.

Таким образом, институционализировав наше социальное планирование, система управления Островом достигает очень высокой степени безличности. Те, кто занимает должность принимающего план, могут не только принимать планы вне пределов слышимости островитян, но и делать это независимо от намерений, с которыми они совершали свои действия. Пока они следуют процедурам, изложенным в генеральном плане, их действия будут иметь обязательную силу. И поэтому островитянам больше не нужно угадывать намерения планировщиков, чтобы знать, каким планам они должны следовать.

На данный момент можно с уверенностью сказать, что Остров Кука разработал правовую систему. Те, кто составляет план (планировщики), – это Должностные лица, принимающие план, – являются законодателями, а те, кто применяет план, – судьями. Генеральный план – это конституция, определяющая их должности. Планы, созданные и применяемые этими должностными лицами в соответствии с общим планом, являются законами системы: политические директивы – это правила, устанавливающие обязанности (duty-imposing), а наделяющие полномочиями политики – это уполномочивающие правила (power-conferring). Наконец, все островитяне действуют по плану. Они законопослушные граждане.

Некоторые могут возразить и отрицать, что на острове Кука существует настоящая правовая система, поскольку в ее планах не предусмотрены наказания в случае неповиновения. Однако мне кажется ошибкой считать санкции необходимой чертой права. В бессанкционных правовых системах нет ничего невообразимого. Фактически мы только что вообразили один такой пример8. Правовая система Острова Кука не предусматривает санкций, но имеет конституцию, законодательный орган и судей. В нем есть нормы, которые наделяют полномочиями и налагают обязанности. Правовая система поддерживает порядок, перераспределяет блага, защищает моральные права сторон, предоставляет возможности для частного упорядочивания, решает проблемы координирования и улаживает споры. Эта правовая система не имеет санкций не потому, что она не может вводить санкции, – в конце концов, для введения санкций требуется лишь принятие определенных типов планов. Скорее, отсутствие санкций можно объяснить тем, что разработчики не считали их необходимыми. Все островитяне признают законность планов группы и, как следствие, соблюдают их. И когда они совершают ошибки, они добровольно исправляются. В такой обстановке санкции были бы просто излишними9.

Теоретики, ориентированные на санкции, часто не принимают во внимание возможность бессанкционных правовых систем, потому что они не могут представить себе, почему такая правовая система может существовать. Какой смысл сообществу обладать правом, если несмотря на его наличие, его члены готовы прислушиваться к существующим социальным или моральным нормам? История острова Кука опровергает это беспокойство10. Решение островитян разработать правовую систему не было мотивировано страхом перед антисоциальным поведением. У них не было проблем в том, чтобы полагаться друг на друга, чтобы следовать созданной ими политике. Их проблема заключалась в том, что они не могли создать достаточно политик, которым можно было бы следовать.

Как мы видели, жители острова Кука были заинтересованы в разработке правовой системы в рамках своих усилий по преодолению потенциально деструктивной динамики. С одной стороны, рост населения на острове привел к возрастанию потребности в морально разумной политике для руководства и координирования поведения. Тем не менее тот же рост также увеличил затраты на разработку и применение такой политики. В какой-то момент затраты, связанные с импровизацией, спонтанным упорядочиванием, частными переговорами и общественным консенсусом, стали настолько большими, что спрос на политики превысил способность острова снабжать ими. Стараясь радикально снизить затраты на планирование, островитяне стремились извлечь выгоду из доверия, которое они испытывали к определенным членам группы, создав иерархическую, безличную и общую форму социального планирования. Поступая таким образом, они смогли разработать необходимую политику и тем самым решить моральные проблемы, которые более затратные или рискованные методы планирования не смогли бы разрешить.

Жители Острова Кука могут быть нетипичными по уровню общинного духа и нравственных добродетелей, но их социальные проблемы с трудом можно назвать необычными. Поскольку можно предположить, что любое сообщество небольшого размера столкнется с аналогичными вопросами о собственности, договорных обязательствах, обязанностях заботы друг о друге, надлежащих уровнях налогообложения, ограничениях публичной власти, легитимности государственного принуждения и так далее. Более того, подобно островитянам, обнаружится, что использование исключительно неправовых форм планирования является неэффективным или неадекватным способом решения этих вопросов. Чтобы разрешить сомнения и разногласия ее членов экономически эффективным способом или вообще разрешить, требуются усложненные методы социального планирования, такие как те, которые предоставляются правовыми институтами.

Я буду называть социальные условия, которые делают сложные формы социального планирования желательными обстоятельствами законности11. Обстоятельства законности возникают всякий раз, когда у сообщества возникают многочисленные и серьезные моральные проблемы, решения которых сложны, спорны или произвольны. В таких случаях преимущества от планирования будут огромными, но также будут иметь место затраты и риски, связанные с неправовыми формами упорядочивания поведения, такими как импровизация, спонтанное упорядочивание, частные соглашения, общественный консенсус или персонализированные иерархии (personalized hierarchies). В самом деле, затраты и риски неправового планирования могут быть настолько велики, что окажутся непомерно высокими. Поэтому у сообществ, которые сталкиваются с такими обстоятельствами, есть веские причины снизить связанные с этим расходы и риски. А для этого им потребуются сложные технологии социального планирования, которые могут обеспечить только правовые институты.

Хотя обстоятельства законности возникли на острове Кука из-за его системы частной собственности, мы легко можем представить себе подобные условия, возникающие и в системе общей собственности. Фактически в коллективистском режиме, когда требуется массовая мобилизация сообщества для производства предметов первой необходимости, ценность сложных технологий социального планирования будет особенно велика. Как мы видели в предыдущей главе, массовой общей деятельностью (massively shared activities) можно управлять только путем разработки плотной сети планов и планировщиков. Использование исключительно неправовых методов для координирования коллективных действий в таком огромном масштабе в конечном итоге окажется менее эффективным, чем правовые формы социального планирования.

Как только мы осознаем, в какой мере человеческие сообщества, даже небольшого размера, требуют сложных методов для руководства, организации и мониторинга поведения, мы сможем по-новому взглянуть на правовые институты. В соответствии с тем, что я назову Правовой теорией планирования (Planning Teory of Law), правовые системы являются институтами социального планирования, и их основная цель – компенсировать недостатки альтернативных форм планирования в обстоятельствах законности. Предполагается, что правовые институты позволяют сообществам преодолевать сложность, спорность и произвольность общественной жизни путем решения тех социальных проблем, которые или совсем не могут быть решены, или могут быть решены только неправовыми средствами.

Конечно, цель закона – не планирование ради планирования. Если бы правовые системы должны были просто принимать и применять планы независимо от метода или содержания, задача была бы лучше решена путем подбрасывания монеты. Закон, скорее, направлен на то, чтобы компенсировать недостатки неправовых форм планирования путем планирования «правильным» способом, а именно путем принятия и применения морально разумных планов морально легитимным образом. Правовые системы представляют собой более усовершенствованный вариант по сравнению с альтернативными формами планирования и, следовательно, выполняют свою миссию всякий раз, когда полное снижение затрат на планирование более чем компенсирует любое увеличение моральных издержек, вызванное этим переходом. Таким образом, задача институционального проектирования состоит в том, чтобы гарантировать, что правовой процесс не сделает ошибки настолько вероятными или не будет использовать методы, которые настолько сомнительны, что моральные преимущества перехода к праву исчезнут. В самом деле, как мы увидим позже, правовые системы иногда создаются для увеличения затрат на принятие планов, чтобы снизить риск того, что будут приняты плохие планы. Беспокойство здесь заключается в том, что социальное планирование может быть слишком простым и, таким образом, чрезмерно реагировать на сиюминутные страсти электората или корыстные интересы политиков. Если сыпать песок в шестеренки, то правовой процесс замедлится настолько, что повысится его надежность.

Центральное утверждение Правовой теории планирования о том, что закон – это, прежде всего, механизм социального планирования, целью которого является исправление моральных недостатков обстоятельств законности, подтверждается двумя соображениями. Во-первых, это объясняет, почему мы считаем право ценным. Например, это широко распространенное допущение политических теорий, которые практически ни в чем другом не согласны кроме как в том, что закон является неотъемлемым социальным институтом в современном мире. Это убеждение, конечно, совершенно разумно, если мы рассмотрим преимущества и затраты различных методов планирования в таких условиях. Учитывая сложность, спорность и произвольность современной жизни, моральная потребность в планах для руководства, координирования и контроля поведения огромна. Тем не менее по тем же причинам для людей чрезвычайно затратно и рискованно решать свои социальные проблемы самостоятельно, посредством импровизации, спонтанного упорядочивания или частных соглашений, или совместно, через консенсус или персонализированные формы иерархии. Правовые системы, напротив, могут удовлетворить этот большой спрос на нормы по разумной цене. Благодаря иерархическому, безличному и общему характеру правового планирования правовые системы гибки, долговечны и способны снизить затраты на планирование до такой степени, что социальные проблемы могут быть решены эффективным образом.

С другой стороны, когда чистая экономия затрат на планирование, вызванная переходом к праву, является низкой или несуществующей, мы склонны не считать правовые институты необходимыми или даже желательными. Например, было бы странно критиковать или жалеть простые группы охотников-собирателей за отсутствие права. В конце концов, простым охотникам-собирателям обычно нужно очень мало правил. Поскольку они не обрабатывают землю и не разводят животных, они не нуждаются в фиксированной системе прав собственности на недвижимость. Более того, поскольку собранная пища является скоропортящейся, охотники-собиратели накапливают незначительные излишки или совсем не накапливают их и, следовательно, также не нуждаются в правах на личную собственность. Правила добровольной передачи имущества и возмещения его ущерба им не очень полезны. Обычно не только выгоды от социального планирования низки, но и затраты. Когда охотникам-собирателям требуются правила, они могут либо полагаться на обычаи, либо создавать их сразу. Они могут обсудить между собой, как им следует жить, и прийти к некоторому консенсусу, а в противном случае недовольство может разделиться и слиться с другими группами. Определить, были ли нарушены правила, довольно просто, поскольку их очень мало и возможны коллективные обсуждения. А когда правило было нарушено, общественную реакцию организовать несложно. Если коротко, простые группы охотников-собирателей обычно не нуждаются в праве, потому что они, как правило, не сталкиваются с обстоятельствами законности и, следовательно, не имеют компенсаторной потребности в сложных технологиях социального планирования12.

Приписывание компенсаторной цели праву дополнительно подтверждается наблюдением, что правовые системы могут подвергаться критике за то, что они не только порочны, но и плохо сконструированы. Статьи Конфедерации, например, были решительно осуждены за их неспособность регулировать торговлю между штатами, взимать налоги, формировать армию, создавать систему федеральных судов и так далее. Их также критиковали за их процедуры внесения поправок, которые требовали единодушного согласия на изменение любой статьи. Другими словами, бывшие колонисты считали свою правовую систему дефектной именно потому, что она была неадекватным ответом на обстоятельства законности. Конфедерация после обретения независимости породила столько сложностей, споров и произвольности, что система не могла удовлетворить новые требования страны в области социального планирования.

Таким образом, согласно Теории планирования, фундаментальная проблема, решением которой является право, – это не какое-то конкретное моральное затруднение. Скорее, право – это ответ на проблему более высокого порядка, а именно на вопрос, как разрешать моральные затруднения в целом. Сообществу необходимо право всякий раз, когда его моральные проблемы – какими бы они ни были – настолько многочисленны и серьезны, а их решения настолько сложны, спорны или произвольны, что неправовые формы упорядочивания поведения являются способами руководства, координирования и контроля поведения более низкого уровня.

В этом смысле законы, как и намерения, являются «универсальными средствами»13. Так же, как нет конкретных целей, которым должны служить намерения, нет никаких основных (substantive) целей или ценностей, которых законы должны достичь или реализовать. Это широко применимые инструменты, которые позволяют агентам со сложными целями, противоречивыми ценностями и ограниченными возможностями достигать целей, которых они не смогли бы достичь или достичь без них.

Здесь стоит отметить, что Теория планирования резко контрастирует с более традиционным взглядом на закон, знаменитым образом выраженным Джеймсом Мэдисоном в «Федералисте № 51», когда он писал, что «если бы люди были ангелами, не было бы необходимости в правительстве»14. Согласно широко распространенному мнению, функция закона заключается в решении конкретной социальной проблемы, а именно проблемы плохого характера. Правовые институты создаются не как универсальные технологии социального планирования, а, скорее, как противоядия от слабостей человеческой природы, которые неизбежно приводят людей к нарушению существующих социальных или моральных норм.

Проблема плохого характера, пожалуй, самая яркая тема классических теорий общественного договора раннего Нового времени. Гоббс, например, утверждал, что естественное состояние – это состояние войны по причине людской жадности и тщеславия15. В своем желании доминировать над другими, а также защитить себя они неизбежно игнорируют свои договоренности о ненападении и начинают превентивные атаки против тех, кто может атаковать их первыми. Локк также думал, что индивидуумы в естественном состоянии будут действовать агрессивно16. Однако в отличие от Гоббса он думал, что они будут поступать так не из-за грубого пренебрежения естественным правом, а скорее в результате самообольщения (self deception). Поскольку люди часто предвзято относятся к себе в свою же пользу, каждая сторона в споре сочтет себя оправданной и, следовательно, не будет уступать. Будучи не в состоянии урегулировать конфликты мирным путем, люди в естественном состоянии прибегают к насилию, что приводит к разрушительным круговоротам вражды. Точно так же Юм считал, что в отсутствие правительства люди будут склонны игнорировать принципы справедливости17. Юм объяснил это несоблюдение в значительной степени иррациональностью: люди часто сильно недооценивают будущее и стремятся максимизировать краткосрочную выгоду над долгосрочной выгодой. В результате они обычно не осознают преимуществ соблюдения принципов справедливости.

Для каждого из этих трех политических теоретиков естественное состояние нежелательно, потому что человеческая природа так или иначе испорчена. Соответственно, закон является необходимым социальным институтом именно потому, что он компенсирует недостатки человеческой природы, обеспечивая соблюдение людьми существующих норм. Для Гоббса и Юма закон обеспечивает соблюдение, угрожая принуждением и санкциями, тогда как для Локка он действует как сторонний арбитр, обеспечивая беспристрастное разрешение споров для тех, кто соглашается с его полномочиями.

Однако, учитывая наше предыдущее обсуждение, эта общая трактовка закона явно ошибочна. Поскольку, если основная цель закона состоит в решении проблемы плохого характера, мы ожидаем, что право будет считаться ненужным в ситуациях, когда у каждого характер хороший. Однако, как мы видели в последнем параграфе, правовые институты могут быть крайне желательными, даже если все в сообществе готовы соблюдать существующие нормы. Например, жители острова Кука были привержены своему общему плану и действовали в соответствии с моралью. Однако сложность и противоречивость этих нормативных вопросов сделали эту задачу трудной и затратной. Более того, сложность и произвольность многих крупномасштабных общих действий делали невозможным для членов группы делать то, на что у них были веские этические причины. Даже когда они знали, какие моральные проблемы им следует исправить, они не могли понять, как скоординировать свое поведение, чтобы разрешить эти проблемы. Иными словами, их безупречный характер не уменьшал их потребности в праве.

Следуя Теории планирования, было бы ошибкой предполагать, что функция закона заключается в решении проблемы плохого характера или любых других конкретных социальных или моральных затруднений. Разумеется, как явление, зависящее от других фактов, закон служит ряду важных социальных целей. Закон строит дороги и мосты, обучает население, финансирует и организует общественную оборону, создает рынки, регулирует импорт и экспорт, контролирует денежную массу, вводит стандарты системы мер и весов, собирает и перераспределяет богатство, выступает в качестве арбитра и медиатора в спорах, составляет национальную идентичность и так далее. Закон также гарантирует, что люди прислушиваются к его правилам. В самом деле, было бы абсурдно отрицать, что, по крайней мере в современном мире, социальное девиантное поведение, вызванное порочным характером, является одной из причин, по которой право (law) является незаменимым социальным институтом. Действительно, без правовых систем, поддерживающих порядок посредством угрозы принуждения, жизнь была бы скудной, неприятной, жестокой и короткой.

Существенный момент, однако, заключается в том, что всякий раз, когда закон должным образом решает конкретную социальную проблему, он делает это потому, что с учетом текущих социальных условий альтернативные методы планирования так или иначе неэффективны. Таким образом, когда закон необходим для борьбы с плохим характером, это происходит потому и только потому, что принуждение в отсутствие сложных форм социального планирования было бы дорогостоящим, неэффективным или опасным. Чтобы понять это, важно помнить, что правоприменение (law enforcement) – это общая деятельность, и в современных государствах она довольно обширна. В некоторых случаях список должностных лиц, задействованных в правоприменении – полицейские, судьи, судьи-магистраты, судебных приставов, судебных секретарей, надзирателей и адвокатов, – включает миллионы имен. Трудно представить такие группы, действующие вместе в такой сложной и конфликтной среде, без обширной сети социальных планов, регулирующих их поведение. Эти врожденные проблемы могут еще больше усугубиться, когда отчужденных участников просят сыграть роли, выполнение которых им нельзя доверять без руководства и контроля. Добавьте к этим трудностям огромное количество проблем координирования, которые возникают в таких крупномасштабных контекстах, и становится очевидным, что импровизация, спонтанное упорядочивание, частное планирование и простые формы социального планирования недостаточны для руководства, организации и мониторинга такой деятельности.

Кельзен однажды охарактеризовал право как «организацию силы»18. Хотя я не согласен с утверждением, что закон обязательно использует силу, я согласен с тем, что, когда закон действительно применяет силу, он всегда организован. И чтобы максимизировать свой эффект и контролировать силу, закон организует принудительную реакцию на социальные девиации через набор взаимосвязанных социальных планов. Генеральный план, регулирующий все должностные действия (официальное поведение), контролирует процедурные аспекты принуждения: он выбирает тех, чья роль заключается в обеспечении соблюдения закона, и процедуры, которым они должны следовать, чтобы принуждение было допустимым. Директивы, разработанные в соответствии с генеральным планом, касаются существенных аспектов принуждения: они определяют действия, в ответ на которые требуется принудительная реакция. Должностные лица знают, за какое поведение следует наказывать, потому что другие должностные лица издали директивы, информирующие членов группы об их правах и обязанностях. Когда осуществляющие правоприменение следуют этой плотной сети социальных планов, они могут действовать коллективно, чтобы подчинить себе членов сообщества. Таким образом, несмотря на тот факт, что Должностные лица почти всегда составляют меньшинство населения, общая агентность (shared agency), ставшая возможной благодаря социальному планированию, использует и превозносит их власть, тем самым позволяя им выполнять волю закона.

В главе 2 я утверждал, что важнейшей проверкой любой теории юриспруденции является ее способность решать то, что я назвал загадкой возможности. Напомним, что загадка возможности призвана показать, что законная власть (legal authority) невозможна. С одной стороны, законная власть должна обеспечиваться правовыми нормами. Однако, с другой стороны, правовые нормы должны создаваться законной властью. Из этих двух предположений мы получаем классический парадокс курицы и яйца. Каждый раз, когда мы пытаемся обосновать требования законной власти, мы либо входим в порочный круг (орган создал норму, которая наделяла орган властью создавать эту самую норму), либо бесконечный регресс (орган получил свою власть от другого органа, получивший власть от другого органа и т. д.).

В этом заключительном параграфе я хочу показать, что Теория планирования действительно дает убедительное решение этого очевидного парадокса. Однако, прежде чем я приступлю к этой задаче, мне нужно немного подробнее рассказать о том, как планы правовой системы создают законную власть.

Согласно Теории планирования, кто-то обладает законной властью, только если он уполномочен генеральным планом конкретной правовой системы. Но хотя уполномочивание необходимо для законной власти, его явно недостаточно. Причина проста: если законная власть влечет за собой способность планировать для других, как утверждает Теория планирования, то нормы, принятые и применяемые органами власти, должны быть планами. Планы, как я уже говорил, – это особые нормы. Они не только позитивные объекты, которые образуют иерархические структуры, но они формируются процессом, который располагает своих субъектов к подчинению. В результате, если члены сообщества не склонны следовать нормам, созданным для руководства их поведением, созданные нормы не будут планами.

Таким образом, быть уполномоченным планировать для других не означает, что кто-то действительно имеет способность планировать для других. Группа бедных заблудших душ может разделить общий план, уполномочивающий одного из них составить план вывода вооруженных сил США из Ирака. Но уполномоченный не обладает способностью принять план для вооруженных сил США, потому что он не может заставить их действовать в соответствии с его директивами.

Диспозиция, порожденная правовым процессом, явно не является каузальной. Она должна быть каким-то образом связана с мотивацией человека. Другими словами, органы власти имеют возможность планировать для других, только если они способны мотивировать своих подданных подчиняться в нормальных условиях. Конечно, не каждое должностное лицо, обладающее юридическими полномочиями, должно иметь возможность прививать такую позицию, скорее, оно должно быть частью группы лиц, которые, планируя вместе в соответствии с генеральным планом, могут расположить большинство людей к соблюдению большей части планов большую часть времени.

Когда члены сообщества считают органы власти морально легитимными, относительно просто вдохновить на послушание. Определив стандарт в качестве того стандарта, который будет использоваться для руководства и оценки поведения, их субъекты будут считать, что у них есть причины уступить, и, в обычных условиях, будут подчиняться. Если члены сообщества менее склонны к сотрудничеству, органы власти могут склонить их к подчинению с помощью различных форм запугивания (intimidation). Когда эти угрозы будут сильными и достаточно убедительными, даже те, кто не признает моральный авторитет закона, тем не менее будут мотивированы следовать принятым планам20.

Как мы видели, Теория планирования утверждает, что орган обладает законной властью в конкретной правовой системе, когда выполняется два условия: (1) генеральный план системы уполномочивает этот орган планировать для других и (2) члены сообщества обычно прислушиваются ко всем, кто на это уполномочен. Следовательно, законная власть будет возможна, в случае если соблюдается оба этих условия. Давайте тогда рассмотрим каждое из этих двух условий по очереди.

Во-первых, возможно ли, что общий план уполномочивает какой-то орган планировать? Конечно, возможно! Как мы видели, общие планы существуют при наличии определенных социальных фактов. Общий план может уполномочить одного человека составить план для другого на тот случай, если какое-то лицо или люди разработали план, по крайней мере частично, для группы. Часть плана уполномочивает какой-то орган планировать для другого. План общедоступен и члены группы признают его. Когда эти условия будут выполнены, будет создан общий план, который наделит полномочиями одного, чтобы планировать для других.

В связи с этим вопрос о том, как Лекс может быть правителем, не более озадачивающий, чем вопрос о том, как мой друг может быть шеф-поваром во время собрания нашего клуба. Мой друг уполномочен принимать планы для членов клуба, потому что мы взяли на себя обязательство подчиняться ему. Точно так же Лекс юридически уполномочен планировать для других, потому что должностные лица его режима признали общий план, который уполномочивает его играть определенную роль в принятии правовой политики и, следовательно, требует, чтобы они подчинялись ему в обстоятельствах, указанных в этом плане.

В конце концов, общие планы могут уполномочивать Должностных лиц составлять планы для других, потому что люди являются агентами планирования (planning agents) и способны направлять и организовывать свои действия как во времени, так и между людьми. Мы не только можем понять, как другие долж ны действовать для достижения какой-то сложной цели, но и можем сформировать намерения делать то, что нам велят делать. Другими словами, мы можем создавать право, потому что мы можем создавать и разделять общие планы.

Обратите внимание, что Теория планирования способна обеспечить существование фундаментальных правовых норм, не создавая порочный круг или регресс бесконечности. В силу норм инструментальной рациональности Должностные лица имеют право принять общий план, устанавливающий эти фундаментальные правила. Поскольку эти нормы, которые наделяют рациональной силой планирования, сами по себе не являются планами, они не были созданы никакими другими властными источниками. Они существуют просто в силу того, что являются рационально обоснованными принципами.

Показав, что общие планы, уполномочивающие органы планировать для других, возможны, мы долж ны рассмотреть второе условие законной власти, а именно: могут ли уполномоченные таким образом лица мотивировать тех, на кого направлены их действия, подчиняться им в нормальных условиях. Как мы только что убедились, в выполнении этого условия тоже нет ничего удивительного. Все члены группы могут согласиться с общей политикой подчинения закону или счесть тех, кто у власти, морально легитимными. В таких случаях принятие планов Должностными лицами вызовет у этих лиц рациональное требование к соблюдению. Даже когда члены группы не предрасположены к соблюдению закона, приверженность должностных лиц выполнять части общего плана, предусматривающего прямое наказание в случае неповиновения, может быть достаточным, чтобы побудить обычных граждан подчиняться.

Согласно Теории планирования, законная власть возможна, потому что определенные виды агентов способны (1) создавать и разделять общий план для планирования и (2) мотивировать других прислушиваться к их планам. Иными словами, правовые системы возможны, потому что достижимы определенные положения дел, а именно те, которые подтверждают существование генерального плана правовой системы, и те, которые учитывают склонность сообщества соблюдать планы, созданные в нормальных условиях.

В этом параграфе я рассматриваю важный вызов для этого решения загадки возможности. Согласно этому возражению, планирующая агентность (planning agency) просто устанавливает, что одни люди способны планировать для других. Но при этом не устанавливает, что эти лица обладают законной властью, поскольку наличие законной власти влечет за собой способность налагать юридические обязательства или наделять правами. Однако, согласно возражению, люди могут обладать способностью создавать обязательства или права, только если они обладают нормативной властью над другими, а именно властью изменять то, что другие в некотором смысле должны делать, и превращать их в предмет для критики, если они не подчинятся. Более того, в свете обсуждения в главе 4, где мы пришли к выводу, что правовые понятия, такие как ОБЯЗАТЕЛЬСТВО и ПРАВО (right), являются моральными концепциями, может показаться, что эта нормативная сила должна быть моральной силой (moral power). Поэтому Теория планирования не может установить возможность законной власти, так как способность планировать и мотивировать других подчиняться не обязательно делает способность планировать для других морально легитимной и, следовательно, не может генерировать моральную силу для наложения обязательств или предоставления прав.

Это возражение можно выразить и по-другому. Некоторые теоретики естественного права могут признать центральное ядро идеи Теории планирования. Они могут рассматривать фундаментальные правила правовой системы как формирование общего плана социального планирования. Их единственная придирка заключается в том, что этот план – особый план, а именно морально легитимный. Сторонники теории естественного права уступят, указав, что морально нелегитимные общие планы, безусловно, существуют, однако они не считаются правом. Они не считаются правом, потому что только морально легитимные планы могут дать людям возможность налагать юридические обязательства или предоставлять законные права и, следовательно, обладать законной властью. Сама возможность законной власти требует большего, чем социальные факты, необходимые для установления существования планов, – она также требует моральных фактов.

Я начну ответ на это возражение с признания того, что нормативность генерального плана правовой системы носит очень ограниченный характер. Хотя от Должностных лиц разумно требуется соблюдать их общий план, верно также и то, что те, кто не признает закон, не связаны аналогичными обязательствами. Более того, генеральный план правовой системы может быть морально нелегитимным и, следовательно, не способен налагать на кого-либо моральное обязательство подчиняться.

Однако я буду утверждать, что возражение ошибочно в том, что они приходят к выводу, что нормативные ограничения генерального плана исключают его способность обосновывать требования законной власти. Ведь как только мы осознаем особую роль, которую слово «правовой»/«законный» (legal) играет в дискурсе о законе, мы увидим, что моральные силы не являются необходимыми для того, чтобы сделать правовые утверждения (legal statements) истинными. Оказывается, законная власть, права и обязанности возможны просто потому, что возможны в высшей степени обезличенные общие практики социального планирования.

Давайте начнем обсуждение нормативности генерального плана с краткого сравнения Теории планирования с моделью Харта. Согласно этим двум теориям, фундаментальные правила правовой системы существуют только в том случае, если Должностные лица принимают отношение признания относительно этих правил. Харт назвал это отношение «внутренней точкой зрения», что является признанием (acceptance) правила в качестве руководства для поведения и стандарта оценки.

Теория планирования также требует, чтобы должностные лица признавали фундаментальные юридические правила как условие своего существования. Но поскольку Теория планирования рассматривает фундаментальные правила как элементы общего плана, такое признание является более сложной позицией, чем внутренняя точка зрения Харта. Как мы уже упоминали в предыдущей главе, признание (acceptance) плана включает в себя нечто большее, чем просто обязательство выполнить свою часть работы, нужно также дать возможность другим делать то же самое. Более того, признать (accept) свою роль – значит принять план (adopt a plan). Другими словами, признать свою часть – это не просто взять на себя обязательство следовать плану, каждый также обязуется конкретизировать план, обеспечить соответствие своим убеждениям, субпланам и другим планам и не пересматривать его без веских причин для этого.

Поскольку признание фундаментальных правовых норм предполагает принятие планов, характерные нормы рациональности, которые присутствуют при планировании, обязательно вступают в игру. Таким образом, должностное лицо, которое признает свое положение в структуре полномочий (authority structure), будет подвергаться рациональной критике, если оно не подчиняется своему начальству; не в состоянии наполнять деталями их приказы, чтобы оно могло воспользоваться средствами, необходимыми для удовлетворения их требований; принимает планы, несовместимые с этими приказами или подвергает их пересмотру без веских причин. Поскольку эти требования рациональности применяются везде, где существуют правовые системы, мы можем сказать, что они составляют «внутреннюю рациональность закона»21.

Внутренняя рациональность права, конечно, представляет собой ограниченный набор условий, потому что рациональные нормы планирования применимы только к тем, кто признает планы. Следовательно, плохого человека нельзя подвергать рациональной критике за неподчинение законной власти, поскольку он не признает закон. С другой стороны, поскольку большинство должностных лиц действительно признают генеральный правовой план, их критикуют за неповиновение закону при отсутствии веских причин для этого.

Хотя рациональные требования повиновения обязательно присутствуют в существовании любой правовой системы, я не думаю, что то же самое можно сказать о моральных требованиях (moral requirements). Потому что нет никаких оснований полагать, что генеральные планы каждой возможной правовой системы будут морально легитимными. Хотя генеральный план острова Кука излагает достойную систему управления, утвержденную всеми, легко представить себе распределение юридических прав и обязанностей, которое было бы несправедливым, неэффективным или чудовищным и отвергалось бы всеми, кроме Должностных лиц. Помните, что существование и содержание общих планов определяется социальными, а не моральными фактами. Таким образом, сомнительно, что социальные факты, необходимые для существования общего плана, всегда будут приводить к морально приемлемому правовому урегулированию.

Мы могли бы сравнить закон с игрой22. Если у человека нет причин играть в игру, у него нет причин уважать ее правила. Точно так же, если у человека нет моральной причины участвовать в той или иной правовой системе или поддерживать ее, у него нет моральной причины признавать ее требования. В результате наделение генерального плана полномочиями и способность заставить других подчиняться не могут сами по себе придать моральную легитимность тому, кто уполномочен. Если в генеральном плане не будет изложена морально легитимная схема управления, уполномоченные лица будут просто пользоваться законной властью, но не смогут налагать моральные обязательства подчиняться.

Давайте вернемся к возражению, с которого мы начали этот параграф. Вызов относительно Теории планирования указывает, что из утверждения о том, что у X есть законная власть над Y, не следует обязательно никакого морального значения. Так как, если генеральный план окажется морально не приемлемым, X не будет иметь никакого морального авторитета налагать моральные обязательства на Y. И если X не имеет морального авторитета налагать моральные обязательства на Y, то тогда в каком смысле X может иметь законную власть накладывать юридические обязательства на Y? Вспомните нашу предыдущую критику теории правовых понятий Харта. Мы увидели там, что правовые понятия, такие как ОБЯЗАННОСТЬ и ПРАВО, лучше всего понимать как моральные понятия, поскольку только моральные понятия могут составлять требования, ограничивающие свободу, устанавливающие вину и разрешающие наказание. Если это так, то как социальные факты, необходимые для существования социального планирования, могут установить возможность наложения юридических обязательств и юридических прав? Более того, если Y не признает генеральный план, не будет и рационального требования, чтобы он выполнял его. Из теории планирования следует, что человек может подчиняться законной власти, даже если между ним и предполагаемой властью не возникает никаких нормативных отношений!

Чтобы ответить на это возражение, мы должны более подробно изучить утверждения о законной власти: что мы приписываем кому-либо, когда говорим, что у нее есть «законная власть»? Один из вариантов заключается в том, что мы приписываем некую моральную власть. С этой точки зрения слово «власть» означает то же самое, что и в моральном контексте, грубо говоря, полномочия налагать моральные обязательства и предоставлять моральные права, а слово «правовой»/«юридический» действует как прилагательное, определяющее этот вид моральной силы. Таким образом, мы говорим, что данное лицо обладает моральной властью в силу того, что является должностным лицом в правовом институте. Назовем эту интерпретацию «прилагательной» (adjectival).

Похоже, что возражение, которое мы рассматривали, толкует требования законной власти, используя «прилагательную» интерпретацию. Так как при данном виде интерпретации законная власть подразумевает моральную власть, а поскольку морально нелегитимные общие планы не наделяют моральной властью, то они не могут наделить и законной властью. Безусловно, этот вывод был бы разрушительным для Теории планирования, если бы мы были вынуждены признать «прилагательную» интерпретацию притязаний на законную власть как единственно возможную. Однако я так не думаю. Проблема с «прилагательной» интерпретацией в том, что она связывает законную власть с моральной властью и, таким образом, исключает возможность морально нелегитимных правовых режимов. Такие случаи не только возможны, но и актуальны. Сталин, Гитлер и Мао, если использовать эти три парадигматических примера, – все они обладали законной властью, но были морально нелегитимными. Следовательно, «прилагательная» интерпретация не может обеспечить эксклюзивное[29] значение для всех притязаний законной власти, поскольку оно не позволяет нам приписывать законную власть тем лицам, которым мы обычно присваиваем такие титулы.

К счастью, есть альтернативная интерпретация, которая допускает приписывание законной власти морально нелегитимным органам. Ключевым моментом здесь является признание того, что, хотя термин «власть» в притязаниях законной власти относится к моральной силе, слово «законный» чаще всего не меняет эту именную группу[30], скорее, его роль заключается в уточнении утверждения, в которое он встроен. Другими словами, когда мы приписываем кому-либо законную власть, мы не обязательно приписываем ей какую-либо моральную власть. Напротив, мы расцениваем приписывание нами моральной легитимности. Мы говорим, что с правовой точки зрения данное лицо обладает моральной легитимной властью23. Точно так же, чтобы сказать, что кто-то юридически обязан совершить какое-то действие, не нужно обязывать данное лицо подтверждать, что он действительно обязан выполнить это действие, то есть имеет моральную обязанность выполнить это действие. Данное утверждение можно понимать как означающее только то, что с правовой точки зрения человек (морально) обязан выполнить это действие. Назовем это «перспективной» (perspectival) интерпретацией.

Поэтому, чтобы понять дискурс законности, нужно признать, что она обычно играет дистанцирующую (distancing) функцию. Это позволяет нам говорить о моральной концепции конкретной правовой системы, не обязательно поддерживая эту концепцию. Конечно, кто-то может сказать, содомия – является неправильной/незаконной (wrong) с правовой точки зрения. Но это утверждение не означает, что содомия на самом деле является чем-то плохим (wrong). В некоторых случаях слово «правовой» / «юридический» отражает наш агностицизм: мы не знаем или не заботимся о том, верны ли нормативные суждения закона – мы просто сообщаем об этих суждениях и, по сути, заключаем их в особый вид невидимых кавычек. В других случаях слово «правовой»/«юридический» сигнализирует о нашем отчуждении с правовой точки зрения. Мы можем сказать, что содомия – это неправильно с правовой точки зрения, но это неправильно только с правовой точки зрения. С нашей точки зрения, содомия морально дозволена.

Как мы видели, перспективные правовые требования не несут моральных последствий. Приписывание законной власти другому при перспективном прочтении не означает приписывание моральной власти и, следовательно, не подразумевает, как это было бы при прилагательной интерпретации, что другие морально обязаны подчиняться, а их неповиновение подлежит моральной критике. Скорее, он просто заставляет поверить в то, что неповиновение подлежит критике с правовой точки зрения.

Какова же тогда правовая точка зрения? Это не обязательно точка зрения какого-либо конкретного Должностного лица. Никакие должностные лица не могут лично признать эту точку зрения, хотя обычно они действуют так, как будто они это делают. Правовая точка зрения, скорее, есть перспектива определенной нормативной теории. Согласно этой теории, те, кто уполномочен нормами правовых институтов, обладают моральной легитимностью, и, когда они действуют в соответствии с этими нормами, они порождают моральное обязательство подчиняться. Иными словами, правовая точка зрения на определенную систему – это теория, которая утверждает, что нормы этой системы морально легитимны и обязательны.

Нормативная теория, которая представляет точку зрения системы, не является полным изложением морали. С правовой точки зрения просто утверждается, что нормы правовой системы легитимны и обязательны и, следовательно, на моральные вопросы следует отвечать на основе этих норм. Однако ничего не говорится о том, как отвечать на моральные вопросы, которые не разрешены этими нормами. Более того, эта нормативная теория может быть ложной с моральной точки зрения. Лица, уполномоченные правовыми институтами действовать, могут быть морально нелегитимными, а их действия могут не повлечь за собой моральных обязательств подчиняться. Точка зрения конкретной правовой системы может напоминать теорию горения флогистона: научная теория, которая стремилась быть истинной, но не достигла цели. Если в двух словах, то правовая точка зрения всегда претендует на представление моральной точки зрения, даже если не преуспевает в этом.

Учитывая такую интерпретацию требований законной власти и юридических обязательств, мы можем легко увидеть, как морально нелегитимные общие планы могут наделять законной властью. Поскольку приписывать законную власть какому-либо органу в конкретной правовой системе означает утверждать, что с точки зрения этой правовой системы рассматриваемый орган является морально легитимным. Эту интерпретацию перспективных утверждений можно представить следующим образом24:

Точка зрения правовой системы, как я только что сказал, приписывает моральную легитимность органу только в том случае, если его нормы наделяют этот орган властью. Поскольку согласно Теории планирования правовые нормы, наделяющие законной властью, являются субпланами генерального плана системы, правовая точка зрения приписывает органу моральную легитимность, когда его генеральный план уполномочивает этот орган действовать таким образом. Связь между правовой точкой зрения и генеральным планом можно представить следующим образом:

Из пунктов (1) и (2) следует, что орган будет иметь законную власть в конкретной правовой системе только в том случае, если генеральный план системы уполномочивает этот орган действовать таким образом25.

Мы можем видеть, что, вопреки возражению, с которого мы начали этот параграф, истинность требований законной власти не зависит от моральной легитимности генерального плана системы. Поскольку правовые требования, интерпретируемые с точки зрения перспективы, не являются требованиями морального характера, они представляют собой описание перспективы, согласно которой закон является морально легитимным. С точки зрения перспективы, орган имеет законную власть в системе только в том случае, если он обладает моральной властью с правовой точки зрения, и он имеет моральную власть с правовой точки зрения только в том случае, если он уполномочен нормами системы. Поскольку нормы, уполномочивающие органы, являются частью генерального плана этой системы, из этого следует, что орган имеет законную власть в системе, потому что генеральный план уполномочивает его. Как мы видели, генеральные планы существуют независимо от моральных фактов. Они существуют только в случае, если должностные лица правильно реализовали свои способности рационального планирования.

Следует подчеркнуть, что даже в рамках Теории планирования, генерального плана правовой системы недостаточно для установления истинности требований законной власти, понимаемых с точки зрения «прилагательной» интерпретации. Поскольку согласно этому прочтению, законная власть обладает моральной властью и может обладать этой властью только в том случае, если принципы политической морали совпадают. Теория планирования, однако, настаивает на том, что генеральный план и принципы инструментальной рациональности, лежащие в его основе, достаточны для обоснования законной власти, понимаемой с точки зрения перспективы. Поскольку, согласно этой интерпретации, законная власть не влечет за собой права налагать моральные обязательства подчиняться и, следовательно, не требует одобрения от принципов политической морали.

Я надеюсь, что на данный момент становится ясно, как Теория планирования опровергнет вызов Юма. Поскольку с точки зрения перспективной интерпретации слова «законный», утверждения о законной власти, юридических правах и юридических обязательствах носят дескриптивный, а не нормативный характер. Они описывают нормативную точку зрения закона. Такие утверждения, как «X имеет законную власть над Y в S», верны только в том случае, если верно, что согласно точке зрения S, X имеет моральную власть над Y.

Поскольку правовые утверждения призваны описать правовую точку зрения, заключение правового обоснования будет дескриптивным суждением. Таким образом, Правовое обоснование следует допустимому образцу ДИДО. Из дескриптивных суждений о существовании общих планов или содержания правовой точки зрения можно вывести другие дескриптивные суждения о правовой точке зрения. Другими словами, Теория планирования соответствует Закону Юма, поскольку правовое обоснование не предполагает вывод должного из сущего («ought» из «is») а, скорее, сущего из сущего («is» из «is»)26.

Основная идея, которая стоит за Правовой теорией планирования, состоит в том, что осуществление законных полномочий, которые я буду называть правовой деятельностью (legal activity), является деятельностью социального планирования. Правовые институты планируют для сообществ, над которыми они претендуют властвовать, как сообщая своим членам, что они могут или не могут делать, так и уполномочивая некоторых из этих членов планировать для других. Назовем эту идею Тезисом о планировании.

Центральное место в Тезисе о планировании занимает утверждение о том, что правовая деятельность нечто больше, чем просто деятельность по формулированию, принятию, отклонению, влиянию и применению норм для членов сообщества. Это деятельность по планированию. В этом параграфе я надеюсь показать, что это описание не только обоснованно, но и многое прояснит.

Как мы видели в главе 5, планы обычно не появляются, как Афина из головы Зевса, которая к моменту рождения была уже полностью сформированной. Планировщики обычно начинают с неполных планов и со временем дополняют их деталями. Право идет тем же путем. Схемы правового регулирования редко создаются одним махом. Обычно они собираются по частям, начиная либо с абстрактных стандартов, которые со временем совершенствуются, либо с подробных правил, которые объединяются в результате разработки общих стандартов, либо с набора правил, которые постепенно дополняются по мере возникновения новых проблем.

Рассмотрим в качестве примера правового планирования закон о деловой конкуренции в США. Первый крупный федеральный закон был принят в 1890 году в форме Антимонопольного закона Шермана (Te Sherman Antitrust Act). Раздел 1 Закон Шермана, например, гласит:

Однако в Законе Шермана не уточняется, какие виды деятельности являются «ограничениями торговли». Он просто устанавливает очень широкий стандарт, запрещающий любую деятельность по ограничению торговли, которая является результатом контракта, монополии или сговора2.

Последующий судебный процесс в соответствии с Законом Шермана вынудил федеральные суды интерпретировать и развивать ограниченное руководство, содержащееся в Законе. В 1911 году, например, Верховный суд постановил, что только «необоснованные» действия, ограничивающие торговлю, нарушают Закон Шермана3. В последующих делах Суд разъяснил это постановление, заявив, что определенные действия, а именно: фиксирование цен, ценовой сговор и схемы по разделу рынка – настолько антиконкурентны, что не являются разумными и, следовательно, незаконными4. Он также постановил, что другие виды деятельности должны оцениваться в соответствии с так называемым правилом разумной обоснованности (rule of reason), то есть в индивидуальном порядке, чтобы установить, перевешивают ли антиконкурентные эффекты коммерческой деятельности любые позитивные последствия для конкуренции, которые она может иметь.

Как оказалось, многие в конгрессе были недовольны доктриной, сформулированной судами. Стремясь отменить определенные прецеденты, а также предоставить более четкие рекомендации, конгресс принял Закон Клейтона 1914 года (Te Clayton Antitrust Act). Согласно разделу 2 Закона Клейтона, ценовая дискриминация, которая «существенно снижает конкуренцию или имеет тенденцию к созданию монополии в любой коммерческой сфере», считается «ограничением торговли» в соответствии с разделом 1 Закона Шермана, тогда как в соответствии с разделом 6 деятельность в сфере труда, а именно бойкоты и забастовки, не считаются таковыми. Конгресс предоставил дальнейшие указания в 1936 году, приняв Закон Робинсона – Патмана (Te Robinson – Patman Act), который более подробно определяет, какие действия считаются ценовой дискриминацией согласно Закону Клейтона и, следовательно, незаконным ограничением торговли согласно Закону Шермана.

В том же году, когда конгресс принял Закон Клейтона, он принял Закон о Федеральной торговой комиссии (Federal Trade Commission), который запрещает все формы «недобросовестной конкуренции в торговле или оказывающей на нее воздействие». Этот стандарт еще шире, чем раздел 1 Закона Шермана, в том смысле, что все необоснованные ограничения торговли являются недобросовестными методами конкуренции, но не наоборот. В последующем законодательстве конгресса указывалось, какие действия должны считаться недобросовестными методами конкуренции в соответствии с Законом о Федеральной торговой комиссии, такие как вводящая в заблуждение маркировка (misbranding) шерсти (в Законе о маркировке шерстяных изделий), меха (Закон о маркировке меховых изделий) и текстильных волокон (Закон об идентификации изделий из текстильного волокна). Закон о Федеральной торговой комиссии также создал новый административный орган, Федеральную торговую комиссию, и предписал ей издавать правила, запрещающие действия, которые в соответствии с этим законом считаются недобросовестными методами конкуренции. С тех пор Федеральная торговая комиссия приняла множество нормативных актов, включая чрезвычайно подробные правила, регулирующие маркировку изделий из шерсти, меха и текстильных волокон.

Таким образом, федеральный антимонопольный закон появился не сразу. Это стало результатом многочисленных актов планирования, в основном идущих по «нисходящему» пути: конгресс начал с широких стандартов, таких как запреты на «ограничения торговли» и «недобросовестные методы конкуренции», которые затем были уточнены более подробными стандартами. Эти более узкие стандарты как те, что изложены в Законе Клейтона, «правиле разумной обоснованности» и Законе о маркировке шерстяных изделий, были затем конкретизированы Законом Робинсона – Патмана и нормативными правовыми актами Федеральной торговой комиссии. Иногда планирование шло в противоположном направлении, как, например, когда конгресс расширил запрет на необоснованные ограничения торговли в Законе Шермана, включив в него все недобросовестные методы конкуренции, указанные в Законе о Федеральной торговой комиссии.

Социальное планирование, в результате которого было создано антимонопольное законодательство, также следовало децентрализованному процессу. Помимо конгресса, федеральные суды сыграли очень важную роль в развитии этого корпуса права. А предоставление административных полномочий Федеральной торговой комиссии возлагает на нее основную ответственность за социальное планирование в этой сфере. Другими словами, он уполномочен принимать те субпланы, которые он считает наиболее эффективными для реализации законодательных планов, установленных конгрессом.

Поскольку развитие федерального антимонопольного режима происходило на протяжении многих десятилетий с участием множества акторов и агентностей (agencies), социальное планирование в этой области подверглось в значительной степени аннулированию и пересмотрам. Таким образом, конгресс отменил прецедент Верховного суда, Верховный суд отменил решения других федеральных судов и свои собственные предыдущие постановления, федеральные суды отменили административные постановления в порядке судебного пересмотра, конгресс отменил и внес поправки в ранее принятые законы и т. д. Потому очевидно, что федеральный антимонопольный режим занял лидирующую позицию и в значительной степени вытеснил регулирование деловой конкуренции общим правом штата, которое царило на протяжении нескольких столетий. В этом смысле правовое регулирование отличается от обычного неправового планирования, когда более короткий срок существования планов делает отказ и пересмотр менее распространенным, хотя и не совсем необычным явлением.

В отличие от «нисходящего» планирования, характерного для некоторых форм законодательства, обоснование (reasoning) общего права представляет собой парадигму «восходящего» правового планирования. Рассмотрим, например, развитие понятия деликта по неосторожности. До начала XX века суды в основном довольствовались разработкой правил для конкретных случаев, касающихся гражданских обязанностей по проявлению заботы. Обязанности были классифицированы на основе способностей ответчика (взрослого, ребенка, слепого, лица с умственными затруднениями), отношения ответчика к собственности (владелец, арендатор, депозитарий) и типа отношений, которые ответчик имел с потерпевшим (ответчик как перевозчик, производитель, продавец, работодатель, арендодатель; потерпевший как пассажир, покупатель, работник, арендатор, третье лицо). Затем суды начали расширять стандарты ответственности и в конечном итоге остановились на современном регулировании закона о неосторожности, согласно которому каждый обязан проявлять разумную заботу (reasonable care) ко всем остальным5. Другими словами, эти суды занимались «восходящим» социальным планированием. Приняв консолидирующий стандарт ответственности, они продвинулись вверх по дереву правового планирования, превратив предыдущие решения в субпланы гораздо более общего плана.

Восходящий (Bottom-Up) характер обоснования общего права мотивируется двумя различными институциональными соображениями. Во-первых, это политическая убежденность в том, что суды не являются подходящим местом для крупномасштабного социального планирования: должным образом избранные представители должны определять всеобъемлющую политику в демократических обществах, а не суды. Этот предполагаемый дефицит легитимности также объясняет, почему суды общего права обычно не уполномочены разрабатывать стандарты с произвольными элементами. Судьи могут, например, не вводить правила, обязывающие владельцев бассейнов строить ограждение вокруг него высотой 1 метр или выше, чтобы защитить соседских детей от утопления. Им просто разрешено обнародовать не являющиеся произвольными (nonarbitrary) стандарты, такие как «владельцы бассейнов должны принимать разумные меры предосторожности для защиты детей от опасностей на своей территории». Это ограничение принципиальными стандартами значительно снижает право судов участвовать в социальном планировании. Если ни одно правило общего права не может содержать произвольные элементы (например, должен ли забор быть высотой 1 метр или 1,1 метр), существует внутреннее ограничение того, насколько конкретными и, следовательно, всеобъемлющими могут быть планы, составленные судьей.

Помимо соображений о политической легитимности, традиция общего права также скептически относится к ценности абстрактного морального обоснования6. Часто считалось, что конкретные дела предоставляют подробные сведения, необходимые судьям для принятия правильных решений, и обеспечивают основу, в соответствии с которой можно проводить аналогии с другими конкретными делами. Суды вправе иметь более широкие взгляды только при наличии достаточного судебного опыта в принятии решений на уровне более низких инстанций. Активное и продолжительное взаимодействие с конкретными последствиями различных правовых норм позволяет судам выяснить, как различные аспекты социальной политики взаимосвязаны, и, таким образом, дает им право на объединение конкретных правил в более широкие правовые стандарты.

Восходящий характер социального планирования общего права, также проявляется в способности судов «различать»[31] прецеденты. Даже когда в прошлом деле зафиксировано правило, сформулированное на определенном уровне обобщения, суд может ограничить сферу применения этого правила, постановив, что оно применяется только к определенным фактам прошлого решения, которые отсутствуют в текущем деле7. При различении прецедентов суды, по сути, разбивают общие правила на более мелкие, которые более тесно связаны с фактами каждого дела. Практика проведения различий еще раз демонстрирует недоверие общего права к теоретизированию высокого уровня и относительную веру, которую оно придает принятию решений на основе конкретных и подробных комбинаций фактов.

Утверждая, что правовое планирование – это постепенный процесс, я не хочу сказать, что схемы правового регулирования не могут создаваться сразу. В определенных случаях, особенно в странах романо-германской правовой семьи (civil law countries), законодательные органы приняли целые кодексы, либо охватывающие всю сферу правового регулирования (Кодекс Юстиниана, Кодекс Наполеона, Гражданский кодекс Пруссии), либо отраслевые кодексы (уголовный, налоговый кодексы или законы о банкротстве). Однако в большинстве этих случаев эти систематические сборники правил просто «кодифицируют» существующее право, упорядоченно представляя правила и разрешая противоречия между судебными и законодательными материалами и обычаями.

Нетрудно понять, почему обычно избегают одномоментно принятого и всеобъемлющего законодательства. Как мы видели на примере персонального планирования, принятие определенного курса поведения задолго до начала самих действий по своей сути рискованно. Поскольку будущее часто остается неясным, а люди не имеют возможности учитывать все непредвиденные обстоятельства, часто имеет смысл подождать, пока не появится больше информации, прежде чем решать, как реагировать. Помимо моральных опасностей преждевременного планирования, существуют и политические риски. Принятие всеобъемлющей схемы регулирования обычно требует от законодателей сделать трудный выбор. Напротив, установление широкой политики позволяет им брать на себя ответственность за решение социальных проблем, не неся затрат на введение ограничений для конкретных людей и групп. Делегирование планирования судебным или административным органам не только эффективно относительно широкого круга дел, но и целесообразно.

Характеризуя правовую деятельность как деятельность по планированию, моя цель до сих пор заключалась в том, чтобы подчеркнуть поступательный характер регулятивного образа действий права. Но на этом параллель не заканчивается. Как я сейчас хотел бы показать, правовая деятельность также направлена на достижение тех же базовых целей, что и обычное и заурядное планирование, а именно направлять, организовывать и контролировать поведение отдельных лиц и групп. Она делает это, помогая агентам снизить их издержки на обсуждение, переговоры и торги[32], повысить предсказуемость поведения, компенсировать невежество и дурной характер и предоставить методы подотчетности (accountability).

Рассмотрим законы, регулирующие дорожное движение. Правила, которые требуют, чтобы водители были определенного возраста, проходили тесты, ежегодно осматривали свои автомобили, пристегивались ремнями безопасности, покупали страховку гражданской ответственности, останавливались на красный свет, ездили по правой стороне и двигались со скоростью не выше 55 миль в час, не садились за руль под воздействием алкоголя – являются частью всеобъемлющего режима регулирования. Их цель состоит в том, чтобы направлять и организовывать по ведение многих разных людей, с тем чтобы достичь очень сложной и спорной цели, которой является безопасное, быстрое и честное вождение, в произвольных условиях. При этом они выступают в качестве

(1) патерналистских мер, которые компенсируют когнитивные ограничения, слабость воли и невежество;

(2) устройств координирования (coordination devices), которые делают поведение более предсказуемым;

(3) этически приемлемых руководящих принципов, которые гарантируют, что автомобилисты не будут мешать друг другу, одновременно устраняя необходимость обдумывать, вести переговоры и торговаться о том, какое поведение является разумным в данных обстоятельствах.

Другие примеры юридических правил, которые направляют и организуют поведение членов сообщества, включают правила, ограничивающие дееспособность несовершеннолетних (патерналистские меры, компенсирующие когнитивные ограничения), запреты на использование некоторых рекреационных наркотиков (патерналистские меры, компенсирующие слабость воли), законы, регулирующие лекарственные средства (патерналистские меры, которые компенсируют незнание), правила, определяющие законное платежное средство (решение проблем координирования, делая поведение более предсказуемым), законы, регулирующие порядок голосования (позволяют осуществлять совместную деятельность, сокращая затраты на обсуждение и переговоры и делая поведение более предсказуемым), законы о деловой конкуренции (предотвращают совместную деятельность, регулируя поведение, которое считается вредным для других), правила относительно злоупотребления правом (предотвращают несправедливое вмешательство человека в поведение других и в процессе этого снижают затраты на переговоры и торги, связанные с этическими конфликтами) и договорное право (наделяет людей полномочиями планировать для других).

Законы могут выполнять эти функции по той же причине, что и планы, а именно потому, что они являются позитивными нормами (positive norms). Просто ссылаясь на нормы, обозначенные как авторитетные, людям не нужно обдумывать, вести переговоры или торговаться. Они могут просто положиться на рассматриваемую норму, чтобы разрешить свои практические сомнения или разногласия. Сравните такие нормы с моральными правилами и принципами, которые не были так же обозначены как обязательные согласно плану или обычаю. Чтобы разрешить любые практические сомнения или разногласия, люди должны будут раздумывать, вести переговоры или торговаться именно относительно тех действий, которые учтены планами. Более того, моральные нормы не в состоянии решить проблемы координирования, потому что мораль касается принципиальных действий, и проблемы координирования возникают из-за их произвольного характера. Нет никаких моральных правил, говорящих автомобилистам, по какой стороне дороги ехать, использовать ли ракушки или серебряные монеты в качестве законного платежного средства, должен ли президент быть не моложе тридцати пяти или тридцати шести лет и так далее. Заведомо установленные нормы могут решить такие проблемы именно потому, что люди обладают способностью делать произвольный выбор.

Как я утверждал в главе 5, планирование – это процесс, который не только постепенно порождает нормы, но также (1) порождает нормы, которые, как предполагается, урегулируют и призваны урегулировать вопросы о том, как действовать; (2) располагает адресатов подчиняться; и (3) является целенаправленным, то есть выполняет функцию производства норм. Я хотел бы быстро показать, что правовая деятельность также соответствует этим трем условиям и, таким образом, основная идея Теории планирования, а именно Тезис о планировании, являются применимым.

(1) Урегулирующая деятельность (Settling). Есть старая шутка: Гравитация – это не просто хорошая идея. Это закон! Шутка срабатывает не только потому, что это безумие – увещевать людей соблюдать законы физики, но и потому, что не является безумным настаивать на том, чтобы они соблюдали законы политических институтов. Имеет смысл, например, сказать, что закон, требующий от пассажиров пристегивания ремней безопасности, – это не «просто хорошая идея». Деятельность правовых институтов заключается не в том, чтобы не раздавать советы и делать запросы. Они не представляют свои правила как еще один фактор, который субъекты должны учитывать при принятии решения о том, что им следует делать. Скорее, их задача – урегулировать нормативные вопросы в свою пользу и претендовать на право требовать соблюдения. По этой причине обсуждение или торг с должностными лицами об уместности повиновения обычно свидетельствует о глубоком неуважении к ним и к власти закона. Независимо от того, являются ли ремни безопасности хорошей идеей, пассажиры должны пристегиваться – в конце концов, это закон.

Важно не преувеличивать притязания закона на властные полномочия. То, что закон должен урегулировать и призван урегулировать нормативные вопросы, не следует понимать как то, что закон требует выполнения его требований во что бы то ни стало. Законы, как и все планы, обычно могут быть отменены. При наличии веских причин закон обычно разрешает своим субъектам пересмотреть свое направление и участвовать в обсуждении по существу. Загвоздка здесь в том, что закон претендует на право определять условия своей собственной отменяемости. Он пытается урегулировать, когда проблемы, которые он разрешил, становятся неурегулированными. Таким образом, в юрисдикциях, которые признают крайнюю необходимость, лицам разрешается нарушать закон, если это является выбором наименьшего зла. Следовательно, наличие наименьшего зла является причиной, которую закон признает достаточно убедительной, чтобы нарушить его собственные предписания.

(2) Диспозитивная деятельность (Dispositive)[33]. Диспозитивный характер юридической деятельности можно увидеть, обратив внимание на условие «общей эффективности» правовых систем. Все философы права согласны с тем, что правовые системы существуют только в том случае, если они в общем эффективны, то есть им обычно подчиняются. Общая эффективность не требует, чтобы члены сообщества действительно признавали (accept) закон, они могут подчиняться из-за страха наказания, по привычке или под общественным давлением. Но если большинство из них не подчиняется требованиям режима, претендующего на власть, то нельзя сказать, что у такого сообщества есть правовая система.

Если мы признаем правильность условия общей эффективности, а я думаю, что мы должны это делать, мы должны сделать вывод, что правовая деятельность носит диспозитивный характер. Поскольку в соответствии с условием общей эффективности, если действие не вызывает общей диспозиции (склонности) к подчинению в определенном сообществе, то эта деятельность не будет правовой деятельностью.

(3) Целенаправленная деятельность (Purposive). Наконец, очевидно, что правовая деятельность носит целенаправленный характер. Законодательный процесс не порождает законы как побочный эффект преследования какой-то другой цели. Его суть заключается в том, чтобы создавать нормы, которые должны урегулировать вопросы о том, как действовать. Точно так же функция судебного решения – применять нормы к другим. Оценивания (evaluations) – это не просто счастливые случайности, а то, что суды должны издавать.

Как я старался продемонстрировать в последних нескольких главах, не каждый способ управления поведением считается планированием. Действительно, планирование – это особенный способ руководства поведением. По этой причине Тезис о планировании делает сильное юридическое заявление. Согласно ему, правовая деятельность – это не просто создание и применение правил. Это постепенный процесс, функция которого – направлять, организовывать и контролировать поведение посредством разрешения и урегулирования нормативных вопросов и который склоняет адресатов к повиновению в нормальных условиях. В этом параграфе я надеюсь доказать правдоподобие этой позиции.

Утверждать, что осуществление законной власти можно описать как деятельность по социальному планированию, не означает, что его можно охарактеризовать только таким образом или что эта модель является наиболее полезной для всех целей. Многие ученые-правоведы, например, утверждали, что закон часто носит выражающий характер (expressive in nature). Таким образом, когда закон разрешает людям защищать себя, когда они сталкиваются со смертоносной силой на публике, даже если они могут безопасно отступить, можно предположить, что закон направлен на выражение суждения о социально приемлемом поведении, а именно о том, что «настоящие мужчины» не отступают и не отказываются от боя8. Тезис о планировании, конечно, не исключает такой интерпретации. Он просто указывает на то, что, когда закон выполняет функцию выражения, он делает это посредством планирования. Таким образом, закон выражает свое отношение к гендерным вопросам не в присказках о том, как настоящие мужчины себя ведут или проповедуют, дают советы, исполняют ритуальные танцы и т. д., а, скорее, разрешая им убивать, даже если можно отступить в полной безопасности.

Тезис о планировании не просто утверждает, что правовая деятельность – это деятельность по планированию, он утверждает, что это деятельность социального планирования. Планирование является «социальным» в трех разных смыслах. Во-первых, деятельность создает и управляет нормами, которые представляют собой общественные стандарты поведения. Члены сообщества обязаны соответствовать этим стандартам и несут ответственность перед Должностными лицами, если они этого не делают. Во-вторых, планирование регулирует большую часть общественной деятельности посредством общей политики. Основной способ обращаться к закону – не называть конкретных лиц. Акторы упоминаются только постольку, поскольку они воплощают общее описание, изложенное в правилах. В-третьих, планирование регулирует большую часть общественной деятельности с помощью общедоступных стандартов. Секретные планы, которые удовлетворяют формальным требованиям системы, возможны, но если большая часть правового регулирования недоступна тем, к кому они применяются, то эти планы не являются результатом социального планирования и, следовательно, не являются правом9.

Если правовая деятельность является деятельностью по социальному планированию, то из этого следует, что органы власти являются социальными планировщиками. Другими словами, они осуществляют свою власть, формулируя, принимая, отвергая, оказывая воздействия и применяя их. Конечно, органы власти часто занимаются другими вещами, кроме социального планирования. В частности, они поддерживают усилия по социальному планированию через правоприменение. Когда планы не позволяют управлять поведением, генеральный план системы обычно разрешает определенным должностным лицам возлагать расходы на нарушителей.

Практически все согласятся, что определенные аспекты правовой деятельности – это общая деятельность. Когда конгресс принимает законы, его члены вместе создают закон. Точно так же судьи апелляционной инстанции участвуют в совместной деятельности по вынесению решения. Теория планирования, однако, делает более сильное заявление. Общими являются не только некоторые аспекты правовой деятельности, но и весь процесс. Правовая деятельность – это совместная деятельность, в которой различные вовлеченные правовые акторы играют определенные роли в одной и той же деятельности по социальному планированию: некоторые участвуют, составляя планы и воздействуя на них, а другие участвуют, применяя их. Каждый играет свою роль в планировании для общества. Назовем это тезисом об общей агентности (Shared Agency Tesis).

Как я утверждал в предыдущих главах, органы власти не должны намереваться участвовать в общей деятельности по социальному планированию, чтобы делать это. Он, она или они могут быть полностью отстранены от процесса. Орган власти просто обязан признать общий генеральный план системы. Этот план определяет роль, которую каждый должен играть в общей деятельности по социальному планированию: кто имеет полномочия планировать в отношении кого и по каким вопросам и кто обязан применять и обеспечивать выполнение этих планов, разработанных этими органами.

Тезис об общей агентности может быть обоснован двумя разными соображениями. Во-первых, это объясняет основную интуицию, согласно которой некоторые Должностные лица связаны друг с другом особым образом: каждый из них является членом определенной правовой системы. Мы признаем, например, что французские судьи, министры, законодатели и сотрудники правоохранительных органов являются частью французской правовой системы, в отличие от британской правовой системы. Точно так же британские должностные лица принадлежат к той же системе, но не к французской системе. Тезис об общей агентности объясняет эти вполне здравые различия. Мы проводим различие между разными группами должностных лиц, потому что мы признаем, что разные группы участвуют в разной коллективной деятельности. Кроме того, мы классифицируем должностных лиц на основе общей деятельности, в которой они должны участвовать: должностные лица конкретной правовой системы являются членами одной и той же системы в том случае, если они должны совместно работать над планированием для сообщества. Таким образом, французские органы власти и должностные лица являются именно французскими, потому что они должны работать друг с другом, а не с британскими должностными лицами, в управлении своей страной.

Идея о том, что правовая деятельность является общей деятельностью, также предназначена для объяснения того, как правовые системы способны делать то, что они обычно делают. Что касается функций, которые мы обычно приписываем правовым системам: поддержание порядка, перераспределение богатства, защита прав по крайней мере некоторых сторон, предоставление возможностей частного упорядочивания, урегулирование споров – это цели, которые обычно недостижимы только для «индивидуальной агентности» (individual agency). В сообществах, имеющих правовые системы, как правило, ни один человек или группа нескоординированных лиц не могут установить и поддерживать контроль над всем населением, перераспределять свое богатство, защищать свои права и разрешать споры. Для достижения этих политических целей необходимы коллективные и согласованные действия. Члены группы должны работать вместе и делать это организованно.

Само собой разумеется, что разработчики правовых систем не просто предполагают, что те, кто работает в юридической профессии (legal participants), планируют – им очень важно, как они планируют. Создатели Конституции Соединенных Штатов не остались равнодушными к выбору между демократическими, коммунистическими, социалистическими, теократическими и монархическими формами правления. Они были привержены форме демократического самоуправления, и эта приверженность объясняет, почему Конституция Соединенных Штатов имеет такое содержание.

Следовательно, разработка правовой системы будет зависеть от основных целей, которые разработчики намерены продвигать. Связь между иерархией планирования и основными целями может быть внутренней (intrinsic) или инструментальной. Эта связь может быть внутренней, когда сами цели требуют, чтобы определенные люди были уполномочены действовать определенным образом. Например, продвижение демократического самоуправления требует, чтобы граждане имели право голоса при определении правил системы. Таким образом, система, разработанная для достижения этой цели, будет включать такие положения, как выборы, представительство, голосование и защиту свободы слова, чтобы люди имели право определять условия и направление социального взаимодействия.

Связь между структурой и целью также может быть предельно инструментальной. Федерализм, например, часто обосновывается тем воздействием, которое частичная децентрализация оказывает на защиту личной свободы. По крайней мере теоретически, лишение централизованной власти определенных полномочий снижает ее способность угнетать граждан. Более того, устраняя барьеры для внутренней миграции, структурные подразделения, составляющие федеральную систему, вынуждены конкурировать за граждан, тем самым побуждая их не вводить в действие нормы, приводящие к злоупотреблению. Наконец, разделение полномочий между группами соперничающих политических акторов позволяет участникам каждой группы служить сдерживающим фактором для посягательств других.

Когда правовые системы разработаны для достижения определенных моральных или политических целей, можно восстановить цели системы путем тщательного изучения ее генерального плана. Например, система, предусматривающая голосование, представительство, выборы и некоторую защиту общественного обсуждения, была бы такой, в которой ценилось бы демократическое самоуправление. Напротив, институциональная структура, которая уполномочивала священнослужителей решать принципиальные вопросы и политики и сводила к минимуму степень, в которой светские силы могли влиять на направление закона, была бы системой, в которой продвигались религиозные ценности.

Однако подобное обратное конструирование – не единственный доступный метод для определения целей системы. Обычно правовые системы гордятся своими целями и с гордостью заявляют о них всему миру. Рассмотрим, например, преамбулу к Конституции Соединенных Штатов:

В преамбуле прямо или косвенно изложены следующие цели федеральной системы: (1) демократическое самоуправление; (2) политическая и экономическая интеграция; (3) личная безопасность от внутренних и внешних угроз; (4) содействие общему благосостоянию; (5) защита личности от государственного произвола. Этим целям служат институциональные механизмы, изложенные в Конституции. Например, цели демократического самоуправления способствует создание двойной системы политического представительства: одна основана на численности населения (палаты представителей), другая – на принадлежности штату (сенат), избирательный мандат представителей конгресса и президента, институт голосования большинством для принятия законодательства, голосование квалифицированным большинством для ратификации и внесения поправок в Конституцию, защита свободы слова и печати и т. д. Политической и экономической интеграции способствует создание национального конгресса, в который входят представители каждого штата, предоставление конгрессу права регулировать внешнюю торговлю и торговлю между штатами, отказ штатам в праве закрывать свои границы с другими штатами или облагать таможенными пошлинами импорт, предоставление полномочий сенату и президенту заключать договоры с другими странами и отказ в такой власти штатам и т. д.

Разнообразие целей, для достижения которых были созданы правовые системы, действительно поразительно. Одни правовые режимы нацелены на построение «бесклассового коммунистического общества», другие – на развитие «культурных, социальных, политических и экономических институтов ‹…› общества, основанного на исламских принципах и нормах», в то время как третьи стремятся «обеспечить право на труд, жилище и образование, а кроме того, содействовать социальной помощи и социальной защите, а также хорошей жизненной среде»10.

Важно отметить, что органы власти могут быть привержены основным политическим или моральным целям режима, не соглашаясь по более широким вопросам миропонимания. Как мы видели, это типично для общей деятельности: участники могут сходиться в наборе общих целей, несмотря на различия в более фундаментальных убеждениях и ценностях. Можно быть кантианцем, утилитаристом, либертарианцем, последователем Ролза или Аристотеля, христианином, мусульманином или евреем и все же верить в моральную необходимость продвижения демократического самоуправления и защиты прав личности. Но эти должностные лица могут даже не быть привержены целям правовой системы, в которой они участвуют. Это, как мы также видели, является типичной особенностью массовой общей агентности (massively shared agency): участники могут разделять общий план, даже если некоторые не стремятся к успеху совместной деятельности.

Я, конечно, не хочу сказать, что все правовые системы были разработаны заблаговременно. Исторически некоторые фундаментальные аспекты правовых систем возникли исключительно благодаря обычаю. Модель общей агентности, которую я разработал в главе 5, учитывает эти случаи, требуя только, чтобы общий план был разработан «хотя бы частично» с учетом группы. Другими словами, группы могут разделять общие планы, даже если часть их планов не была запланирована для группы. План является общим, если хотя бы какая-то его часть была разработана для группы, и члены группы видят в незапланированных частях средство для достижения целей общей деятельности. Таким образом, генеральный план правовой системы может содержать множество частей, основанных на обычаях, если он также содержит части с ними не связанные, а должностные лица рассматривают части, основанные на обычаях, как субпланы этих частей, которые на обычаях не основаны.

Безусловно, когда значительная часть правовой системы возникает исключительно из обычаев, может оказаться, что в основе институциональной структуры системы отсутствует идеология, нет согласованного набора политических целей, на достижение которых направлена общая деятельность. Важно сказать, что идеологии может не быть по двум причинам. Во-первых, конвергенция на практике часто является продуктом общих убеждений и ценностей. Во-вторых, органы власти могут теоретически осмыслить некоторые аспекты обычаев (ранее не подверженных теоретическому осмыслению) определенной системы и развивать систему в направлении этой новой идеологии. Этих должностных лиц тогда должным образом рассматривают как разработчиков правовой системы, обрабатывающих неровности обычаев в надежде исправить ее.

Как я утверждал в начале этого параграфа, одна из причин для принятия Тезиса об общей агентности состоит в том, что он обеспечивает интуитивно понятный подход о членстве в группах в рамках правовой системы. С этой точки зрения членство в группе конституируется общей деятельностью, в которой должны участвовать ее члены. Так же, как мы с друзьями являемся членами Кулинарного клуба, потому что мы должны готовить вместе, должностные лица являются членами одной правовой системы, потому что они должны участвовать в одной и той же коллективной деятельности по социальному планированию.

Тезис об общей агентности также обеспечивает естественный способ определения членства нормы в правовой системе. Можно сказать, что два закона являются частью одной и той же правовой системы, только в том случае, если они созданы и применяются должностными лицами одной правовой организации. Таким образом, единство набора правовых норм проистекает из социальности тех, кто работает в юридической профессии (legal participants). То, что делает законы конкретной системы законами этой системы, заключается в том, что они являются продуктами деятельности одной группы, разделяющей общий план и работающей вместе над планированием для сообщества.

Если быть более точным, закон определенной системы содержится в (1) генеральном плане, который разделяет группа планировщиков; (2) планы, созданные в соответствии с генеральным планом и применение которых требуется в соответствии с ним; и (3) те планоподобные нормы (такие как нормы обычаев), применение которых требуется этим генеральным планом. Например, статутное право Нью-Йорка – это право Нью-Йорка, поскольку оно было создано и применяется в соответствии с генеральным планом, который разделяет определенная группа, совместно работающая над управлением штатом Нью-Йорк. Распоряжения губернатора штата Нью-Йорк также являются законами штата Нью-Йорк, поскольку губернатор разделяет план с законодательным органом, и они оба работают вместе в управлении Нью-Йорком. С другой стороны, закон Нью-Джерси отличается от закона Нью-Йорка, потому что должностные лица Нью-Джерси не разделяют план и, следовательно, не работают вместе с должностными лицами Нью-Йорка11.

До сих пор я утверждал, что правовая деятельность – это общая деятельность социального планирования. К сожалению, это описание нельзя считать полным ответом на Вопрос об идентичности для права. Рассмотрим пример с воспитанием детей. Мы с женой вместе составляем план для нашей семьи. Мы консультируемся друг с другом о том, как наши дети должны относиться к другим людям, кому следует накрывать стол, что мы будем есть на ужин, куда мы поедем в отпуск и так далее. Мы также применяем правила друг друга и обеспечиваем их соблюдение, когда это необходимо.

Тем не менее только в самом метафорическом смысле мы есть «закон». У нас с женой есть полномочия в нашем доме, но эта власть не имеет правового характера. Таким образом, правовая деятельность не может быть просто совместной деятельностью по социальному планированию, поскольку могут быть такие виды деятельности, которые не являются правовой деятельностью. Что же в данном случае отсутствует?

Одна из причин, по которой мы с женой не есть закон, заключается в том, что мы не являемся «должностными лицами», то есть мы не занимаем никакой должности. Должности предназначены для решения повторяющихся наборов проблем и, как таковые, имеют длительный срок службы и допускают различных лиц, которые эту должность занимают. Например, президентство США – это должность, потому что она сохраняется от срока к сроку, и ее нормативный характер не меняется только потому, что один президент уходит, а к власти приходит новый12.

Таким образом, существенной чертой должности является то, что носители полномочий «взаимозаменяемы», а именно что права и обязанности, связанные с должностью, не зависят от личности тех, кто ее занимает. Если X и Y имеют право занимать должность O, то X и Y будут иметь одинаковые права и обязанности, когда они будут занимать должность O.

Поскольку должности предназначены для решения повторяющегося набора проблем, они обычно обладают двумя другими свойствами, которые не являются необходимыми, но обычно присутствуют. Во-первых, должности обычно стабильны. Права и обязанности не должны меняться с течением времени, а должны оставаться постоянными на протяжении всего процесса. Во-вторых, сменяемость кадров не только возможна, но и предусматривается.

По этим меркам родители не занимают должностей. Хотя отцовство и материнство взаимозаменяемо, его нормативный характер обычно нестабилен. Права родителей со временем уменьшаются, и во многих культурах считается, что они утрачиваются или почти прекращаются по достижении их детьми зрелости. Даже в обществах, где родительские права остаются неизменными на протяжении всей жизни, родительские обязанности обычно меняются и уменьшаются по мере того, как растут дети. Не ожидается также и смены родителей. Хотя родители могут умереть или их права могут быть прекращены по закону, а их место в результате усыновления займут другие лица, такие изменения являются нечастыми. Родители обычно остаются родителями своих детей – будь это хорошо или плохо.

Поскольку правовая деятельность должна быть деятельностью, осуществляемой должностными лицами, планирование родителями не может быть правовым по своей природе. Напротив, законодатели, судьи, полицейские, сотрудники регулятивного органа и клерки являются должностными лицами, если таковые имеются, и в результате их можно должным образом считать вовлеченными в правовую деятельность.

Когда мы с женой хотим установить правила для нашей семьи, мы должны делать это по старинке, а именно отдавая команду или давая разрешение. Если я хочу приказать дочери собрать игрушки перед тем, как она пойдет на улицу, я должен иметь намерение, чтобы она собрала игрушки в это время, и выразить ей свое намерение.

Законодательные органы, с другой стороны, могут обойти стороной эту тяжелую работу. Они могут попросить какого-нибудь штатного юриста (или лоббиста) разработать законопроект, а затем просто выполнить некоторую формальную процедуру, например поднять руку в определенное время, чтобы принять его. Они не должны иметь намерения, чтобы те, на кого налагаются этим правилом обязанности, следовали этому правилу. Более того, им даже не нужно знать, какое правило они вводят. Пока они следуют процедурам, изложенным в их правилах, их действия юридически действительны, и будет создан новый план.

Как мы видели, нормативность права носит «институциональный» характер, то есть правовые отношения могут возникать между людьми независимо от частных намерений этих людей. Эта институциональность стала возможной благодаря структуре генеральных правовых планов. Генеральные планы содержат не только уполномочивания, но и инструкции, а именно планы, в которых указывается, как должны осуществляться эти властные полномочия (authorized power). Эти инструкции обычно устанавливают формальные процедуры, которые позволяют людям осуществлять власть даже без намерения. Таким образом, если часть генерального плана правовой системы наделяет правило действительностью, если большинство законодателей просто говорят «Да» после прочтения правила, то правило является юридически действительным, если большинство законодателей действительно говорят «да» после того, как правило читается. Правило будет действительным, даже если те, кто его вводит, не намеревались вводить его в действие или даже знали, что их действия приведут к введению в действие. Напротив, у нас с женой нет формальных правил о том, как устанавливать правила в нашей семье. Если мы хотим применить силу, у нас нет выбора, кроме как намереваться, чтобы что-то произошло, и выразить это намерение непосредственно тем, кого мы хотим обязать.

Введение институциональной нормативности – революционный прорыв в социальном планировании. Планы могут быть приняты без того, чтобы планировщики на самом деле намеревались, чтобы сообщество действовало соответствующим образом. В результате сообществу не нужно беспокоиться о том, были ли у планировщиков такие намерения. Они могут знать, что они юридически обязаны просто потому, что планировщики следовали правильным процедурам. Конечно, институциональность права в конечном итоге основана на намерениях. Правила юридически действительны, потому что они были созданы в соответствии с правилом, которое признает большинство должностных лиц. Если должностные лица перестанут признавать план, то планы, созданные в соответствии с ним, перестанут быть юридически действительными.

Допустим, любая группа, которая участвует в совместной официальной и институциональной деятельности, является «организацией». Отсюда следует, что правовые системы – это планирующие организации. Уполномоченные должностные лица составляют такие организации, потому что они участвуют в общей деятельности по социальному планированию, занимают должности и способны устанавливать нормативные отношения независимо от своих намерений. Точно так же родители не являются правовыми системами, потому что, хотя они и занимаются общим планированием, они не создают планирующую организацию.

Однако в некотором смысле родительские полномочия (authority) ближе к юридическим полномочиям (legal authority), чем полномочия (power), осуществляемые другими планирующими организациями. Вернемся к «Кулинарному клубу Inc.». Иерархические отношения, существующие между руководителями и любым конкретным сотрудником, полностью зависят от воли сотрудника. Если сотрудники больше не хотят работать в компании, они могут уволиться и, как следствие, больше не будут подпадать под действие планирования назначенного руководителя.

Напротив, отношения между родителем и ребенком не могут быть прекращены по желанию. По крайней мере до зрелости дети не могут «уволиться» и уйти от родителей, они подчиняются родительским нормам даже против своей воли. Мы можем сказать, что родительская власть является «принудительной» (compulsory), потому что согласие не является необходимым условием для применимости ее требований. Законная власть в этом отношении похожа на родительскую. За исключением редких случаев утверждение о том, что человек не соглашался или больше не согласен с властью закона, не является действительной правовой защитой. Признание практически, а в некоторых системах полностью, не имеет отношения к юридической действительности официальной деятельности и ее применимости.

Принудительный характер власти закона явно играет ключевую роль в его эффективности как института социального планирования. Соблюдение закона часто обременительно, а иногда и в чрезвычайной степени. Если бы можно было освободить человека от уплаты налогов, соблюдения воинской повинности, работы в составе присяжных, вождения с ограничением скорости и т. д., просто через отрицание власти закона, то можно было бы ожидать, что многие люди воспользуются этой возможностью, или по крайней мере будут иметь легитимные опасения, что их законопослушность будет использована другими, которые воспользовались такой возможностью. Ставить власть в зависимость от согласия – это роскошь, которую закон обычно не может себе позволить.

Однако принудительный характер закона может стать для нас загадкой. В отличие от детей родители более информированы и зрелы, поэтому они могут накладывать обязательства на своих детей даже против их воли. Как же тогда план может законно обязывать компетентных взрослых вне зависимости от их воли? Тайна исчезает, когда мы вспоминаем наш анализ юридических обязательств. Согласно Теории планирования, сказать, что законы юридически обязывают, значит сказать (по крайней мере с точки зрения перспективной интерпретации), что они морально обязывают с правовой точки зрения. Другими словами, с позиции правовых институтов, их планы являются морально обязывающими, независимо от того, согласен ли кто-либо с их полномочиями или нет. Таким образом, точно так же, как я утверждаю, что имею власть, чтобы морально обязать моего шестилетнего сына убирать со стола после обеда, даже если он возражает, закон претендует на обладание моральной силой обязывать независимо от воли тех, на кого закон распространяется.

Как я подчеркивал ранее, хотя правовая точка зрения претендует на то, что она представляет моральную точку зрения, она может в этом не преуспеть. В некоторых случаях не представляется возможным морально обязать без согласия того, кого хотят обязать. Действительно, если система достаточно несправедлива, закон может быть не способным накладывать моральные обязательства даже с их согласия. Тем не менее с точки зрения самого закона принудительный характер его требований является морально легитимным. Это убеждение в собственной безупречности выражается официальными лицами, когда они описывают себя как имеющих право на то, чтобы им подчинялись, а тех, кто этого не делает, они определяют как правонарушителей, заслуживающих наказания за свои виновные действия.

Согласно Теории планирования, закон – это не просто принудительная планирующая организация – это принудительная планирующая организация с характерной целью. Как я предположил в предыдущей главе, основная цель закона – исправить моральные недостатки, связанные с обстоятельствами законности (circumstances of legality). Когда сообщество сталкивается с многочисленными и серьезными моральными проблемами, решения которых являются сложными, спорными или произвольными, определенные способы планирования, такие как импровизация, спонтанное упорядочивание, частные переговоры, общественный консенсус или персонализированная иерархия, будут дорого обходиться, а иногда и непомерно. Если у сообщества не будет способа снизить затраты и риски планирования, решение этих моральных проблем будет в лучшем случае затратным, а в худшем – невозможным. Согласно Теории планирования, основополагающая цель закона – эффективно удовлетворить это моральное требование. Предоставляя очень гибкий и надежный метод социального планирования, закон позволяет сообществам решать многочисленные и серьезные проблемы, решение которых в противном случае было бы слишком затратным или рискованным13. Назовем это Тезисом о моральной цели.

Сказать, что основная цель закона состоит в том, чтобы компенсировать слабость обычаев, традиций, убеждения, консенсуса и обещания, не означает, что закон никогда не полагается на эти прочие механизмы. Когда более простые методы организации поведения работают, было бы нерационально отказываться от них или отказываться от них в пользу достижения тех же целей с помощью более сложных методов. Таким образом, когда обычаи или договоры решают моральные проблемы, закон обычно позволяет им оставаться в силе. Действительно, правовые системы часто полагаются на обычаи и договор, когда делают вывод, что эти методы решения моральных проблем превосходят правовое планирование.

Более того, сказать, что миссия закона состоит в устранении моральных недостатков альтернативных форм общественного устройства, не означает утверждать, что правовые системы всегда преуспевают в своей миссии. Закон может преследовать аморальные цели или просто заменить личные моральные ошибки общественными. Действительно, огромное разнообразие политических целей, которые действующие правовые системы пытались обеспечить на протяжении всей истории человечества, предполагает, что закон часто не выполняет свою главную задачу. Закон делает законом тот факт, что он преследует моральную цель, а не то, что закон удовлетворяет ее.

Утверждая, что правовые системы имеют характерную цель, Теория планирования противодействует тенденции среди правовых позитивистов, которые скептически относятся к таким утверждениям14. Эти позитивисты, конечно, не отрицают, что правовые системы преследуют определенные цели. Скорее, они обеспокоены тем, что не существует цели, которая была бы одновременно универсальной и нетривиальной15. Рассмотрим любую конкретную цель: защита прав человека, продвижение демократии, защита частной собственности, перераспределение имущественного неравенства и так далее. Всегда кажется возможным найти или вообразить какой-то правовой режим, который не преследует такие цели. Эти конкретные цели слишком ограниченны, чтобы играть необходимую универсальную роль. С другой стороны, если мы приписываем цель, которая является правдоподобно универсальной, например координирование социальной активности или руководство поведением, мы получаем пустой трюизм. Конечно, закон все это делает, но еще это делают игры, религия, этикет и так далее.

Однако Тезис о моральной цели ставит задачу, которая не является ни локально ограниченной, ни пустой. Она не ограничена, поскольку не утверждает, что закон преследует какую-либо самостоятельную (substantive) цель. Другими словами, цель не зависит от того, какие именно моральные проблемы и возможности должен решать закон. Как мы говорили, закон – универсальное средство, приспособленное для решения любых моральных проблем. Но цель, которую Теория планирования приписывает закону, также и не пуста, поскольку она устанавливает такую цель, которой многие не могут достичь, а именно исправление моральных дефектов, связанных с обстоятельствами законности. Любая нормативная система координирует социальную деятельность и направляет действия. Но только правовая система призвана решать те проблемы, которые не могут решить менее сложные методы координирования социальной активности и руководства действиями.

Как я утверждал в предыдущей главе, Тезис о моральной цели подкрепляется двумя соображениями. Во-первых, он объясняет, почему мы думаем, что право бесценно в современном мире, но, например, не среди простых охотников-собирателей. Здесь первое утверждение – это парадигма обстоятельств законности, а второе – его антитеза. Во-вторых, Тезис о моральной цели объясняет, почему правовые системы, не способные решать серьезные моральные проблемы, подлежат критике. Никто не винит бейсбол в том, что он не смог сократить масштабы нищеты или защитить население от стихийных бедствий, но правовая система, игнорирующая такие проблемы или решающая их некомпетентно, подлежит упреку. Есть третье соображение, которое поддерживает Тезис о моральной цели и показывает, почему цель, которую он приписывает, является центральной для определения идентичности закона. Рассмотрим такие сложноорганизованные преступные синдикаты, как японская мафия якудза или сицилийская мафия. Эти организации являются принуждающими планирующими организациями: их члены участвуют в коллективном планировании, предназначенном для достижения общих преступных целей, они занимают должности (например: дон, консильери, капореджиме (капо), лейтенанты, телохранители, наемники и т. д.). Их нормативность носит институциональный характер (например, Ямагути-гуми в Японии насчитывает десятки тысяч членов и, как следствие, имеет чрезвычайно сложную иерархическую структуру), и они не требуют согласия, прежде чем предъявлять требования своим жертвам. Однако эти преступные организации не являются правовыми системами.

Таким образом, мы видим, что, хотя все правовые системы являются принуждающими планирующими организациями, не все принуждающие планирующие организации являются правовыми системами. Что же тогда отличает неправовые принуждающие планирующие организации, как только что упомянутые преступные организации, от правовых? Думаю, вполне правдоподобно утверждать, что разница заключается в цели. Если мы хотим объяснить, что делает закон законом, мы должны рассматривать его как то, что обязательно имеет моральную цель, которую не обязательно преследуют преступные организации.

Я не утверждаю, что организованная преступность никогда не приносит моральной пользы. Действительно, некоторые исследования показали, что организованная преступность возникает и процветает в обществах, где существующие правовые системы не обеспечивают адекватного уровня разрешения споров, защиты прав собственности и механизмов защиты. Преступные предприятия действуют как предприниматели на черном рынке, которые предоставляют столь необходимые социальные услуги и, таким образом, заполняют важные ниши, оставленные слабыми государственными институтами16. Согласно Тезису о моральной цели, разница между правовыми системами и этими преступными синдикатами не в том, что первые на самом деле морально лучше вторых, скорее, отличительным фактором является то, что в природе правовых систем быть таковыми. Другими словами, это часть идентичности закона – иметь моральную миссию, тогда как неправовым преступным синдикатам не свойственно иметь такое обязательство.

Конечно, в некотором смысле и правовые системы, и эти преступные организации должны действовать морально приемлемо, а именно исходя из содержательной морали (substantive morality). С моральной точки зрения все должны действовать морально, в том числе и преступники. Однако утверждение, которое я здесь выдвигаю, является метафизическим, а не моральным. Правовая система не может не иметь моральной цели, если это правовая система. В то время как преступная организация, не преследующая моральных целей, все равно будет преступной организацией, хотя она, вероятно, будет плохой с моральной точки зрения.

Дополнительно в поддержку Тезиса о моральной цели можно апеллировать к разнообразным реакциям на ситуации, в которых возникают морально положительные последствия. Когда организованная преступность решает моральные проблемы, мы рассматриваем эти события как счастливые случайности. Напротив, моральные выгоды, порождаемые справедливой правовой системой, не являются случайными или побочными эффектами правовой деятельности, скорее, их производство и есть суть ее деятельности. Правовые системы по самой своей природе должны быть морально хорошими, и когда они таковы, они достигают своей цели17.

С другой стороны, когда мафия терроризирует район, мы не думаем, что он злоупотребил своей властью или действовал коррумпированным образом. Нет даже смысла обвинять мафию в несправедливости, поскольку мафия не терпит неудач в задаче, которую по своей природе она должна выполнять. В отличие от этого правовые системы могут быть несправедливыми, а когда это так, они не выполняют своей определяющей миссии: в отличие от якудза или мафии, они терпят неудачу не только морально, но и согласно своим собственным условиям.

Согласно Теории планирования закон преследует цель, которую он выполняет независимо от целей тех, кто работает в юридической профессии (legal participants). Представьте себе правовую систему, укомплектованную должностными лицами, которые просто делают вид, что преследуют благородные цели, но исключительно ради собственной материальной выгоды. Тем не менее было бы верно, что цель правовой деятельности в этой системе моральна по своей природе (так же, как цель утверждения – передать достоверные сведения, даже если утверждающий лжет). Основная истина закона заключается в том, что он призван решать моральные проблемы.

Однако этот последний момент вызывает серьезное беспокойство. Если мы допустим, что цель закона не выводится из какого-либо намерения тех, кто работает в юридической профессии (legal participants), то почему закон преследует именно эту цель? На каком основании мы приписываем моральную цель правовым системам?

Можно подумать, что цель закона взята из того факта, что уполномоченные должностные лица по крайней мере делают вид, что преследуют благородные цели18. К сожалению, это не может быть тем самым необходимым фактом, так как можно представить правовую систему, наполненную в основном отчужденными бюрократами, которые просто следуют правилам, потому что это их работа.

Я считаю, что здесь важно отличать правовые элиты от должностных лиц более низкого уровня (functionaries). Закон преследует цель, потому что высокопоставленные должностные лица изображают эту практику как имеющую моральную цель или цели. Их публичные заявления не должны быть искренними, но они должны быть сделаны. Эти репрезентации могут принимать различные формы: либо выражаться явно в речах, церемониальных стелах, преамбулах к конституциям, прологах к кодексам и в особых мнениях судей, либо неявно через атмосферу ритуальной одежды и речи, строительство монументальных зданий, в которых осуществляется правовая деятельность, и использование религиозной или моральной иконографии (moral iconography) в правовых установках. Возможно, наиболее важным является то, что моральные цели закона представлены через правовой дискурс. Описывая правовые требования как «накладывающие обязанности», а не просто «обязательные», а власть как основанную на «праве» (right), а не просто на «возможности» (might), элиты представляют свою практику как нечто иное, чем преступное предприятие или корыстное стремление к удовольствию выгоде или славе. Другими словами, они изображают это как деятельность, которая призвана решать моральные проблемы и по этой причине ей должны подчиняться.

Рядовые исполнители здесь тоже сыграют свою роль. Находясь в своем должностном положении, они должны проговаривать свою часть сценария, а именно использовать моральный язык для описания закона. Но тот факт, что они используют моральную терминологию и понятия, не означает, что они лично одобряют или пытаются заставить других думать, что они лично одобряют такие моральные оценки. Они могут просто выполнять свою работу, которая требует от них оценки поведения с правовой точки зрения.

Августин спросил: «Итак, при отсутствии справедливости, что такое государства, как не большие разбойничьи шайки?»19 С моральной точки зрения разницы, может, нет. Но с концептуальной точки зрения различия существуют. Царство является царством, потому что король и его двор репрезентуют царство как то, что обладает моральной миссией. Члены рассматриваемых нами преступных синдикатов, напротив, не изображают свои угрозы как создающие обязанности и права для своих жертв. Они отбрасывают эту тщеславную фантазию о том, что они пытаются решить проблемы, связанные с обстоятельствами законности – фактически они понимают, что они и есть проблемы обстоятельств законности. Именно это признание и отсутствие у них стыда делают их простыми преступниками, а не официальными лицами20.

Сначала жизнь в «Дель Бока Виста»[34], растущем пенсионном сообществе в Южной Флориде, была раем. Жители этого прекрасного места на берегу океана проводили дни общаясь, купаясь, занимаясь парусным спортом, играя в бинго и шаффлборд. Когда возникали споры по поводу таких вещей, как места для парковки или надлежащий внешний вид у бассейна, жители могли разрешать их в частном порядке или, в некоторых случаях, публично на общественных форумах путем обсуждения и переговоров.

По мере того как все больше пенсионеров покупали кондоминиумы в обширном комплексе, споры между жителями увеличивались и накалялись. Жизнь больше не казалась такой приятной. Стремясь уменьшить споры и напряженность, жители согласились сформировать Совет кондоминиумов, состоящий из президента, вице-президента, казначея и секретаря. Они поставили перед Советом задачу ввести в действие правила, регулирующие об щую территорию, и разрешить разногласия, которые могут возникнуть в соответствии с созданными правилами.

Совет кондоминиумов «Дель Бока Виста» участвует в общей деятельности по социальному планированию. Он устанавливает правила для жителей «Дель Бока Виста» и применяет их в случае возникновения споров. Он состоит из должностных лиц, и их действия регулируются сложным набором правил, которые делают намерения членов совета не имеющими отношения к принятию решений. Правила Совета являются обязательными независимо от чьего-либо согласия. Его цель – решить те моральные проблемы, которые нельзя решить или решить с помощью альтернативных форм общественного устройства. Но Совет кондоминиумов не есть закон. Почему нет?

Различать частные организации такие как Совет кондоминиума и правовые институты, оказалось сложнее, чем могло показаться на первый взгляд. Например, можно подумать, что Совет кондоминиумов – не закон, потому что он не является высшим органом на его территории. В случае конфликта закон Флориды превосходит правила кондоминиума. Поскольку закон должен обладать или претендовать на обладание высшей властью на территории или над группой людей, Совет кондоминиумов не может быть правовым институтом21.

Однако это предложение не является здравым, поскольку верховенство не является необходимым условием законности института. Ведь если бы это было так, во Флориде не было бы правовой системы. Согласно пункту о верховенстве в Конституции США, федеральный закон имеет верховенство над законом штата. Требование верховенства исключило бы американскую модель федерализма как потенциальную правовую конфигурацию, а также саму возможность того, что международное право может налагать обязанности на национальные государства22.

Другой способ – заявить, что правовые системы обязательно являются всеобъемлющими, то есть они претендуют на полномочия (authority) регулировать любой вид поведения, в то время как регулирующие полномочия Совета кондоминиумов сильно ограничены23. Совет кондоминиумов, например, не может указывать людям, какие продукты они могут есть в своих квартирах, к каким докторам они могут обращаться, как составить действительное завещание и так далее. Закон Флориды, напротив, может регулировать любое поведение, которое он сочтет нужным регулировать.

Однако этот ответ неверен вдвойне. Во-первых, ограниченные возможности управления Совета кондоминиумов – это вопрос, который зависит от обстоятельств. Мы можем легко представить себе, как жители наделяют Совет кондоминиумов всесторонними полномочиями полиции и уполномочивают их принимать любые постановления, которые они сочтут нужными. Даже в этом случае Совет кондоминиумов не был бы правовой системой. Во-вторых, хотя современные правовые системы представляют собой всеохватывающие планирующие организации, правовые системы до Нового времени не обладали универсальным охватом. Например, в Англии XIII века многие правовые системы сосуществовали бок о бок, каждая из которых имела ограниченную предметную юрисдикцию. Феодальные поместья регулировались манориальным правом, торговое право регулировало коммерческое взаимодействие между торговцами, каноническое право касалось церковных вопросов, которые в то время включали в себя браки и установления отцовства, а общее право и право справедливости регулировали все остальное. Предметная специфика и законность не исключают друг друга.

Наконец, можно утверждать, что Совет кондоминиумов не является правовой системой, потому что он не обладает монополией на легитимное применение силы на своей территории24. Полиция штата Флорида, например, может применять силу на территории кондоминиума для того, чтобы обеспечить соблюдение закона штата Флорида. Поскольку все правовые системы должны обладать таким принудительным контролем, Совет кондоминиумов не может быть правовой системой.

Проблема с этим предложением очевидна: если Совет кондоминиумов не обладает монополией на легитимное применение силы на своей территории, то же самое касается и правовой системы Флориды. В конце концов, жителям Флориды разрешено применять силу при определенных обстоятельствах. Предположим, президент Совета видит, как житель пытается сжечь жилой дом. Закон Флориды разрешает президенту использовать силу без смертельного исхода, а в некоторых случаях допускающую такой исход, чтобы удержать жителя. Следовательно, даже штат Флорида не имеет и не претендует на монополию легитимного применения силы во Флориде. В самом деле, правовая система, которая действительно бы загнала возможность легитимного правоприменения в угол узаконенным сдерживанием, была бы чем-то чудовищным. Полный запрет другим применять силу повлечет за собой отказ, например в праве на самооборону. Хотя такую правовую систему можно представить, я сомневаюсь, что такой режим существовал на Земле.

Как мы видели, нельзя обосновать, что Совет кондоминиумов не правовая система, просто показывая, что Флорида является вышестоящей планирующей организацией. Если бы верховенство было необходимо для законности, то во Флориде также не было бы правовой системы, поскольку закон Флориды подчиняется федеральному закону. Закон США вытесняет закон штата, так же как закон штата вытесняет правила Совета кондоминиумов.

Тем не менее между этими иерархическими отношениями существует принципиальное различие, которое мы до сих пор упускали из виду. Хотя закон штата должен соответствовать федеральному закону, федеральный закон автоматически предполагает, что закон штата соответствует федеральному закону. Другими словами, федеральный закон выдает штатам кредит доверия и, таким образом, позволяет должностным лицам штата обеспечивать соблюдение своего закона без предварительной демонстрации действительности их действий. В отличие от этого штаты не допускают сопоставимых презумпций для частных единиц, таких как совет кондоминиумов. Частным субъектам недостаточно просто соответствовать закону штата: во многих случаях частные субъекты не могут обеспечить исполнение своих правил, если они сначала не продемонстрируют действительность своих действий официальному представителю штата.

В качестве конкретного примера предположим, что законодательный орган штата принимает закон, запрещающий купание нагишом в любом бассейне, государственном или частном. В качестве примера мы предположим, что это правило является конституционным и не противоречит никаким ранее существовавшим федеральным законам. А теперь представьте, что некоторые резиденты купаются в бассейне Дель Бока Виста нагишом и полиция штата была об этом уведомлена. Чтобы обеспечить соблюдение этого правила, полиции штата Флорида не нужно подавать иск в федеральный суд, чтобы получить разрешение вытащить обнаженного преступника из бассейна. Полиция штата также не должна сообщать об этом ФБР. Они могут просто вытащить нарушителя из бассейна и обвинить его в нарушении запрета купания в обнаженном виде.

Теперь предположим, что Совет кондоминиумов вводит в действие аналогичную политику, запрещающую купание нагишом в бассейне кондоминиума. Как Совет кондоминиумов будет обеспечивать соблюдение своих правил в отношении жильцов-нарушителей? Не путем физического задержания пловца и не выселением из квартиры. Во Флориде, как и во многих других правовых системах, владельцам не разрешается обеспечивать соблюдение своих прав собственности (в отличие от своего права на физическую неприкосновенность) посредством этой формы самозащиты. Скорее, они должны позвонить в полицию и надеяться, что полиция согласится с тем, что купание нагишом – это злоупотребление пользованием их собственности. Кроме того, им не разрешается менять замки в кондоминиумах жильцов. Совет кондоминиумов должен оставить уголовное наказание прокурору, суду, присяжным и шерифу и дождаться решения суда, прежде чем им будет разрешено менять замки.

Мы можем сказать, что Совет кондоминиумов не пользуется такой презумпцией действительности, как это делают правительства штатов. Несмотря на то что и Совет кондоминиумов, и Флорида обязаны соблюдать правила вышестоящих планирующих институтов, презюмируется, что только Флорида соблюдает эти правила, и, следовательно, только ей разрешено применять свои собственные правила без федерального разрешения. Но поскольку такой презумпции относительно Совета кондоминиумов нет, то, он часто должен демонстрировать штату, что правила, которые он желает обеспечить, действительны в соответствии с нормами, регулирующими имущественные права, и договорным правом Флориды. Без такой демонстрации Совет кондоминиумов нарушает закон Флориды, даже если он обеспечивает соблюдение действительных требований.

Здесь было бы полезно ввести понятие «общая презумпция действительности». X пользуется общей презумпцией действительности вышестоящей планирующей организации Y, если Y не требует, чтобы X продемонстрировал действительность своих правил до того, как они вступят в силу. Другими словами, когда X пользуется общей презумпцией действительности со стороны Y, Y не налагает «предварительных ограничений» на полномочия X на принятие принудительных мер. X может обеспечивать соблюдение своих правил, не предъявляя Y аргументов в пользу того, что его правила действительны.

Напротив, планирующая организация X не пользуется общей презумпцией действительности, когда при некоторых обстоятельствах вышестоящая организация Y требует, чтобы X продемонстрировала, что ее правила действительны, до того, как они будут применены. В ситуациях, когда нет презумпции, что их правила действительны, этим организациям запрещается обеспечивать их соблюдение. На них распространяется правило предварительного ограничения. Если они хотят обеспечить соблюдение правила или применить другое правило, они должны представить вышестоящему органу доводы, демонстрирующие действительность своих требований, и надеяться, что их вышестоящий орган согласится.

Назовем планирующую организацию «самоудостоверяющей» всякий раз, когда она может обеспечивать соблюдение правил без предварительной демонстрации вышестоящему органу (если таковой существует), что ее правила действительны. Планирующая организация, следовательно, будет самоудостоверяющей, если она верховная или пользуется общей презумпцией действительности от всех вышестоящих планирующих организаций. В отличие от этого, планирующая организация не проводит самоудостоверение всякий раз, когда требуется продемонстрировать, что ее правила действительны, прежде чем она сможет обеспечить их соблюдение или поручить другому сделать это. Планирующая организация, таким образом, не является самоудостоверяющей, если у нее есть вышестоящая организация, и эта вышестоящая организация не дает ей общей презумпции действительности.

Согласно Теории планирования, закон является самоудостоверяющей организацией планирования. Даже когда закону не хватает высшей законной власти, он пользуется общей презумпцией действительности со стороны всех своих вышестоящих организаций. По этой причине Совет кондоминиумов не является правовым институтом. Во многих случаях Флорида не предполагает, что Совет кондоминиумов действует на основаниях действительности. Совет кондоминиумов не может, например, физически выселять нарушителей с территории кондоминиума, проникать в апартаменты для сбора неуплаченных счетов за обслуживание или менять замки. Чтобы сделать что-либо из этого, Совет кондоминиумов должен обратиться к какому-либо Должностному лицу или в орган, надеясь, что они согласятся с тем, что законные права Совета кондоминиумов нарушаются, и либо дать указание сотрудникам правоохранительных органов применить принуждение, либо разрешить Совету кондоминиумов делать это самостоятельно.

Легко понять, почему самоудостоверение может быть ценной для планирующей организации. Поскольку, когда организация не может подтвердить действительность своих действительных правил, ее способность управлять значительно снижается. Она не может обеспечить соблюдение своих правил, когда сочтет нужным: во многих случаях она должна сначала подать свое предложение в другую организацию и надеяться, что ее вышестоящая организация согласится с ее суждением и удостоверит ее требования. Это бремя предварительных ограничений не только приводит к промедлениям, возможно, серьезным, но и ставит подчиненных в ситуацию зависимости от вышестоящих органов. Самоудостоверение, будучи официальным и институциональным, в значительной степени способствует гибкости закона как планирующей организации.

По тем же причинам, как правило, в интересах закона отказать в самоудостоверении влиятельным группам на своей территории. Не распространяя свой кредит доверия на других, закон выполняет функцию контроля: требуя от них убедить компетентный правовой трибунал в том, что их правила действительны, он гарантирует, что группы, которые могут злоупотреблять своей властью, не сделают этого. Более того, отказ группам в презумпции действительности также снижает риск возникновения вражды. Как подчеркивал Локк, длительные сражения и порочные круги мести часто являются результатом отсутствия нейтральных арбитров. Если группа не может взять «закон» в свои руки, но должна представить свои требования беспристрастному трибуналу, опасности, связанные с естественным состоянием, значительно уменьшаются.

Поскольку самоудостоверение играет важную роль в характеристике правовых институтов и поскольку это свойство ранее не было идентифицировано и не обсуждалось в литературе, необходимо сделать несколько пояснений. Во-первых, самоудостоверяющая организация не обязательно обеспечивает соблюдение своих правил. Организация является самоудостоверяющей, когда она может свободно обеспечивать соблюдение своих собственных действительных правил без предварительного подтверждения их действительности перед каким-либо вышестоящим должностным лицом или трибуналом (если таковой должен существовать). Таким образом, средневековая исландская правовая система была самоудостоверяющей, хотя ее должностные лица не обеспечивали соблюдение закона, потому что они могли бы обеспечить его соблюдение, если бы захотели25. Пользуется ли правовая система свободой обеспечивать исполнение, не имеет значения для ее статуса как самоудостоверяющей.

Во-вторых, самоудостоверение не означает, что организации, которые занимаются самоудостоверением, могут использовать любые методы обеспечения соблюдения требований, которые они пожелают. Американским штатам, например, Восьмая поправка запрещает применять жестокие и необычные наказания для обеспечения соблюдения своих уголовных законов. Утверждать, что организация осуществляет самоудостоверение, – значит сказать, что допустимость использования определенного метода принуждения не зависит от удостоверения ее правил вышестоящим должностным лицом или органом. Некоторые методы могут быть запрещены, но допустимые разрешены без предварительного удостоверения. Восьмая поправка, таким образом, не нарушает презумпцию действительности штата, поскольку это конституционное положение не накладывает предварительных ограничений на применение жестоких и необычных наказаний. Скорее, он налагает общий запрет на этот метод принуждения. Другими словами, запрет на жестокие и необычные наказания разрушил бы презумпцию действительности, если бы штатам пришлось убеждать федеральное правительство в том, что их законы конституционны, чтобы использовать жестокие и обычные наказания или заставить федеральное правительство использовать такие методы. Но поскольку никому не разрешено использовать такие методы, тот факт, что штатам запрещено это делать, не влияет на их самоудостоверяющий статус.

В-третьих, хотя неверховные, но самоудостоверяющие организации пользуются общей презумпцией действительности, эта презумпция является опровержимой. Истцы, например, могут подать иск против штата в федеральный суд и заявить, что поведение штата нарушает федеральный или конституционный закон. В таких обстоятельствах презумпция действительности улетучивается, тем самым перекладывая на государство бремя демонстрации действительности их действий.

Хотя я описал самоудостоверение как бинарное свойство – либо оно есть у организации, либо его нет, – вероятно, лучше всего рассматривать это свойство как нечто имеющее степени. Некоторые организации, не обладающие полным самоудостоверением, могут быть фактически таковыми, если они почти всегда могут соблюдать исполнение своих правил без удостоверения вышестоящей организацией. Правовые системы штатов в Соединенных Штатах являются, в сущности, но не полностью, самоудостоверяющими, поскольку в редких случаях от них требуется нести бремя установления действительности своих правил перед федеральным трибуналом, прежде чем они смогут обеспечить соблюдение своих собственных правил. Раздел 5 Закона об избирательных правах, например, требует, чтобы определенные штаты (так называемые покрытые юрисдикции) представляли предлагаемые изменения в процедурах голосования в Министерство юстиции или Федеральный окружной суд для предварительного рассмотрения, прежде чем они смогут обеспечить соблюдение этих новых процедур26.

Другие свойства, определяющие законность, также различаются по степени. Таким образом, некоторые организации могут быть фактически, но не полностью принуждающими. Некоторые правовые системы, например, позволяют определенным группам людей отказываться от соблюдения определенных законов по соображениям совести. Хотя им не разрешено полностью «выйти из закона», они могут выйти за пределы некоторых его частей при ограниченных обстоятельствах.

В самом деле, вполне правдоподобно предположить, что законность сама по себе не является бинарным свойством, но также проявляется в различных степенях27. Чем более самоудостоверяющей или принудительной является организация, тем более правовой она должна считаться. Обычно мы называем что-то «правом», когда оно направлено к концу различных спектров, но не обязательно находится на самом конце. Мы думаем, что у штатов есть правовые системы, потому что они фактически самоудостоверяющие. Требования предварительного одобрения как те, которые налагаются Законом об избирательных правах (Voting Rights Act), на самом деле весьма необычны и могут даже быть уникальными в контексте самих избирательных прав.

В других случаях свойство законности будет еще менее полно реализовано, создавая тем самым пограничные примеры закона. Ассоциация гольфа США, например, балансирует на грани между правом и не правом. С одной стороны, это организация, которая регулирует игру в гольф в Соединенных Штатах и Мексике, и ее деятельность самоудостоверяющая (ассоциации не обязаны обращаться в суд, чтобы присуждать или отзывать титулы). Таким образом, она позиционирует себя как «национальный руководящий орган гольфа». С другой стороны, она не является полностью принудительной. Конечно, можно не платить взносы в организацию и не следовать правилам, которые они налагают на членов. Но она обязательна в том смысле, что ассоциация определяет официальные правила игры в гольф в Соединенных Штатах и Мексике, и, следовательно, нельзя играть в гольф (или по крайней мере в официальную версию гольфа), если не следовать правилам, которые они приняли. Можно также задаться вопросом, преследует ли ассоциация моральную цель, характерную для закона. Хотя ассоциация действительно решает проблемы, которые было бы трудно решить другим способом, и, таким образом, улучшает человеческое благополучие, эти проблемы не имеют той моральной важности, как те вопросы, которые обычно решают правовые системы. Поэтому лучшее, что мы можем сказать об Ассоциация гольфа США, так это то, что в некоторых смыслах она похожа на правовую систему, а в других – нет, и оставим все как есть.

До сих пор я утверждал, что группа людей занимается правовой деятельностью всякий раз, когда их деятельность по социальному планированию является общей, официальной, институциональной, принудительной, самоудостоверяющей и преследует моральную цель. Это составляет ответ Теории планирования на Вопрос об идентичности права: что делает закон, понимаемый здесь как правовой институт, законом, так это то, что он является самоудостоверяющей, принудительной, планирующей организацией, чьей целью является решение тех моральных проблем, которые или совсем не могут быть решены, или могут быть решены с помощью альтернативных форм социального порядка.

Если правовая деятельность – это деятельность по планированию, то из этого следует, что все нормы, порожденные этой деятельностью, являются планами. Таким образом, раздел 1 Закона Шермана следует понимать как крайне частичный план: он запрещает монополистические объединения и заключение договоров, ограничивающих торговлю, но не определяет, как избежать ограничений торговли. Последующее антимонопольное законодательство представляет собой дополнительные субпланы, которые конкретизируют требования Закона Шермана и, таким образом, предоставляют бизнес-рекомендации о том, как избежать нарушения этих положений. В частности, Закон Робинсона – Патмана, правила, связанные с фиксированием цен, ценовым сговором и схемами по разделу рынка, и «правило разумной обоснованности» – все это субпланы раздела 1. Точно так же Закон о маркировке изделий из шерсти является подпланом Закона о Федеральной торговой комиссии, и относящиеся к нему правила, разработанные Комиссией, являются подпланами Закона о Федеральной торговой комиссии, поскольку они являются подпланами Закона о маркировке изделий из шерсти и так далее.

Поскольку не все законы создаются в результате правовой деятельности и, следовательно, в процессе планирования, было бы неверно говорить, что все законы являются планами. Например, нормы обычаев, которые составляют часть генерального плана системы, не являются планами, тем не менее они очень планоподобны по своей природе. Хотя они, возможно, не были созданы в результате целенаправленного процесса, они, как правило, обладают всеми другими свойствами, которыми обычно обладают планы, а именно их структура частично наполнена и иерархична, они призваны решать вопросы о том, как действовать, и они побуждают (dispose) своих адресатов подчиняться. Следовательно, если нам придется резюмировать суть идентичности закона, который понимается здесь как неопределенное количество правовых норм, мы должны сказать, что законы делают законами то, что они либо (1) части генерального плана самоудостоверяющей, принудительной планирующей организации, преследующей моральную цель; (2) планы, которые были созданы в соответствии с таким генеральным планом и применение которых требуется в соответствии с генеральным планом, или (3) планоподобные нормы, применение которых требует такой генеральный план.

Если этот ответ на Вопрос об идентичности верен, тогда мы должны быть в состоянии показать, как разные законы могут быть классифицированы как разные виды планов или планоподобных норм. В следующих нескольких параграфах я хотел бы вкратце показать, как это можно сделать.

Самым основным типом правовой нормы является директива (directive)28. Директива предписывает лицу, лицам или институциональному органу выполнять или не выполнять определенные действия, возможно, при определенных обстоятельствах. Директива, требующая определенного действия, может быть названа требованием (requirement), тогда как директива, требующая невыполнения действия, может быть названа запретом (prohibition). Примеры требований включают: «Каждое лицо, осуществляющее деятельность аукциониста, должно уплатить налог на прибыль в размере ста долларов за первый день, в течение которого он проводит аукционную продажу, и пятидесяти долларов за каждый последующий день»29 и «Если человек выколол глаз другому человеку, то должны выколоть ему глаз»30. Примеры запретов включают: «Лица моложе двадцати одного года не должны управлять автомобилем после употребления алкоголя, как это определено в этом разделе»31 и «Никто не должен нести уголовную ответственность за деяние, которое было законным на момент его совершения или за которое он был оправдан, и не может вторично привлекаться к уголовной ответственности за то же преступление[35]»32.

Иногда закон прямо не предписывает какому-либо лицу, лицам или органам воздерживаться от определенных действий. Такие планы можно назвать «разрешениями» (permissions). Например, Уголовный закон Англии 1967 года (Te Criminal Law Act 1967) гласит: «Лицо может применять такую силу, которая является разумной в данных обстоятельствах для предотвращения преступлений». Эта статья представляет собой план, позволяющий людям применять разумную силу для предотвращения преступлений33.

Примеры директив и разрешений, которые я привел, носят свой планоподобный характер. В каждом случае рассматриваемые законы либо предписывают, либо не предписывают какому-либо лицу, лицам или органу выполнять или не совершать определенные действия. В других случаях планоподобная природа менее ясна. Например, закон часто выражает свои требования в пассивной форме. Правило Новой Зеландии гласит: «Эспорт фруктов и овощей из Новой Зеландии запрещен, если они не соответствуют или не превосходят уровень качества, определяемый как минимальный уровень качества для экспорта для этих фруктов или овощей в целях части 2 настоящих правил»34. Ясно, что это правило можно было бы переформулировать, чтобы сделать его планоподобный характер очевидным, без изменения его значения (например, «Никто не может экспортировать из Новой Зеландии…»). В других случаях закон формулирует свои директивы, описывая предполагаемые нормативные последствия его принятия. Таким образом, Кодекс Соединенных Штатов гласит: «Срок службы, в течение которого физическое лицо обязано служить в качестве сотрудника Федерального управления гражданской авиации, составляет, за исключением случаев, предусмотренных в подразделе (h)(2), 24 месяца для каждого учебного года, в течение которого предоставляется стипендия согласно данной статье»35.

Можно возразить, что многие законы нельзя рассматривать как замаскированные планы. Рассмотрим Закон о защите брака (Defense of Marriage Act). В нем говорится, что: «При определении значения любого акта конгресса или любого определения, постановления, или интерпретации различных административных бюро и агентств Соединенных Штатов, слово «брак» означает только юридический союз между одним мужчиной и одной женщиной в качестве мужа и жены». По крайней мере на первый взгляд, эта статья вообще не похожа на план. Похоже, что она никому не говорит, что делать или не делать. Эта статья просто определяет «брак» для целей федерального закона.

Напомним, что не все планы предписывают тем, на кого они распространяются, совершать или не совершать какие-либо телодвижения. Некоторые касаются самой деятельности по планированию. Положения (stipulations), например, – это планы, которые определяют, как применять другой план или планы в определенных контекстах. Таким образом, мы можем сказать, что эта статья Закона о защите брака является положением. Она требует, чтобы для целей применения федерального закона слово «брак» трактовалось только как союз между мужчиной и женщиной. Обратите внимание: тому, кто признает такое положение, не обязательно верить, что в браке участвуют только мужчина и женщина. Вы можете считать, что однополые союзы тоже могут быть браками. Но для целей применения федерального закона, Закон о защите брака требует заключения этих убеждений в скобки и рассмотрения более социально консервативного утверждения как истинного.

Интересно, что уголовные статуты обычно не формулируются в виде директив. Например, статуты, запрещающие убийство, обычно не формулируются как запреты в форме: «Никто не может преднамеренно и умышленно причинять смерть другому человеку». Скорее, они сформулированы как дефиниции, например: «Человек виновен в совершении преступления убийства первой степени, когда это лицо умышленно (purposely) и преднамеренно (premeditation)[36] причиняет смерть человеку».

Согласно Теории планирования, уголовные статуты такого рода представляют собой сложные планы, состоящие как из поведенческих директив, так и положений. При правильном понимании приведенное выше определение убийства является поведенческой директивой, запрещающей совершение убийства, и положением, требующим, чтобы первая директива применялась ко всем умышленным и преднамеренным убийствам.

Есть две причины, по которым уголовные статуты обычно не формулируются исключительно как поведенческие директивы. Во-первых, как указал Тони Онор, если бы статуты просто предписывали ли цам не участвовать в определенных видах поведения, не было бы возможности разобраться, криминализируется ли такое поведение или просто представляет собой гражданско-правовое правонарушение (civil wrong)36. Уголовный характер поведения выражается путем определения поведения как преступления. Во-вторых, для каждого статута, устанавливающего уголовную ответственность за определенное поведение, обычно существует другой соответствующий закон, определяющий наказание, которое требует такое поведение. Если бы криминализирующий статут не содержал положения о том, скажем, что такое «убийство первой степени», а просто запрещал преднамеренные и умышленные убийства, было бы обременительно указывать наказание, связанное с таким поведением (в отличие от умышленного, но не преднамеренного). Определяя «убийство первой степени», уголовный закон создает простой метод для перекрестной ссылки на правонарушения и их наказания.

Еще один базовый тип правового плана – уполномочивание (authorization). В отличие от директив уполномочивания не планируют действия; скорее, они наделяют других способностью планировать действия. Сравните, например, статью II, раздел 3 Конституции Соединенных Штатов: «Президент дает по необходимости конгрессу информацию о положении дел в Союзе»37, со статьей I, разделом 8: «Конгресс имеет право: вводить и взимать налоги». Первая статья предписывает президенту выступить с докладом о положении дел в Союзе, тогда как второе не требует от конгресса взимать и собирать налоги, а, скорее, уполномочивает их делать это.

Уполномочивание сопровождается тем, что я раньше называл инструкциями. Инструкции (instructions) – это рецепты, которые определяют, как уполномоченное лицо должно использовать предоставленные полномочия. Таким образом, раздел 7 статьи I Конституции Соединенных Штатов устанавливает надлежащую процедуру принятия законодательства, что представляет собой в общем одобрение двух палат и представление президенту, который не пользуется правом вето или одобрением двумя третями каждой палаты после президентского вето. Аналогичным образом большая часть статьи II Единообразного торгового кодекса США устанавливает инструкции по созданию и изменению действующих договоров купли-продажи. Несоблюдение инструкций приводит не к противоправному поведению, а к недействительным действиям.

Уполномочивания также почти всегда сопровождаются соответствующими директивами. Например, уполномочивание наследодателей создавать завещания сочетается с директивами, адресованными судьям по наследственным делам, душеприказчикам, бенефициарам и т. д. предпринимать или не предпринимать определенные действия при условии, если действительное завещание существует, а наследодатель умирает. Мы могли бы сказать, что эти директивы определяют силу завещательной власти постольку, поскольку они описывают правовые последствия, возникающие при использовании полномочий.

Тогда может возникнуть вопрос, зачем закон создает отдельный план, уполномочивающий наследодателя составлять завещание, когда директив для других было бы достаточно. До тех пор пока наследодатель знает, что его действия будут иметь определенные юридические последствия для судей, душеприказчиков, бенефициаров и т. д., план, уполномочивающий наследодателя совершать эти действия, кажется излишним.

Аналогия может помочь проиллюстрировать ценность, которую уполномочивания и инструкции добавляют к схеме социального планирования. Предположим, вы хотите показать своей подруге, как печь шоколадный торт. Один из способов – научить ее химии. Используя основные принципы химической теории, она смогла бы вывести шаги, необходимые для создания торта с нуля. Очевидно, что более простым решением было бы дать ей рецепт. Вместо того чтобы требовать от нее выяснения необходимых шагов из первых принципов, рецепт уже будет содержать эту важную информацию.

Можно сказать, что уполномочивания и инструкции – это правовые рецепты. Уполномочивания указывают, кто и какие действия имеет право выполнять. Инструкции информируют держателя полномочий, как их использовать. Следовательно, когда закон создает полномочия, держателям полномочий не нужно извлекать из других частей закона информацию о том, что их действия будут иметь определенные последствия. Напротив, они могут сделать вывод прямо из «рецепта», что они наделены полномочиями. Таким образом, хотя и верно то, что наследодатель может выяснить, что он может распорядиться своим имуществом после смерти, изучив директивы для душеприказчиков и судов по наследственным делам и отметив, что их обязанности зависят от его действий, существует более простой способ определить, что у него есть такое право, а именно посмотреть статуты о наследовании. Таким образом, он может узнать как о том, что он имеет право распоряжаться своим имуществом после его смерти, так и о том, как правильно использовать это право.

В дополнение к этой информационной функции, уполномочивания и инструкции играют важную сигнальную роль. Описывая законы в терминах полномочий, они демонстрируют, что их цель – увеличить позитивную свободу, а не уменьшить негативную. Как мы утверждали в главе 3, цель статутов о наследовании не в том, чтобы помешать завещателям создавать устные или незасвидетельствованные завещания, а, скорее, чтобы предоставить им возможность распоряжаться своим имуществом после смерти (или, говоря языком Теории планирования, чтобы они могли планировать, кто какие активы получит после их смерти). Если бы законы о наследовании были сформулированы только в директивах, эта характерная функция отошла бы на второй план.

Разумеется, реализация директив и полномочий не являются взаимоисключающими действиями. Во многих случаях закон не только уполномочивает людей составлять планы для других, но и предписывает им осуществлять эти полномочия. Таким образом, судьи в системах общего права не только уполномочены решать вопросы права, но и обязаны это делать. В других случаях закон уполномочивает совершать определенные действия, но предписывает им не использовать эти полномочия определенным образом. Например, с точки зрения нуллифицирующего вердикта суда присяжных, они уполномочены вынести оправдательный приговор, несмотря на весомые доказательства вины, но им предписано не делать этого. Если присяжные вынесут оправдательный приговор, несмотря на вес доказательств, они будут действовать неправомерно (wrongfully), но тем не менее вынесут действительный вердикт.

Закон может также предписывать уполномоченным лицам осуществлять свои полномочия, взвешивая различные соображения при их планировании. Таким образом, как указал Рональд Дворкин, правовой принцип свободы договора не требует, чтобы суды всегда признавали абсолютно все согласованные условия договоров. Скорее, это просто требует, чтобы суды придавали значительный вес важности свободы договора в своих рассуждениях. Во введенной мной системе этот правовой принцип можно рассматривать как факторизацию, поскольку он изолирует фактор, который судьи должны использовать при планировании38.

Как видно из приведенного выше обсуждения, действия часто регулируются не одним видом правовых планов. Вынесение вердиктов по уголовным делам, например присяжными, является предметом уполномочивания, которое дает им право выносить вердикты, инструкции о том, как выносить вердикты, требования участвовать в рассуждениях, разрешение совещаться до тех пор, пока это необходимо, запретов голосовать, основываясь на незаконном обосновании, факторизация, требующая придания веса одним факторам, а не другим, при вынесении решения о виновности или невиновности, а также положение, которое требует, чтобы обвиняемые считались невиновными до того, как их вина будет доказана. Правовые планы также регулируют надлежащее выполнение других правовых планов: вышеупомянутые инструкции, факторизации и положения (stipulations) регулируют надлежащее исполнение полномочий присяжных, а требование обсуждения (deliberation) дела присяжными направляет применение уголовных запретов, требований и разрешений к фактам конкретного дела. Таким образом, мы можем сказать, что правовая система – это огромная сеть планов, многие из которых регулируют одни и те же действия, а многие из которых регулируют надлежащее исполнение друг друга.

Насколько я понимаю, правовой формализм – это прежде всего дескриптивная теория о содержании современных правовых систем. Грубо говоря, он утверждает, что в современных режимах всегда есть правильный ответ на любой правовой вопрос и что судья несет ответственность за то, чтобы найти и применить этот ответ, не прибегая к каким-либо моральным соображениям. Следовательно, формализм стоит отличать от эмпирической теории о том, как судьи на самом деле принимают решения. Формалисты не утверждают, что судьи всегда пытаются обнаружить закон и никогда не издают законы прямо в зале суда или никогда не прибегают к моральным соображениям при разрешении споров. Скорее, они утверждают, что судьи юридически обязаны находить право и когда судьи, скажем, примеряют роль законодателя, они действуют с юридической точки зрения неправомерно.

Дескриптивный тезис формализма о современных правовых системах часто сочетается с концептуальным утверждением обо всех правовых системах. Хотя формалисты допускают возможность того, что правовая система может быть неполной – что в ней может не быть правильного ответа на все юридические вопросы, – они заявляют, что такая система тем не менее является завершенной. В таких ситуациях законодательный орган обязан восполнить пробелы, чтобы рассматриваемая система достигла идеала полной определенности.

Чтобы упростить изложение, я сосредоточусь в основном на дескриптивном тезисе правового формализма. Поэтому, когда я говорю о формалистском описании «закона», я не имею в виду все правовые системы, а только парадигматические современные. Более того, я изложу версию правового формализма, наиболее тесно связанную с американской школой, оставив открытым вопрос, будут ли континентальные правоведы характеризовать формализм по-другому13.

Правой формализм можно понимать как теорию, которая придерживается следующих четырех тезисов14:

(1) Судебное ограничение[43](Judicial Restraint). Формалистическая концепция роли суда крайне ограничивающая. Согласно ей, судьи всегда обязаны применять существующий закон. Другими словами, они никогда не могут по своему усмотрению игнорировать или исправлять правила в пользу своей концепции морали или социальной политики. Только законодательный орган может вносить поправки в закон, судьи обязаны находить и применять его всякий раз, когда он существует.

(2) Определенность (Determinacy). Формалисты не только утверждают, что судьи обязаны применять закон, если он существует, они думают, что закон существует всегда и доступен судьям для решения дел. По их мнению, закон полностью определен: на каждый правовой вопрос есть один и только один правильный ответ. Таким образом, формалисты отрицают существование фактических ситуаций, не регулируемых правовой нормой, или «пробелов» в законе. Они также не допускают возможности юридических противоречий, фактических ситуаций, регулируемых двумя или более взаимно несовместимыми правилами. По этой причине судьи никогда не смогут опустить руки и сказать, что в данном случае нет применимого закона. С формалистской точки зрения всегда есть один правильный способ разрешить спор, и судьи должны его найти и применить.

(3) Концептуализм (Conceptualism). Если судьи должны обнаружить закон, формализм должен га рантировать, что закон может быть обнаруженным. Это соображение исключает возможность того, что закон состоит исключительно из конкретных правил, регулирующих ограниченное количество фактических ситуаций, поскольку для охвата всех возможных случаев правила должны быть бесконечными и, следовательно, непознаваемыми. Соответственно, формалисты принимают точку зрения, часто называемую концептуализмом. Концептуализм утверждает, что масса правовых норм нижнего уровня может быть выведена из нескольких общих принципов, содержащих абстрактные концепции. Примеры этих принципов включают: «Контракт недействителен, если он не подкреплен встречным удовлетворением», «Действие не делает человека преступником, пока не установлено его виновное отношение» и «Человек, действующий неосторожно, несет ответственность за весь тот ущерб другому, причиной которого непосредственно послужила неосторожность».

Согласно этой модели закон напоминает своего рода пирамиду. Общие принципы находятся на вершине и они обосновывают массу правил, управляющих конкретными шаблонами фактов, лежащими в основе. Осознавая ограниченное количество принципов верхнего уровня, судья может вывести правила нижнего уровня и, следовательно, правильно решить, какая сторона имеет законное право выиграть процесс. Общий характер и абстрактность этих принципов не только обеспечивают определенность и познаваемость закона, но и придают правовой доктрине привлекательный концептуальный порядок. Основная часть закона может быть отнесена к нескольким общим принципам, и фиксированные абстрактные концепции, которые они используют, классифицируют правила понятным образом.

(4) Моральная нейтральность вынесения судебного решения (Amorality of Adjudication). Согласно формалистам судьи должны решать дела не прибегая к моральным соображениям. Другими словами, они должны уметь открывать общие правовые принципы, выводить правила нижнего уровня и применять правила к рассматриваемым фактам не прибегая к моральным соображениям. Судьи должны использовать только «логику», под которой понимается ее широкая трактовка, включающая в себя операции дедукции, индукции и концептуального анализа.

Начнем с раскрытия принципов. Согласно формалистской модели общие нормы, которые обосновывают и структурируют закон, можно найти в авторитетных юридических текстах, таких как статуты и судебные решения (opinion)[44]. Когда они утверждены законодательным органом и изложены в начале кодекса, судьи могут просто прочитать юридический текст, чтобы определить действующие принципы. К сожалению, принципы редко прямо указываются в законодательных текстах, но вместо этого должны быть получены путем тщательного изучения прошлых судебных решений. По мнению формалистов, они основаны на прецедентном праве в той же мере, в какой научные гипотезы подкрепляются подтверждающими наблюдениями, а именно путем индукции. Дела, решения которых подтверждают принцип, рассматриваются как подтверждающие случаи. Принцип считается действительным, когда обнаруживается достаточное количество таких дел.

Определив применимые общие принципы, судьи затем должны вывести правила более низкого уровня, которые решают дело. Согласно формалистам, этот процесс состоит из комбинации концептуального анализа и дедуктивного обоснования. Во-первых, судья должен проанализировать абстрактные понятия, которые используются в этих принципах (например, СОБСТВЕННОСТЬ, ВСТРЕЧНОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ, НЕПОСРЕДСТВЕННАЯ ПРИЧИНА). Этот анализ предоставит судье определенную необходимую истину об анализируемых понятиях. Во-вторых, судья должен использовать эти необходимые истины для вывода новых правил более низкого уровня. Принципы играют роль главных предпосылок, а необходимые истины – второстепенных. Правила нижнего уровня являются выводами этих силлогизмов.

Как только эти более конкретные правила будут выведены, судья может подключить факты по делу. На этом заключительном этапе правила нижнего уровня играют роль основных предпосылок, а факты считаются второстепенными. В выводах указывается надлежащее правовое решение дела.

Таким образом, согласно формалистскому образу мышления, правовое обоснование в целом и принятие судебных решений в частности являются полностью морально нейтральными процессами. Чтобы обосновать свое решение, судья не может ссылаться на моральное суждение: он не может упоминать справедливость (equity) или честность конкретного решения, долгосрочные социальные и экономические последствия создания определенного прецедента или институциональные последствия судебного решения спора. Общие принципы, конкретные правила и фактическое разрешение дел следует исследовать без помощи социальных наук или моральных теорий первого порядка. Экономика и справедливость – для законодательной власти, логика и правовые материалы – для судов.

Это абстрактное описание формализма можно сделать более ясным с помощью конкретной иллюстрации15. Классическим примером формалистского правового обоснования является аргумент Кристофера Лэнгделла против так называемого правила почтового ящика (Mailbox Rule). Правило почтового ящика гласит, что договор считается заключенным в момент, когда письмо с акцептом отправлено по почте, а не когда оно фактически получено. Лэнгделл утверждал, что правило почтового ящика несовместимо с общими принципами американского договорного права и, следовательно, должно быть отклонено.

Аргумент Лэнгделла начинается с принципа, который был принят большинством американских судов в то время, а именно что договор не может считаться заключенным, если оферта не подкреплена встречным удовлетворением (consideration). Оферта подкрепляется встречным удовлетворением при двух условиях: получатель оферты либо (1) выполняет действие, требуемое отправителем оферты, либо (2) просто обещает выполнить его. Поскольку правило почтового ящика касается случаев, когда оферта принимается по «ответному обещанию» (return promise), первое условие не выполняется. Таким образом, для дел относительно письма, содержащего акцепт, можно вывести новое правило: договоры не могут считаться заключенными с помощью письма с акцептом, если получатель оферты не пообещал выполнить действия, требуемые оферентом.

Затем Лэнгделл спрашивает: когда получатель оферты обещает выполнить действие, требуемое оферентом, когда письмо с обещанием отправили по почте или когда оно получено? В первом случае оферта подтверждается встречным удовлетворением и договором, заключенным при отправке письма, во втором случае оферта подтверждается встречным удовлетворением и договором, заключенным при получении письма.

Чтобы ответить на этот важный вопрос, Лэнгделл приступил к анализу понятий ОБЕЩАНИЕ и УВЕДОМЛЕНИЕ (Communication). Во-первых, он утверждал, что обещание не дается до тех пор, пока оно не передано тому, кому дано обещание. Во-вторых, он утверждал, что обещание передается уведомительным письмом, когда письмо получает тот, кому дано обещание. Из этих двух предполагаемых концептуальных истин Лэнгделл вывел третью предполагаемую истину: обещание дается письмом, когда письмо получено тем, кому дано обещание. Объединив эту последнюю концептуальную истину с правилом двумя абзацами выше, Лэнгделл вывел следующее низкоуровневое юридическое правило: договор не может быть заключен письмом с акцептом, если письмо с акцептом не получено.

Таким образом, Лэнгделл утверждал, что продемонстрировал, что правило почтового ящика юридически недействительно в американском праве. При этом он не полагался на политические соображения, например, на то, что было бы более справедливо или более эффективно переложить бремя определения вопроса об акцепте на оферента. Скорее, он обращался к прецедентам, чтобы определить существование общего принципа рассуждения посредством индукции, занимался концептуальным анализом и выводил свое заключение посредством дедукции.

Как и большинство американских юристов, Харт отвергал правовой формализм как ошибочную теорию правового обоснования и принятия судебного решения. Он прекрасно понимал, что судьи в системах общего права используют больше, чем просто «логику», при интерпретации закона и разрешении споров. Поэтому в своих трудах по интерпретации Харт стремился дистанцироваться от формалистов. В самом деле, он не только отрицал, что позитивизм является формой формализма, но и утверждал, что позитивизм – форма антиформализма. Позитивисты отвергают полную определенность закона и поэтому настаивают на том, чтобы судьи полагались на моральные соображения по крайней мере в некоторых делах.

Мы видели, что формализм привержен морально нейтральному вынесению судебного решения (adjudication). Судья-формалист никогда не интерпретирует закон и не решает дело, руководствуясь моральным обоснованием. Рассматриваемое нами возражение утверждает, что правовой позитивизм ошибочен, потому что он придерживается столь же морально нейтральной формалистической картины вынесения судебного решения. С этой точки зрения позитивисты привержены этой концепции, поскольку они отдают предпочтение социальным фактам при определении правового содержания. Социальные факты вытесняют моральные факты и, таким образом, делают их неуместными для решения дел.

Харт начал процесс отделения позитивизма от формализма, указав на ошибочность последнего вывода. Тот факт, что социальные факты определяют содержание закона, не влечет за собой вывод, что принятие судебных решений (judicial decision making) лишено морального обоснования20. Вывод делается только в том случае, если предполагается, что закон полностью определен. Ведь если каждое дело разрешается согласно закону, а закон определяется только социальными фактами, то каждое дело разрешается только социальными фактами. Иными словами, социальные факты вытесняют моральные факты при вынесении судебного решения (adjudication) только при условии, что закон регулирует каждый дюйм нормативной вселенной. Однако если в некоторых случаях закон является неопределенным, то не каждый вопрос разрешается согласно закону. Таким образом, некоторые споры проваливаются в правовые трещины, они могут быть решены только исходя из политических соображений.

Мы могли бы выразить точку зрения Харта, проведя различие между «правовым обоснованием» (legal reasoning) и «принятием судебного решения» (judicial decision making). Объектом правового обоснования является обнаружение закона21, с другой стороны, целью принятия судебного решения является разрешение спора. То, что позитивисты отдают предпочтение социальным фактам, может указывать на моральную нейтральность правового обоснования, но не принятия судебного решения. Этот вывод следует только в предположении, что закон полностью определен. Только когда закон разрешит все вопросы, принятие судебного решения будет полностью осуществляться на основании правового обоснования. Но когда в законе есть пробелы или он непоследователен, судья, который обязан выносить решения, не может использовать правовое обоснование, и, следовательно, не имеет другого выбора, кроме как полагаться на политические аргументы для выполнения своих обязанностей.

Как мы видели, возражение способно связать позитивизм с формализмом только тогда, когда оно тайно использует формализм как одну из своих предпосылок. Судьям-позитивистам будет запрещено полагаться на моральные соображения только при условии, что закон определяет правильный результат в любой ситуации. Но если бы в некоторых делах закон молчал, тогда социальные факты не вытесняли бы моральные факты, тем самым давая судьям возможность полагаться на них в разрешении юридически неурегулированных споров.

Следующим шагом в попытке Харта отграничить позитивизм от формализма является утверждение, что позитивизм не придерживается позиции полной определенности закона. Напротив, позитивизм привержен точке зрения частичной неопределенности закона. Это позитивистское стремление к неопределенности и отказ от формализма следует из невозможности передать другим стандарты поведения, чтобы заранее уладить все непредвиденные обстоятельства. Поскольку руководство (guidance) всегда должно быть ограничено, закон должен быть таким же22.

Чтобы продемонстрировать ограничения, присущие человеческому руководству, Харт рассмотрел два метода передачи стандартов другим: прецедент и законодательство. В прецедентной системе делается ссылка на конкретное событие, а другим сообщается, что они должны действовать аналогичным образом при аналогичных обстоятельствах. При входе в церковь отец может снять шляпу и сказать сыну, что он всегда должен поступать так же. Очевидный недостаток метода прецедента состоит в том, что, хотя образец идентифицируется, соответствующий стандарт сходства не идентифицируется. Для любых двух различных событий существует бесконечное количество возможных стандартов сходства, некоторые из них оценивают два события как похожие, а другие как несхожие. Хотя здравый смысл устраняет определенные стандарты сходства как неуместные, всегда будет значительное количество противоречащих друг другу стандартов, которые будут казаться более или менее разумными. Когда отец говорит сыну снять шляпу, относится ли это и к дочери? Должен ли сын снимать шляпу благоговейно или элегантно? Должна ли шляпа быть снятой на протяжении всей службы?? Во всех этих делах возникают разумные сомнения.

Харт был не первым, кто указал на недостатки руководства прецедентом. Правовые реформаторы XVIII и XIX веков, особенно его предшественники-позитивисты Бентам и Остин, часто выступали за замену принятия решения (decision making) по общему праву законодательством и кодификацией23. Неопределенность и непредсказуемость, порождаемые общим правом – тем, что Бентам называл «собачьим законом» (Dog law)[50] – будет решаться за счет использования текстов, содержащих общие классифицирующие термины. Термины в этих канонических текстах устранят сомнения по поводу конкретных дел, прямо указав, что должно быть сделано в общем классе дел. Если бы отец сказал своим детям: «Мужчины должны всегда снимать шляпы, пока они находятся в церкви», его дочь тогда узнала бы, что она может не снимать шляпу, а его сын должен оставаться с непокрытой головой все время, пока он присутствует в церкви.

Харт отдает должное американским правовым реалистам за то, что они опровергли завышенные требования определенности, которые часто делаются от имени законодательства. Хотя использование общих терминов, казалось бы, гарантирует уверенность в том, что ожидается, эта уверенность иллюзорна. Поскольку, хотя общие термины разрешат многие сомнения по поводу определенных дел, пограничные случаи останутся24.

Вернемся к уже знакомому нам правилу: «Транспортные средства в парке запрещены». В то время как правило, сформулированное в законодательном акте, запрещает въезд автомобилей на территорию парка (автомобили являются хрестоматийными примерами транспортных средств), возникают вопросы в отношении езды на газонокосилках. Например, ездовая газонокосилка обладает некоторыми схожими характеристиками, которыми обладает автомобиль, но не всеми. Это вроде как не транспортное средство, но и нельзя полностью отрицать, что оно им не является. Как хорошо сказал Харт, в то время как автомобили попадают в «ядро» этого термина, такие экземпляры попадают в «полутень» (penumbra)25.

По словам Харта, полутеневые дела никогда не могут быть устранены – каждый общий термин в естественном языке обязательно имеет «открытую текстуру». Для устранения лингвистической неопределенности потребовалось бы наличие исчерпывающего теста для определения применимости общего термина при всех мыслимых условиях. Ясно, что люди не могут сформулировать такие тесты или следовать им. Таким образом, открытая текстура естественного языка является побочным продуктом когнитивных ограничений человека. Хотя каноны интерпретации могут устранить некоторую неопределенность, порожденную открытой текстурой языка, очевидно, что они не могут исключить все сомнения. Харт отмечал, что поскольку каноны сформулированы лингвистически, они также уязвимы для открытой структуры языка26.

Харт не удовлетворился простым указанием на ограничения языка как метода управления поведением. Он считал, что этот факт имеет важные последствия для природы права. По словам Харта, тот факт, что язык частично неопределенен, влечет за собой то, что закон будет частично неопределенным. Статут, который гласит: «Транспортные средства в парке запрещены», будет частично неопределенным, потому что объем термина «транспортное средство» не имеет четкого определения. Поскольку ездовая газонокосилка одновременно является и не является транспортным средством, это правило не применимо, но и не не-применимо к данному виду газонокосилок. Таким образом, при решении дела о разрешении ввоза в парк газонокосилок судьи будут вынуждены действовать по своему усмотрению. Они должны выходить за рамки закона и полагаться на другие соображения при решении таких дел.

По мнению Харта, грех формалистов состоит в отрицании того, что судьи когда-либо создавали закон. Общие принципы закона не могут определять ответы на все правовые вопросы, поскольку содержащиеся в них абстрактные концепции имеют открытую структуру и в некоторых делах дают неопределенное руководство. Хотя мой удар кулаком по вашему лицу – это явный случай действия, являющегося непосредственной причиной травмы другого человека, а случай, когда служащий поезда толкает кого-то, кто роняет пакет с фейерверком на железнодорожные пути, вызывая взрыв, искры которого попадают на женщину на другой стороне платформы, – является пограничным.

Аналогичным образом закон, устанавливающий обязательные наказания за ношение оружия во время преступления, связанного с наркотиками, явно применяется к тем, кто держит заряженное ружье в угрожающей манере, продавая чемодан, полный кокаина, но не распространяется на тех, кто держит винтовку в своем запертом бардачке при управлении грузовиком с марихуаной. Судьи должны заняться законотворчеством в условиях полутени, поскольку в таких случаях закон исчерпывается27. Харт предположил, что формализм возник как идеологический ответ на политические императивы систем с разделенными властями. Если законодательные органы являются единственными институтами в системе, которым разрешено принимать законы, то единственный способ легитимизировать принятие судебного решения – отрицать существование правовой неопределенности28.

Отвергая формализм и признавая относительную неопределенность закона, Харт просто следил за последствиями своей приверженности правовому позитивизму. По мнению позитивиста, социальные факты, определяющие содержание закона, касаются действий, которые определяют поведение. В случае законодательства и вынесения судебного решения (adjudication), действия, которыми руководствуются, – это выбор лингвистических текстов. В случае обычаев – это повторяющееся соответствие образцу поведения в сочетании с предрасположенностью критиковать отклонения от этого образца. В обоих случаях управление действиями не могут разрешить все вопросы, которые могут возникнуть относительно того, какие действия следует предпринять. Открытая структура языка гарантирует, что любой сформулированный лингвистический текст будет хранить молчание по ряду возможных вопросов. Точно так же любой случай одновременно похож на конечный образец поведения и отличается от него бесконечным числом способов. Судебное усмотрение неизбежно, потому что конечные сущности не могут направлять поведение таким образом, чтобы разрешить все мыслимые вопросы. В какой-то момент руководство со стороны социальных фактов и, следовательно, закона, должно иссякнуть29.

Давайте назовем идею о том, что социальные факты не могут решить, что должно быть сделано при любых обстоятельствах, аргументом о «Пределах социального» (Limits of the Social). Конечные сущности просто не могут выбрать исчерпывающие и последовательные нормы, чтобы управлять поведением. Аргумент о «Пределах социального» объясняет, почему возражение против юридического позитивизма, которое мы рассматривали в этой главе, неверно. Отдавая предпочтение социальным фактам перед моральными при определении правового содержания, позитивист не делает принятие судебного решения полностью морально нейтральным. Напротив, позитивизм на самом деле требует, чтобы, по крайней мере в некоторых случаях, судьи участвовали в политической аргументации, которая в добропорядочных правовых системах обычно включает рассмотрение реальных моральных вопросов. Ведь если закон решающим образом зависит от социальных фактов, а социальные факты обязательно исчерпываются в какой-то момент, тогда судьи не всегда смогут полагаться на них при разрешении споров. В неизбежной полутени судьям придется действовать по своему усмотрению, поскольку не останется никаких юридических стандартов, которые можно было бы применять.

Хотя Харт считал, что социальные факты имеют свои ограничения, он также предостерег от чрезмерной реакции. В отличие от несдержанных заявлений некоторых правовых реалистов, которые отрицали, что закон вообще определен, Харт подтвердил мнение, основанное на здравом смысле, о том, что на многие юридические вопросы существуют правильные ответы30. Руководство, предлагаемое законодательством, часто является определенным, поскольку общие термины попадают в ядро. Машины не допускаются в парк, потому что они явно являются транспортными средствами.

Транспортные метафоры, хотя и вводят в заблуждение, больше подходят для этих случаев. В ядре применение термина относительно дела кажется непосредственным и очевидным. Хотя судья должен сам применять правило – например, он должен определить, что автомобиль считается транспортным средством, – легкость, с которой это делается, имеет тенденцию скрывать тот факт, что выносится суждение определенного типа. Если судебные решения (judicial opinions) кажутся изобилующими соображениями моральных принципов и социальной полезности, это связано с типами дел, которые рассматриваются в судебных процессах и становятся предметом процесса принятия решения в апелляционных судах. Юристы и студенты юридических факультетов изучают сложные дела, в которых закон не определен, и судьи должны прибегать к внеправовым соображениям, чтобы заполнить пробелы. Однако эти случаи являются исключениями, в большинстве случаев правила ясны и проблема решается практически без огласки.

С исторической точки зрения попытки Харта дистанцировать правовой позитивизм от классической версии правового формализма оказались весьма эффективными. Таким образом, в наши дни трудно (хотя и возможно!) найти кого-либо, кто приписывал бы позитивизму центральную позицию правового формализма, а именно полную определенность закона. Различие Хартом ядра и полутени запоминающееся и, похоже, укоренилось в юриспруденции.

Хотя правовой позитивизм больше не отождествляется с классической версией формализма, ассоциация тем не менее сохраняется в различных ослабленных формах. Поэтому в этом параграфе я хотел бы изучить два наиболее распространенных примера отождествления позитивизма с некоторыми разбавленными версиями формализма и показать, что эти интерпретации, хотя и доступны для понимания, тем не менее ошибочны.

Часто говорят, что правовые позитивисты привержены «формалистическому» методу интерпретации юридических текстов. Согласно этой методологии интерпретации юридические тексты должны интерпретироваться в соответствии с их простым значением, а не их целью. Для ясности назовем эту версию формализма «текстуализмом».

Отождествление позитивизма с текстуализмом было мотивировано следующей мыслью: использовать цель, стоящую за юридическим текстом, для интерпретации этого текста – значит участвовать в моральном обосновании и, следовательно, является деятельностью, запрещенной правовым позитивизмом. Чтобы избежать смешения правового обоснования с моральными соображениями, учитывается только лингвистическое значение текста. Правовой позитивизм, таким образом, привержен текстуалистическим формам правовой интерпретации31.

Позиция Харта в так называемых дебатах между Хартом и Фуллером (Hart-Fuller debate) еще больше подтвердила это отождествление позитивизма с текстуализмом. В этом знаменитом споре, который произошел в 1958 году на страницах Harvard Law Review и касался относительных преимуществ правового позитивизма над теорией естественного права, Харт, казалось, предположил, что, когда дело попадает в ядро общих терминов текста, судья обязан применить это правило32. Это требование создавало впечатление, будто для позитивиста лингвистическое значение было единственным соображением, которое судья может принять во внимание при интерпретации закона.

Лон Фуллер ответил Харту, указав на абсурдность строгого текстуализма. Предположим, кто-то хочет использовать джип как часть военного мемориала в парке. Несмотря на то что джип попадает в ядро общего термина «транспортное средство», конечно, не было бы нелепым думать, что этот автомобиль выходит за рамки правил. В отличие от Харта, Фуллер утверждал, что интерпретация статутов всегда должна основываться на соображениях социальной цели, а не только на лингвистическом значении33. Запрет джипам быть частью военного мемориала, похоже, не будет способствовать какой-либо политике, которую законодатели надеялись продвигать, приняв такой статут, и поэтому помещение джипа в парк следует рассматривать как юридически допустимое действие.

Фуллер рассматривал неизбежность целенаправленной интерпретации как причину отказа от правового позитивизма в пользу теории естественного права. Позитивизм, по его мнению, не мог придерживаться исследований цели, потому что такие исследования о том, каким должен быть закон, могли бы занести инфекцию в анализ того, чем закон является. Поскольку позитивизм требует строгого разделения правовых и моральных фактов, позитивисты вроде Харта не могут поддерживать целенаправленную интерпретацию, но должны довольствоваться абсурдными подходами к правовой интерпретации, такими как текстуализм34.

Однако нетрудно обнаружить ошибку в возражении Фуллера против правового позитивизма. Исследование цели или политики, лежащей в основе законодательного текста, не обязательно должно быть анализом того, каким он должен быть. Это может быть расследование в отношении социального факта. Например, в случае с военным мемориалом судья может выяснить причины, по которым законодатели приняли правило о транспортных средствах в парках. Другими словами, политика правила не обязательно должна быть самой лучшей с моральной точки зрения; она может быть просто той, которую законодатели имели в виду во время принятия закона. Эти цели имеют социальные истоки и, следовательно, обладают соответствующим позитивистским происхождением35.

Действительно, Харт смягчил свою позицию в ответ на возражения Фуллера, согласившись с тем, что системные нормы интерпретации могут требовать целенаправленного толкования определенных юридических текстов. Ядро общего термина в этих случаях будет определяться не только лингвистическими нормами, но, скорее, той целью, которой, как предполагается, должно служить правило36. Таким образом, с этой новой точки зрения, джип может фактически выпадать из ядра термина «транспортное средство», так как запрет въезда джипа в парк явно не продвигает политику, лежащую в основе правила запрещения транспортных средств в парке.

Хотя Харт признал силу критики Фуллера, он не зашел так далеко, как Фуллер, рассматривая целенаправленную интерпретацию как единственно приемлемую методологию интерпретации. Харт считал, что выбор правовой системы – целенаправленный или более строго текстуалистский – зависит от обстоятельств. Определение методологии интерпретации правовой системы, конечно, само по себе является социальным фактом. Если среди должностных лиц существует соглашение об интерпретации определенных текстов в соответствии с их целью, то целенаправленное толкование подходит для этой правовой системы.

Стоит отметить еще один момент. Даже несмотря на то, что опора на цели может помочь разрешить определенные сомнения относительно интерпретации юридического текста, можно предположить, например, что политика, лежащая в основе правила о запрете транспортных средств в парке, не будет нарушена путем разрешения проезда машин скорой помощи в парк, следовательно, опора на цель разрешит это дело – было бы ошибкой думать, что это может сделать закон полностью детерминированным. Во-первых, субъективные цели отдельных законодателей могут противоречить друг другу и, следовательно, рекомендовать различные действия в отдельных случаях. Во-вторых, понятия имеют ту же открытую структуру, что и термины естественного языка. Таким образом, если цель правила запрета транспортных средств в парке – снизить шумовое загрязнение, можно сомневаться, что запрет электромобилей, которые на 75 % тише, чем автомобили с бензиновым двигателем, способствует достижению этой цели. Поскольку понятие шума имеет открытую текстуру, опора на цель создаст правовой пробел в этом случае. А поскольку все понятия имеют открытую структуру, режим целенаправленной интерпретации неизбежно приведет к правовой неопределенности, по крайней мере в некоторых делах37.

Хотя общепризнано, что правовые позитивисты отвергают формалистскую теорию правовой определенности, тем не менее считается, что они привержены формалистической концепции судейской должности (judicial ofce). Согласно данной интерпретации судьям разрешается полагаться на моральные соображения в полутени, в ядре, однако, они обязаны применять закон во что бы то ни стало. Другими словами, позитивистские суды должны играть очень ограниченную законодательную роль: хотя они могут дополнять закон, когда он молчит, у них нет полномочий пересматривать закон, даже если для этого есть веские моральные причины38.

Вероятно, что критика Харта классического формализма способствовала неправильному толкованию правового позитивизма или по крайней мере не сделала ничего, чтобы исправить это. Поскольку в своем обсуждении правовой определенности Харт не только утверждал, что судьи осуществляют усмотрение в полутени, он сделал вид, будто они осуществляют усмотрение только лишь в полутени. По сути, он, кажется, предполагал, что судьи юридически обязаны применять закон39. Эта позиция просто повторяет тезис о судебном ограничении (Judicial Restraint thesis), согласно которому судьи никогда не могут по своему усмотрению отменять закон во имя веских моральных соображений.

Поскольку многие приписывают правовому позитивизму ограничительную (restrictive) роль для судьи, они винят его в том, что он не может учитывать дела, в которых судьи играли более активную роль во внесении изменений в закон. Нам говорят, например, что «Браун против Совета по образованию»40 и «Грисвольд против Коннектикута»41 являются «антипозитивистскими» делами, потому что в этих случаях Верховный суд изменил курс и реформировал закон в пользу судебных концепций справедливости и фундаментальных прав42. Критика здесь, конечно, состоит не только в том, что правовой позитивизм не точен в своем дескриптивном методе, но и в том, что он вреден с моральной точки зрения. «Браун…» положил конец расовой сегрегации в образовании, а «Грисвольд…» нашел право на неприкосновенность частной жизни в Конституции. Считается, что любая теория права, которая поддерживает Джима Кроу или допускает запрет на использование противозачаточных средств супружескими парами, оставляет желать лучшего.

В самом деле, некоторые дошли до того, что возложили ответственность на правовой позитивизм за содействие совершению злодеяний. Так, Роберт Ковер утверждал, что правовой позитивизм побуждал судей довоенного времени придерживаться законов о беглых рабах и, следовательно, возвращать беглых рабов своим хозяевам43. Точно так же Густав Радбрух, как известно, утверждал, что немецкий позитивизм побудил судей нацистской эпохи применять нацистские законы, а не сопротивляться им44.

Возникает интересный вопрос, следует ли отвергать правовую теорию просто потому, что ее принятие влечет за собой негативные моральные последствия45. Однако нам не нужно решать этот вопрос, потому что в данном случае он спорный (moot). Правовой позитивизм в его правильном понимании не отводит судам ограничительную роль. Правовой позитивист рассматривает институциональную функцию судьи как локальное дело (parochial matter), регулируемое фундаментальными правилами рассматриваемой правовой системы. Эти правила будут ограничивать судей в некоторых системах, в других судьям предоставляют существенную свободу усмотрения по отмене закона при наличии веских моральных причин. Позитивизм влечет за собой ограниченную законодательную роль американского судьи не больше, чем он влечет за собой верховенство федерального закона над законом штата. Это условные правовые позиции, в конечном итоге определяемые социальной практикой.

Более того, даже в системах, в которых судьи юридически обязаны применять закон несмотря ни на что, правовой позитивизм не утверждает, что судьи, таким образом, морально обязаны применять закон во что бы то ни стало. Напротив, этот вывод требуется теорией естественного права. Правовой позитивизм, как мы видели, основан на концептуальном различии между юридическими и моральными обязанностями и отрицает, что существует моральная обязанность подчиняться закону. Поэтому хороший судья-позитивист не стал бы путать конституционность законов о беглых рабах с их моральной действительностью и сопротивлялся бы авторитарному требованию соблюдать закон просто потому, что этого требует закон.

Стремясь реанимировать формалистскую позицию в отношении правовой определенности, Дворкин начал с того, что провел различие между двумя видами правовых норм (legal norms): юридическими правилами (rules) и принципами4. Согласно Дворкину, правила представляют собой стандарты, которые действуют по принципу «все или ничего»[53]. Когда подобные нормы применяются, то они вскоре окончательно решают дело. Норма, которая требует трех свидетелей для удостоверения завещания, следовательно, является правилом: если завещание засвидетельствовано только двумя лицами, то оно юридически недействительно. Конец истории.

Напротив, принципы окончательно не разрешают дела, к которым они применяются. Они оказывают поддержку определенным результатам, так как они, по словам Дворкина, обладают «весом». При этом данные принципы не обязательно становятся нормами, решающими дело однозначно. Соответственно, действующие правовые принципы могут вступать – и обычно вступают – в конфликт друг с другом. Когда они сталкиваются, надлежащий метод разрешения конфликта заключается в выборе позиции, которая подкрепляется принципами, обладающими в совокупности наибольшим весом.

Согласно Дворкину, действие правовых принципов наиболее заметно в сложных делах. Например, в широко известном деле «Риггс против Палмера»5 Элмер Палмер беспокоился о том, что его дедушка изменит завещание и откажется от Палмера в качестве наследника. Чтобы предотвратить эту возможность, Палмер отравил своего дедушку. Хотя он и был отправлен в тюрьму за убийство, он тем не менее подал заявление в суд с целью истребовать свою долю в наследстве. Позицию Палмера подкрепляла позиция буквального языка, на котором был написан закон Нью-Йорка о наследовании, так как правовые нормы данного акта не содержали однозначных исключений для наследников-убийц. С другой стороны, крайне маловероятно, что законодатель намеревался достичь именно такого результата. Чтобы разрешить эту трудность толкования, большинство судей апелляционного суда обратились в качестве обоснования своей позиции не к другой правовой норме, а к принципу. Они руководствовались принципом, согласно которому ни один человек не должен извлекать выгоду из совершённого им правонарушения. Сделано это было для того, чтобы иметь веское основание дополнить закон исключением для наследников-убийц. Поскольку исполнение завещания в том виде, в каком оно было написано, позволило бы Палмеру получить выгоду от совершенного им правонарушения, а противоположные принципы, обеспечивающие строгое чтение текста, не были столь убедительными, большинство пришло к выводу, что Палмер не имел юридического права на завещанное ему имущество.

В деле «Риггс» суд применил правовые принципы для интерпретации неясного правила. В иных сложных делах судьи используют принципы, чтобы помочь установить существование правил, которые ранее не были признаны. В качестве такого примера Дворкин привел дело «Геннингсен против Bloomfeld Motors». Г-н Геннингсен купил жене автомобиль на День матери. Через десять дней после покупки, когда миссис Геннингсен ехала в автомобиле, руль внезапно начал крутиться в ее руках, в результате чего автомобиль столкнулся со стеной и разрушил ее. Г-н Геннингсен потребовал, чтобы компания Bloomfeld Motors заменила автомобиль, однако они отказались, сославшись на положение в договоре купли-продажи. Согласно данному договору продавец несет ответственность только за неисправные детали, а не за ущерб, причиненный этими неисправными деталями6. Во время судебных разбирательств нижестоящие суды приняли довод продавца о том, что г-н Геннингсен отказался от ответственности продавца, подписав договор, и поэтому отклонил требование. На апелляционной стадии Верховный суд Нью-Джерси не смог найти однозначно выраженную норму, которая бы дала суду возможность игнорировать тот факт, что покупатель подписал договор, содержащий согласие об освобождении продавца от ответственности. Тем не менее суд вынес решение в пользу г-на Геннингсена. В поддержку своего решения суд сослался на ряд правовых принципов, в числе которых: «Свобода договора не является настолько непреложной доктриной, которая не допускала бы изменений в отношении вопроса, с которым мы имеем дело»7 и «В обществе, таком как наше… на производителя возлагаются особые обязанности в связи со строительством, рекламой и продажей его автомобилей»8. Эти принципы, по мнению суда, имели такое большое значение, что перевешивали противоположные принципы, которые поддерживали свободу договора и отстаивали позицию в пользу признания снятия ответственности по договору.

Утверждая, что суды полагаются на правовые принципы при разрешении споров, в которых нет ясно применимых правил, Дворкин попытался использовать эти сложные дела в качестве подтверждения формалистского тезиса о правовой определенности. Потому, как указывал Дворкин, судьи в этих случаях не прекращают рассматривать доступные правовые материалы, когда не могут найти ясно применимую норму. Другими словами, судьи не действуют как законодатели, которые должны компенсировать неизбежные недостатки правового регулирования, выясняя, какая линия поведения является наиболее моральной, учитывая все обстоятельства. Скорее, они продолжают выступать в качестве судей, то есть официальных лиц, которые занимаются правовым обоснованием, чтобы решить, какая сторона процесса имеет законное право на победу. Судьи предполагают, что существуют нормы (norms), которые разрешают спор, и они юридически обязаны найти эти нормы и применить их к рассматриваемому делу. Таким образом, в деле «Геннингсен», хотя правила «все или ничего» отсутствовали, суд рассмотрел различные правовые принципы, применимые в данном деле, уравновесил их друг с другом и пришел к выводу, что принципы, поддерживающие обязанность автопроизводителя соблюдать осторожность при производстве авто, перевесили те, которые поддерживали обоснованность отказа от ответственности.

В отличие от Харта, Дворкин утверждал, что судьи не выносят решение по своему усмотрению. Даже в тех случаях, когда отсутствуют четко применимые правила, существуют правовые принципы, которые содержат правильный ответ на рассматриваемый правовой вопрос. Позитивисты, с другой стороны, игнорируют существование подобных правил. Они считают, что дела, которые не регулируются правилами, такими как «Риггс» и «Геннингсен», следовательно, не регулируются правом. Таким образом, правовой позитивизм имеет слабую концепцию правового обоснования и является лишь моделью норм9.

Дворкин осторожно указывал, что существует несколько «слабых» значений, в которых судьи должны проявлять судебное усмотрение даже в сложных делах10. Судьи решают по своему усмотрению в том смысле, что они должны использовать свое суждение при выводе юридических заключений из правовых принципов. У них также иногда есть усмотрение в том смысле, что в конкретном деле они обладают решающим словом. Дворкин, однако, отрицал, что судьи должны использовать то, что он называет сильным (strong) усмотрением. Под ним Дворкин понимал идею, согласно которой судьи должны выходить за рамки закона и применять внеправовые стандарты для разрешения рассматриваемого дела11. Вопреки утверждениям Харта, Дворкин считал, что, когда судьи прибегают к принципам в сложных делах, они не дополняют закон, расширяя его, они находят принципы в праве. Если они находят его, то принципы, которые они применяют, должны быть правовыми нормами.

Утверждая, что судьи никогда не проявляют сильное усмотрение, Дворкин явно разделял позицию формалистов по вопросу об определенности закона. Обе точки зрения сходятся в том, что при принятии судебного решения полностью преобладает правое обоснование. Более того, они приняли ограничивающую (restrictive) концепцию судебной роли. С правовой точки зрения судьи никогда не могут изменить закон, но всегда обязаны применять его в делах, которые перед ними возникают.

Однако Дворкин явно не принимал каждую доктрину классического формализма. Например, он отверг концептуализм. В его модели нет нескольких общих принципов, которые можно было бы использовать для разрешения случаев с помощью концептуального анализа и дедуктивной логики. Правовых принципов Дворкина великое множество, и они соперничают друг с другом в сложных делах. Они также не подчиняются подобной логике «все или ничего», работающей по «нисходящему» принципу. Принципы имеют вес, который необходимо сравнивать с другими принципами, чтобы принять правильное правовое решение. Таким образом, модель правового обоснования Дворкина – это не геометрия, а мораль. Подобно тому, как часто считается, что моральное обоснование включает в себя тщательное уравновешивание конкурирующих моральных принципов с целью определения морально правильного образа действий, правовое обоснование использует ту же процедуру взвешивания для разрешения сложных дел с высокой степенью усмотрения.

Дворкин не только не согласился с логикой правовых принципов классических формалистов, но и отверг их канонический метод обнаружения существования этих норм. Дворкин настаивал на том, что правовые принципы нельзя найти, просто обращаясь к их социальным источникам или, как он это называл, их «происхождение» (pedigree). Принципы имеют обязательную силу не только потому, что они были одобрены прошлыми решениями компетентных органов, но и потому, что они морально приемлемы. Иными словами, эти правовые нормы могут быть обнаружены только с помощью морального обоснования.

Дворкин обосновал это утверждение эмпирически: он утверждал, что судьи полагаются на определенные принципы при разрешении сложных дел из-за их предполагаемой моральной легитимности. «Источником для них, как правовых принципов, – пишет Дворкин, – служит не конкретное постановление какого-то законодательного органа или суда, но тот факт, что у юристов и широкой общественности с течением времени сложилось понимание их правильности. Сохраняющаяся сила принципов зависит от устойчивости этого понимания. Если бы однажды извлечение выгоды из совершённого правонарушения перестало казаться несправедливым или наложение дополнительных обязанностей на производителей потенциально опасных автомобилей стало расцениваться как несправедливость, то эти принципы уже не смогли бы играть роль в новых судебных делах, даже если бы они никогда не были «признаны недействительными» или «отменены»12.

Хотя Дворкин утверждал, что судьи выводят правовые принципы с помощью морального обоснования, он отметил, что судьи также заботятся об их происхождении. В своих ранних работах Дворкин не указывал на значение прошлых политических решений для интерпретации закона, хотя, как мы увидим в следующей главе, вскоре ему пришлось разработать чрезвычайно подробное описание того, как социальные и моральные факты взаимодействуют с целью определить существование и содержание правовой нормы.

Утвердив формалистский тезис о правовой определенности, Дворкин пришел к выводу, что теорию Харта следует отвергнуть. Как мы видели в предыдущей главе, позитивизм Харта является умеренно антиформалистской теорией права. Согласно Харту, формалистское стремление к полной определенности неизбежно недостижимо. В любой правовой системе многие дела, с которыми сталкиваются суды, не имеют правильных ответов, и судьи будут обладать значительной свободой усмотрения при принятии нового закона для разрешения рассматриваемого спора. По словам Дворкина, такую точку зрения просто нельзя согласовывать с тем, как судьи общего права фактически принимают решения. Судьи никогда не действуют так, как будто они прибегают к сильному усмотрению, а, скорее, полагают, что закон устанавливает нормы для разрешения рассматриваемого дела, которые они должны найти и применить.

Действительно, критика Дворкина была направлена не только на теорию Харта, но и на все версии правового позитивизма, поскольку, по расчетам Дворкина, все позитивистские теории придерживаются умеренной версии антиформализма13. Все позитивисты, по его мнению, являются умеренными антиформалистами, потому что придерживаются упрощенной (austere) метафизики права. С этой точки зрения правовые позитивисты полагают, что все право обязательно определяется только социальными фактами. Для того чтобы норма была юридически действительной, она должна иметь социальное происхождение: она должна быть принята законодательным органом, учреждена административным органом, издана министром, установлена судом и т. д. Более того, его юридическая сила зависит только от этого социального происхождения. Моральные свойства не могут влиять на действительность правовых норм.

Согласно Дворкину, эта ограниченная метафизика заставляет правового позитивиста придерживаться элементарной и в конечном счете скудной концепции правового обоснования. Совершенно очевидно, что, если законность нормы зависит только от ее социального происхождения, а не от ее моральных свойств, правовое обоснование обязательно будет морально нейтральной деятельностью. Определение действительности нормы, интерпретация ее содержания и применение ее к фактам дела не может включать никакого морального обоснования. Правовое обоснование будет поглощено социологическим исследованием социального источника нормы и логическим исследованием того, как эту норму можно применить для разрешения рассматриваемого дела.

Более того, исключительная зависимость от социальных фактов не позволяет правовому позитивисту принять тезис об определенности (Determinacy thesis), основной аргумент правового формализма. Поскольку, согласно аргументу Харта о «Пределах социального», невозможно, основываясь на социальных фактах, выбрать полный набор правил для всех мыслимых случаев. Нормы с происхождением часто исчерпываются, оставляя множество пробелов и неразрешенных несоответствий. А поскольку позитивисты отрицают, что моральные нормы без происхождения являются правом, они не могут заполнить правовой пробел. Таким образом, у судов не будет правовых источников для решения многих сложных дел. Когда социальные факты исчерпаются, у них не будет другого выбора, кроме как рассмотреть дело по своему существенному усмотрению, выходя за рамки закона и ликвидируя пробелы с помощью нового законодательного акта.

С другой стороны, метафизика естественного права, которая позволяла моральным фактам определять правовое содержание, не имела бы такого результата. Ведь даже когда закончатся правила с происхождением, для разрешения споров будут доступны нормы без происхождения. Другими словами, более насыщенная метафизика права привела бы к более прочной и плотной правовой сфере. Поскольку, как только тем, кто вовлечен в правовое обоснование (legal reasoners), позволено обратиться к морали, пробелы и несоответствия могут быть устранены, а сползание к антиформализму будет остановлено.

Таким образом, вызов Дворкина правовому позитивизму представляет собой столкновение между двумя очень разными концепциями юридической практики. Позитивисты считают, что право определяется только социальными фактами, правовое обоснование обязательно нейтральное с точки зрения морали, а правовые системы придерживаются умеренного антиформализма. В сложных делах закон, как правило, исчерпывается, правильного ответа не будет, а судьи будут обладать значительной свободой усмотрения для устранения этой бреши, выходя за пределы закона и обращаясь к морали. По мнению Дворкина, напротив, изучение юридической практики показывает, что сложные дела полностью регулируются правом, всегда существуют правильные ответы, а судьям недостает сильного усмотрения. В результате право не может быть определено только на основе социальных фактов, и правовое обоснование должно включать моральное обоснование, по крайней мере в сложных делах14.

Подведем итоги нашего рассуждения. Согласно возражению, которое мы обсуждали в предыдущей главе, правовой позитивизм привержен правовому формализму. Правовые позитивисты отдают предпочтение социальным фактам при определении закона и, таким образом, лишают судей возможности апеллировать к моральным соображениям при разрешении дел. Однако судьи обычно полагаются на моральные соображения при решении сложных дел. Поскольку формализм ложен, согласно выводу, к которому приходит рассматриваемое нами возражение, правовой позитивизм также должен быть ложным.

Давайте начнем обсуждение первого ответа с разграничения двух различных утверждений, которые может сделать позитивист относительно соотношения социальных и юридических фактов. Первое утверждение указывает, что юридические факты окончательно определяются только социальными фактами. Назовем это тезисом об «Окончательности».

Второе утверждение отказывается от термина «окончательно» и устанавливает, что юридические факты определяются только социальными фактами. Социальные факты не только определяют содержание закона на высшем уровне, но они делают это на каждом этапе цепочки действительности. Ни при каких условиях истинность правового высказывания не может зависеть от существования морального факта. Назовем это тезисом об «Эксклюзивности».

Различие между «тезисом об окончательности» и «тезисом об эксклюзивности» часто формулируется в терминах Харта. Согласно такому изложению, «тезис об окончательности» требует, чтобы правило признания было социальным правилом. Однако это не налагает каких-либо ограничений на критерии юридической действительности, которые устанавливает правило. Что касается «тезиса об окончательности», моральные критерии юридической действительности возможны при условии, что они принимаются и практикуются должностными лицами с внутренней точки зрения. Тезис об эксклюзивности, с другой стороны, не только требует, чтобы правило признания было социальным правилом, но и настаивает на том, чтобы оно устанавливало критерии юридической действительности для проверки правовых норм, которая основывается исключительно на их социальном происхождении. Другими словами, правило признания не может устанавливать критерий законности, который обусловливает действительность нормы ее моральными свойствами. Критерии юридической действительности могут проверять норму только на основании того, была ли она принята законодательным органом большинством голосов, признана судами или административными органами или имеет иной социальный источник.

Как показано в этой книге, правовой позитивизм неизбежно привержен «тезису об окончательности». Тот, кто считает, что моральные факты играют хоть какую-то роль в окончательном определении правового содержания, по сути является сторонником естественного права. Однако можно задаться вопросом, может ли тот, кто принимает «тезис об окончательности», но отвергает тезис об эксклюзивности, тем не менее считаться настоящим правовым позитивистом.

Многие правовые позитивисты, которых часто называют «мягкими» или «инклюзивными» позитивистами[54], думали именно так15. Моральный тест на законность, по их мнению, приемлем в том случае, если сами эти тесты имеют социальное происхождение. Если критерии законности изложены в правиле, существование которого подтверждается социальным фактом, закон будет иметь окончательную социальную основу.

Одной из привлекательных черт инклюзивного правового позитивизма является то, что некоторые конституционные положения могут быть приняты за чистую монету. Например, Восьмая поправка к Конституции Соединенных Штатов запрещает «жестокие и необычные наказания». Аналогичным образом статья I Конституции Германии гласит, что «человеческое достоинство неприкосновенно» и что «обязанность всей государственной власти» – уважать и защищать его. Эти положения, похоже, обусловливают юридическую действительность моральных соображений. Таким образом, согласно этой интерпретации, положения, ущемляющие человеческое достоинство, не имеют юридической силы в правовой системе Германии. Инклюзивные право вые позитивисты могут объяснить, как такие явления возможны: поскольку должностные лица в этих системах признают, что жестокость и достоинство имеют отношение к правовому обоснованию, эти моральные соображения окончательно подкрепляются социальными фактами и, следовательно, могут определять содержание закона.

Отказ от тезиса об эксклюзивности также дает инклюзивным позитивистам возможность опровергнуть возражение Дворкина. Поскольку, как только правовые позитивисты позволят правилам признания наделять нормы действительностью просто в силу их моральных свойств, им больше не нужно следовать антиформализму. Они могут признать, что в сложных делах есть правильные ответы, даже если первичные правила с происхождением уже исчерпали себя. Таким образом, согласно инклюзивному правовому позитивисту, объяснение того, почему судьи общего права действуют так, как будто всегда есть закон, который можно найти, заключается в том, что они следуют правилу признания, которое требует от них применения моральных норм в сложных делах. Судьи будут обязаны применять нормы без происхождения для интерпретации ранее существовавших правил (как в деле «Риггс против Палмера») или для создания новых правил (как в деле «Геннингсен против Bloomfeld Motors»). Поскольку само правило признания имеет соответствующее социальное происхождение – оно практикуется Должностными лицами, – оно может наделять первичные нормы действительностью, которые сами по себе не имеют социального происхождения. Судьи будут искать закон, даже если они будут заниматься моральным обоснованием, потому что они будут использовать нормы, выбранные на высшем уровне некоторым социальным фактом.

Хотя инклюзивные правовые позитивисты способны отвергать умеренный антиформализм, они не могут согласиться с Дворкином и формалистами в том, что закон является или может когда-либо быть полностью определенным. Ведь, согласно аргументу «Пределов социального», тот факт, что правило признания является социальным правилом, накладывает ограничения на то, насколько всеобъемлющим может быть его руководство. Таким образом, в правиле признания, которое мы только что рассмотрели, понятие «сложное дело» имеет область открытой текстуры и вызывает пробелы в его руководстве. Судьи, занимающиеся пограничными сложными делами, не будут иметь другого выбора, кроме как принимать закон, а не применять его. В лучшем случае правовой позитивизм совместим с фактически детерминированными правовыми порядками, которые почти всегда содержат правильные ответы на правовые вопросы.

Инклюзивные правовые позитивисты принимают «тезис об окончательности», но отвергают «тезис об эксклюзивности». «Эксклюзивные» (или «жесткие») правовые позитивисты[55] принимают оба тезиса. С этой бескомпромиссной точки зрения норма считается законом только тогда, когда она имеет социальное происхождение и может быть подтверждена без обращения к моральному обоснованию16.

Важно отметить, что эксклюзивный правовой позитивизм не исключает существования законов, содержащих моральные концепции. Например, в американском договорном праве действует правило, согласно которому кабальные сделки (недобросовестная эксплуатация) не подлежат исполнению. Точно так же норма американского деликтного права гласит, что люди обязаны проявлять разумную заботу по отношению к другим, эксклюзивные позитивисты не отрицают, что эти законы существуют, даже несмотря на то, что используемые в этих нормах концепции (НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ и РАЗУМНОСТЬ) – являют ся моральными концепциями. Скорее, эксклюзивные позитивисты утверждают, что эти правила являются законом, потому что у них есть социальное происхождение и они, например, были приняты законодательным органом, закреплены судебным прецедентом или введены в действие административными постановлениями. Другими словами, они отрицают, что моральные факты могут быть причиной их существования или содержания.

Поскольку эксклюзивные правовые позитивисты отказываются предоставлять титул «права» любой норме, не имеющей социального происхождения, они отвергают формалистское заявление о том, что на любой правовой вопрос существует правильный ответ. Действительно, аргумент о «Пределах социального» подразумевает, что в законе есть много пробелов и неразрешенных противоречий и что у судей нет другого выбора, кроме как действовать в качестве законодателей, когда они сталкиваются с этими юридически неурегулированными случаями. Таким образом, эксклюзивные правовые позитивисты соглашаются с утверждением Дворкина о том, что правовой позитивизм подразумевает умеренную форму антиформализма.

Более того, эксклюзивные позитивисты соглашаются с замечанием Дворкина о том, что американские судьи обычно полагают, что существуют нормы, которые разрешают сложные дела, и что они юридически обязаны находить их и применять. При этом они утверждают, что Дворкин неверно истолковал эти данные: поведение судей в сложных делах не свидетельствует о том, что формализм верен и что судьи не прибегают к сильному усмотрению. Ведь в сложных делах, когда первичные нормы с происхождением исчерпываются, американские судьи просто юридически обязаны применять внеправовые стандарты. Другими словами, тот факт, что американские судьи обязаны применять нормы без происхождения, не означает, что они вынуждены применять уже существующий закон. Скорее, они просто обязаны выйти за рамки закона и вместо этого применять нормы морали. Таким образом, когда суд в деле «Геннингсен против Bloomfeld Motors» применил принцип, согласно которому производители автомобилей обязаны проявлять осторожность в отношении сборки, продвижения и продажи своих автомобилей, он выполнял свои юридические обязанности, выйдя за пределы закона в сферу морали, чтобы решить дело.

Можно возразить, что если американские судьи обязаны применять нормы без социального происхождения, то по определению эти нормы являются правовыми нормами. Что еще представляет собой закон, кроме тех стандартов, которые судьи по закону обязаны применять в рассматриваемых ими делах17? Однако, как указал Джозеф Раз, это предположение неверно. Закон конкретной правовой системы не состоит из всех тех правил, которые судьи обязаны применять. Например, при интерпретации статута конгресса судьи должны использовать правила грамматики английского языка. Однако правила английской грамматики не являются частью законодательства США. Точно так же в делах, в которых участвуют стороны из разных юрисдикций, от судей часто требуется применять иностранное право. Однако обязанность применять иностранные правила не превращает их в местные правила. Различие между нормативными системами сохраняется даже тогда, когда одна система заимствует у другой.

Аналогичным образом эксклюзивные правовые позитивисты утверждают, что тот факт, что некоторые правовые системы налагают на судей обязанность руководствоваться моралью при разрешении сложных дел, ipso facto не включает мораль в законы этих систем18. Судебная практика в американской правовой системе, таким образом, не требует от правового позитивиста отказываться от идеи, что закон окончательно и эксклюзивно (исключительно) определяется социальными фактами. Потому что, когда стандарты с социальным происхождением исчерпываются, американские судьи просто юридически обязаны использовать сильное усмотрение, выйдя за пределы права и обратившись к морали, чтобы разрешить рассматриваемое дело19.

Подобно тому, как позитивисты способны отклонить первое возражение, кажется, у них есть отличные ответы и на второе. На обвинение Дворкина в том, что позитивизм неадекватен, поскольку он придерживается умеренной формы антиформализма, инклюзивный правовой позитивист отвечает, отрицая лежащие в основе обвинения. С этой точки зрения, в сложных делах могут быть правильные ответы при условии, что вторичное правило признания требует применения моральных норм, когда первичные нормы происхождением исчерпываются. Таким образом, инклюзивный правовой позитивист объясняет поведение судей в сложных делах, не отказываясь от приоритета социальных фактов при определении права. Моральные факты определяют закон, потому что это, в свою очередь, в конечном итоге определяют социальные факты.

Эксклюзивный правовой позитивист, с другой стороны, принимает утверждение Дворкина о том, что правовой позитивизм привержен умеренному антиформализму. Закон определяется только социальными фактами, и поскольку социальные факты не могут решить все вопросы заранее, закон будет содержать множество пробелов и несоответствий. Тем не менее эксклюзивный правовой позитивист считает, что Дворкин не предоставил им каких-либо оснований принять точку зрения формализма. Ведь даже когда от судей требуется руководствоваться моралью для разрешения сложных дел, эксклюзивные позитивисты просто говорят, что судьи выполняют свою обязанность применять внеправовые стандарты, если нет применимых правовых норм.

Таким образом, оба правовых позитивиста (инклюзивный и эксклюзивный) могут ответить на вызов Дворкина. Тем не менее мы можем задаться вопросом, какой из позитивистов дает лучший ответ. Прав ли инклюзивный правовой позитивист в том, что позволяет закону зависеть от моральных фактов, если в конечном итоге он основывается на социальных фактах? Возможно ли, что прав эксклюзивный позитивист, отрицая, что закон может определяться моральными фактами при любых обстоятельствах?

Прежде чем я начну обсуждение и сравнение достоинств инклюзивного и эксклюзивного позитивизма, я должен признать важный момент, касающийся природы этих дебатов. В главе 1 я сказал, что многие нефилософы считают, что философы права занимаются исключительно проблемой «присваивания ярлыков». Эта проблема в юриспруденции включает определение того, следует ли прикреплять ярлык «право» («law») к какому-либо объекту.

Хотя я утверждал, что философов права в первую очередь не интересуют такие проблемы, я должен признать, что спор между эксклюзивным и инклюзивным правовым позитивизмом по сути является именно таким спором. В конце концов, предмет дискуссии состоит в том, правильно ли называть норму без происхождения, которую судьи юридически обязаны применять, правовой нормой. Иными словами, как эксклюзивный, так и инклюзивный правовой позитивист согласны с тем, что судьи обязаны применять моральные нормы, когда стандарты происхождения исчерпаны. Они просто расходятся во мнениях относительно того, как описать то, что делают судьи: для инклюзивного правового позитивиста они применяют правовые нормы, а для эксклюзивного правового позитивиста судьи создают правовые нормы.

В этом отношении непосредственный результат этого обсуждения не влияет на то, что должны делать судьи. Это касается только того, как описать то, что они делают. Однако, прежде чем, читатели пропустят оставшуюся часть главы (если они даже зашли так далеко), я бы призвал их набраться терпения и упорно продвигаться вперед. Споры между этими двумя лагерями правового позитивизма не только интересны и даже забавны, но и их разрешение предоставит инструменты для решения других проблем юриспруденции. В частности, в следующих нескольких главах мы увидим, что причины предпочтения одного варианта присвоения ярлыка «права» другому варианту – это те же соображения, которые способствуют тому, чтобы использовать правовое обоснование одним их способов. Споры между инклюзивным и эксклюзивным позитивизмом в конечном итоге будут иметь не только терминологические, но и практические последствия.

Вернемся к Теории планирования. Напомню, что согласно Теории планирования, законы – это планы или планоподобные нормы. Их функция в том, чтобы направлять и организовывать поведение членов сообщества как во времени, так и между людьми. Законы направляют поведение так же, как и планы, а именно сокращая обсуждения и направляя субъекты действовать в соответствии с планом. Разрешив вопросы в пользу урегулированных действий, законы сокращают расходы на обсуждение и переговоры и компенсируют когнитивную неспособность и информационную асимметрию, тем самым позволяя членам сообщества достигать целей и реализовывать ценности, которые в противном случае были бы им недоступны.

Если закон должен определять поведение в качестве планов, то из этого следует, что его существование и содержание не могут быть определены теми фактами, существование которых закон стремится урегулировать. Поскольку, если бы существование или содержание закона были определены таким образом, то надлежащий способ удостовериться в его существовании или содержании заключался бы в обсуждении достоинств различных вариантов действий. Но суть планов в том, чтобы избежать именно этой деятельности. Другими словами, было бы обреченным на провал, если бы правильный способ обнаружить существование или содержание правил, которые думают за нас, требовал бы, чтобы мы думали сами! Назовем это аргументом «Простая логика планирования» (ПЛП) (более общая форма аргумента будет представлена позже).

Например, предположим, я хочу выяснить, планирую ли поехать в Мексику на зимние каникулы. Если у меня есть такой план, то правильный способ узнать о его существовании не может потребовать от меня сначала выяснить, стоит ли мне поехать этой зимой в Мексику на каникулы. В конце концов, весь смысл такого плана в том, чтобы решить этот вопрос. Обсуждение по существу нарушило бы логику планирования, потому что я выполнял бы то, что план должен делать за меня. Если я должен размышлять, чтобы узнать план, тогда у меня нет плана.

Проблема инклюзивного правового позитивизма в том, что он также нарушает ПЛП. Если смысл наличия закона состоит в том, чтобы решать вопросы о том, чего требует мораль, чтобы члены сообщества могли реализовать определенные цели и ценности, тогда правовые нормы будут бесполезны, если способ обнаружить их существование – это участие в моральном обосновании. Правовые нормы, у которых нет происхождения, похожи на консервные ножи, которые работают только тогда, когда банки уже открыты.

Эксклюзивный правовой позитивизм, напротив, не является «неряшливым». Поскольку существование или содержание закона может быть определено только социальными фактами, нет опасности, что процесс правового поиска нарушает саму цель наличия закона. Социальные факты определяются посредством эмпирических наблюдений, а не моральных размышлений. По сути, они являются подходящим основанием для права. Они позволяют плановому характеру правовых норм выполнять свою функцию, а именно разрешать дискуссии по существу и тем самым направлять и организовывать членов сообщества для решения моральных проблем и использования моральных возможностей (moral opportunities).

Обратите внимание, что эксклюзивный правовой позитивизм не нарушает логику планирования, признавая существование правовых норм, содержащих моральные понятия. Рассмотрим правило, запрещающее исполнение кабальных сделок. Хотя даже если это правило не решает всех моральных вопросов, возникающих в связи с исполнением сделки (оно, например, не говорит нам, когда сделка является кабальной), в связи с этим оно не является бесполезным. Ведь это правило решает очень важный вопрос об исполнении сделок, а именно следует ли исполнять кабальные сделки. Другими словами, судьи, которые следуют такому правилу, не будут участвовать в ничем не ограниченных моральных обсуждениях: они сосредоточат внимание на проблеме недобросовестности кабальной сделки, спросят себя, является ли сделка в их случае кабальной, и откажутся от исполнения тех сделок, которые они таковыми считают. Можно сказать, что для того, чтобы закон был планом, не обязательно устранять моральное обоснование. Скорее, нужно только устранить необходимость в таких размышлениях. До тех пор пока право разрешает определенные вопросы и направляет рассуждение в определенном направлении, правило будет выполнять свою функцию плана.

Теория планирования, таким образом, последует примеру эксклюзивного правового позитивиста, отвечая на возражения, которые мы обсуждали в последних двух главах. Таким образом, в ответ на первое возражение, обвиняющее правовой позитивизм в приверженности формалистической концепции принятия судебных решений, Теория планирования будет проводить четкое различие между принятием судебного решения и правовым обоснованием. В то время как правовое обоснование обязательно должно быть нейтральным в отношении морали, относительно принятия судебных решений таких требований нет. В самом деле, когда исчерпываются нормы с происхождением (что должно рано или поздно произойти согласно аргументу о «Пределах социального»), прекращается и социальное планирование, предусмотренное законом. Тот факт, что судьи обычно полагаются на моральные соображения в таких случаях, просто указывает на их участие в дальнейшем социальном планировании.

В ответ на второе возражение, которое обвиняет правовой позитивизм в приверженности умеренному антиформализму и, следовательно, морально нейтральные концепции правового обоснования, Теория планирования признает свою вину. Однако Теорию планирования не беспокоит замечание Дворкина о том, что, по крайней мере в некоторых системах, судьи юридически обязаны применять нормы, у которых отсутствует социальное происхождение. Опять же, он интерпретирует это требование как право на дальнейшее социальное планирование. В этом случае нормы без происхождения, которые они в конечном итоге применяют, понимаются как создание новых планов и законов, а не как поиск старых планов и законов. Поскольку, если бы старые планы и законы можно было обнаружить только с помощью морального обоснования, вообще не было бы никакого смысла в их существовании.

Может показаться, что в ответах, которые я только что поддержал, возникает следующая серьезная проблема. Предположим, судья должен решить, должен ли договор быть исполненным. Так вышло, что нормы с происхождением исчерпали себя. Предположим, что надлежащий способ разрешать такие дела в этой системе – это руководствоваться принципами морали и что эти принципы требуют от судьи принять решение о принудительном исполнении данного договора. Из этого следует, что судья юридически обязан обеспечить исполнение договора. Однако тогда обеспечение исполнения договора является законом! Вразрез с Теорией планирования закон должен был быть определенным с самого начала: юридическая обязанность обращаться к морали порождает юридическую обязанность обеспечивать исполнение договора даже при отсутствии норм с происхождением, требующих таких действий.

Теория планирования не согласна с этими двумя вариантами. С одной стороны, она утверждает, что в отсутствие нормы с происхождением судья не обязан юридически обеспечивать исполнение договора. Тем не менее теория также признает, что закон может обязывать судью обратиться к морали. Поскольку мораль рекомендует исполнить договор, судья может выполнить эту юридическую обязанность только путем принудительного исполнения договора. Но тогда судья юридически обязан обеспечить исполнение договора. Теория планирования должна быть непоследовательной: судьи не могут быть юридически обязаны обеспечивать исполнение договора и в то же время не быть юридически обязанными обеспечивать исполнение договора.

Однако это мнимое противоречие. Несоответствие возникает только потому, что возражение использует недостаточно детальную концепцию юридической обязанности. Согласно Теории планирования нельзя просто утверждать или отрицать, что человек юридически обязан совершить какое-то действие. Строго говоря, лицо может быть юридически обязано совершить какое-либо действие только при некотором описании этого действия. В приведенном выше случае надлежащее описание должно указывать на то, что судья по закону обязан обеспечивать исполнение договора в соответствии с некоторыми описаниями, но не в соответствии с другими. В соответствии с описанием действия «принятие наилучшего с моральной точки зрения решения» судья юридически обязан обеспечивать исполнение договора (и кредитор как сторона по договору имеет законное право на это решение). Но в соответствии с описанием действия «обеспечение исполнения договора» судья не обязан юридически обеспечивать исполнение контракта (и кредитор не имеет законного права на такое решение).

Здесь может помочь аналогия. Представьте себе человека, который щелкает переключателем, чтобы включить свет, и невольно отпугивает грабителя. Совершил ли человек умышленное действие? Как указал Дональд Дэвидсон, этот вопрос не совсем правильно сформулирован20. Согласно некоторым описаниям, действие было преднамеренным (а именно «включение света»). Согласно другим описаниям, оно было непреднамеренным (а именно «отпугивание грабителя»). Строго говоря, сами действия не являются ни преднамеренными, ни непреднамеренными – таковыми являются только описанные действия. Теория планирования говорит то же самое о юридических обязанностях. В отношении каких-либо действий мы не можем спросить, требуется ли это по закону или нет. Мы должны задавать вопрос только относительно некоторого описания действия. Согласно некоторым описаниям, закон будет обязательным, а согласно другими – нет. Таким образом, когда мы описываем действие обеспечения исполнения договора в вышеупомянутом случае как «обеспечение исполнение договора», судья юридически не обязан выполнять это действие. Однако, когда мы описываем то же самое событие как «совершение морально требуемого действия», судья юридически обязан обеспечить исполнение договора.

Несомненно, некоторые увидят в этом ответе отчаянное желание спасти Теорию планирования любой ценой. Чтобы ответить на вызовы, которые мы обсуждали в предыдущих двух главах, Теория планирования должна утверждать, что (1) судьи могут быть юридически обязаны применять внеправовые правила и (2) их юридические обязанности по применению этих правил возникают только при одних описаниях, но не при других. Подобно астрономии Птолемея Теория планирования должна добавлять эпицикл к эпициклу, чтобы спасти доктрину от непоследовательности.

Однако очень важно понять, что эти шаги не являются спонтанными ответами на рассмотренные нами возражения, а являются естественными последствиями размышлений о законе с точки зрения социального планирования. Что касается первого предположения, мы уже видели, почему Теория планирования должна отрицать, что юридическая обязанность применять норму без происхождения превращает эту моральную норму в правовую норму. Поскольку согласно ПЛП, существование и содержание плана не могут быть определены фактами, существование которых план стремится урегулировать. Поскольку цель правовых норм – ответить на моральные вопросы, моральные факты, которые разрешают эти вопросы, не могут определять существование или содержание ответов. Отсюда утверждение, что моральные нормы без происхождения не могут считаться правом.

Чтобы понять, почему юридические обязанности применяются не к конкретным действиям как таковым, а только к действиям под описанием, мы должны начать с напоминания себе, что цель планирования состоит в том, чтобы направлять и организовывать поведение, избегая обсуждения по существу. Чем большее количество обсуждений возможно исключить, тем более полным является руководство. Например, закон может запретить «необоснованные ограничения торговли». Или он может объявить, что «фиксирование цен, ценовой сговор и схемы по разделу рынка» запрещены. Оба описания могут относиться к одним и тем же наборам действий, но представляют собой совсем разные планы. Первый план крайне неполный, потому что он выражает рассматриваемые действия с помощью морально нагруженного (morally loaded) описания. Предлагаемое в нем руководство не устраняет необходимости обсуждать моральные достоинства различных методов ведения бизнеса. Последний вариант представляет собой более полное руководство не потому, что выбирает больше действий, чем первый, а потому, что он выбирает эти действия таким образом, который решает больше проблем, чем первый. Можно идентифицировать запрещенные действия, не задумываясь о том, является ли фиксирование цен необоснованным ограничением торговли.

Используя метафору из оптики, мы можем сказать, что два плана могут быть обучены одним и тем же действиям, но иметь разные решения. План, который решает больше вопросов, имеет больше разрешающей силы, чем план, требующий от субъекта тщательного обсуждения существа дела. Например, план, запрещающий фиксирование цен, дает гораздо более четкое представление о действиях, которые он запрещает, чем план, запрещающий необоснованные ограничения торговли, поскольку первый решает больше вопросов о том, какие действия недопустимы.

В самом деле, как мы утверждали в последних нескольких главах, планирование обычно представляет собой кумулятивный процесс, в результате которого разрешающая сила закона со временем возрастает. Планирование начинается с решения некоторых вопросов, но может давать только размытое представление о тех действия, которые оно регулирует. Новые субпланы сосредоточиваются на действиях с использованием более точных описаний, тем самым избегая дальнейших обсуждений по существу. Как я утверждал в главе 7, законодательство часто развивается в поступательном порядке, определяя с самого начала очень широкие стандарты и либо делегируя нормотворческие полномочия органам или судам для заполнения этих планов, либо участвуя в дальнейшем законодательстве для урегулирования вопросов, которое исходное законодательство оставило открытыми. Правовая точка зрения со временем становится более сфокусированной, пока действия, входящие в ее компетенцию, не будут описаны настолько точно, что их можно будет идентифицировать вообще без каких-либо размышлений.

Вернемся теперь к заявлениям о юридических обязанностях. Согласно Правовой теории планирования, сказать, что X юридически обязан сделать A (где «юридически» используется с перспективной точки зрения), значит сказать, что с правовой точки зрения X обязан сделать A. Правовая точка зрения претендует на представление моральной точки зрения. В ней говорится, что нормы правовой системы морально легитимны и обязательны. Поскольку нормы правовой системы являются планами, правовая точка зрения утверждает, что планы системы морально легитимны и обязательны.

Напомним, однако, что правовая точка зрения не является полной нормативной теорией. Занимая позицию по тем вопросам, которые разрешаются нормами системы, он умалчивает о тех вопросах, которые остаются открытыми по закону. Или, в терминах планирования, правовая точка зрения решает только те вопросы, которые урегулированы в планах. Таким образом, если планы требуют выполнения A, но не того, является ли B альтернативным описанием A, то с правовой точки зрения A обязательно под описанием A, но не под описанием B.

Юридические обязанности применяются к действиям под определенными описаниями, а не к самим действиям, потому что перспективные утверждения (perspectival statements) о юридических обязанностях должны отражать правовую точку зрения. Поскольку планы всегда направляют действия в соответствии с определенными описаниями, перспективные формулировки юридических обязанностей должны учитывать описания, в соответствии с которыми они определены. Если какое-либо действие, такое как фиксирование цен, запрещено планом, который содержит нагруженное моральными концепциями описание, например «необоснованные ограничения торговли», то закон только устанавливает, что действие не должно осуществляться в соответствии с морально нагруженным описанием, которое не является морально нейтральным. Охарактеризовать действие как юридически обязательное только потому, что оно подпадает под какое-либо описание, изложенное в каком-то ранее существовавшем правиле, создает риск искажения разрешающей силы закона. Это может закончиться тем, что мы опишем закон как то, что обеспечивает гораздо более четкое руководство, чем на самом деле.

Если мы примем во внимание относительность законности к описаниям действий, мы также сможем увидеть, что инклюзивные правовые позитивисты были введены в заблуждение вызовом Дворкина. Дворкин правильно заметил, что судьи в сложных делах связаны законом. Они юридически не свободны принимать решения любым способом, которым они хотят, а, скорее, направлены на то, чтобы найти и применить юридически правильный ответ. Инклюзивные правовые позитивисты считали, что единственный способ адекватно ответить на этот вызов – это показать, что само решение основано на каком-то социальном факте. Правовой позитивизм можно спасти только в том случае, если конкретное действие, которое должен совершить судья, будет иметь социальную основу. Следовательно, они постулировали, что в сложных делах правило признания устанавливает моральные критерии законности, тем самым связывая судебное решение с некоторым социальным фактом.

Однако лучший ответ состоит в том, чтобы указать, что судебные решения могут регулироваться законом под одним описанием, но не регулироваться законом под другим. Дворкин представил ложный выбор: в сложных делах судьи могут либо применять закон и обеспечивать соблюдение ранее существовавших прав, либо принимать законы и создавать новые права. Поскольку первое верно, заключает Дворкин, второго быть не может. В этом отношении инклюзивные правовые позитивисты купились на этот ложный выбор. Им казалось, что если судьи находят закон в сложных делах, то они не могут его создавать. На самом деле судьи могут делать и то и другое. Они могут применять закон, действуя так, как требует от них мораль, и обеспечивать соблюдение ранее существовавших прав, принимая решение в пользу стороны, обладающей моральным правом. Однако они также могут принять новый закон и создать новые права, признав, что одна из двух сторон в судебном процессе должна выиграть. Согласно одному описанию «принять решение в пользу стороны, обладающей моральным правом» – это решение является юридически обязательным. Согласно другому – «принять решение в пользу кредитора» – юридически не регулируется.

Мораль этой истории состоит в том, что ошибочно думать, что виды действий можно разделить на те, которые являются обязательными по закону, те, которые разрешены законом, и те, которые не являются ни тем ни другим. Законность не отслеживает сами действия – она отслеживает действия под определенными описаниями. Что касается одного конкретного действия, закон может регулировать его в соответствии с одним описанием действия, но ничего не делать в соответствии с другим. Таким образом, закон является полностью определенным, если он регулирует каждое действие под всевозможными описаниями21. Закон будет неопределенным, в свою очередь, всякий раз, когда закон не регулирует какое-либо действие под некоторым возможным описанием. Это будет происходить в ряде ситуаций, в том числе, когда действие попадает в полутень какого-то правила, но не в ядро более конкретного правила, в ядро морально нагруженного правила, но не в ядро более конкретного морально нейтрального правила, или в ядра двух противоречащих друг другу правил, когда нет правила, разрешающего такие конфликты. Поскольку действия неизбежно подпадают под одну из этих категорий, отсюда следует, что закон никогда не будет полностью определенным.

В начале «Империи права» Дворкин утверждал, что закон – это социальный феномен с особой структурой. Юридическая практика носит «аргументативный характер», то есть он имеет в виду, что она в основном состоит из участников, выдвигающих различные претензии по поводу того, что требует закон, и защиты таких претензий путем их обоснования2.

Из-за того, что аргументация занимает центральное место в юридической практике, философы должны изучать различные способы аргументации, которые участники действительно используют, участвуя в правовом обосновании. Однако Дворкин утверждает, что современная юриспруденция в этом отношении совершенно не работает. Он утверждает, что, следуя доминирующим подходам в философии права, многие разногласия, в которые вовлечены те, кто работает в юридической профессии (legal participants), либо не существуют, либо являются полной чушью.

Чтобы сформулировать это обвинение, Дворкин начинает с введения двух связанных наборов различий. Сначала он проводит различие между «правовыми высказываниями» (propositions of law) и «основаниями права» (grounds of law)3. Правовое высказывание – это утверждение о содержании закона в конкретной правовой системе, например «закон запрещает штатам отказывать кому-либо в равной защите по смыслу Четырнадцатой поправки» и «закон требует, чтобы корпорация «Акме» компенсировала Джону Смиту ущерб от травмы, полученной во время работы в феврале прошлого года». Правовые высказывания могут быть истинными или ложными. Высказывание «согласно закону автомобилистам не разрешено ездить в Калифорнии со скоростью более 65 миль в час» верно, тогда как «согласно закону автомобилистам не разрешено ездить в Калифорнии после захода солнца» неверно.

Правовые высказывания верны в силу «оснований права». В Калифорнии, например, правовое высказывание является истинным (грубо говоря), если большинство законодателей штата голосуют за законопроект, содержащий соответствующий текст, а затем его подписывает губернатор. Эти законодательные акты делают правовые высказывания Калифорнии истинными и, следовательно, являются основаниями права в правовой системе Калифорнии.

Учитывая различие между высказываниями и основаниями права, Дворкин утверждает, что возможны два различных типа правовых разногласий4. К первому типу относятся разногласия по поводу наличия оснований права в конкретном случае. Партии могут столкнуться, например, по вопросу о том, принял ли конгресс определенный закон необходимым большинством голосов или президент наложил вето на законопроект. Дворкин называет эти споры «эмпирическими разногласиями».

Второй тип разногласий не имеет отношения к тому, соблюдены ли основания права, скорее, он связан с противоречивыми утверждениями о том, каковы основания права. Например, одна из сторон в споре может утверждать, что статут действителен, потому что конгресс имеет право принимать определенный вид законодательства и так и поступил. Вторая сторона может признать, что процедурные условия для принятия были соблюдены, но тем не менее заявить, что конгресс не имеет полномочий издавать такие законы. Эти стороны не вовлечены в эмпирические разногласия, поскольку они согласны с историческими данными (historical record). По словам Дворкина, у них есть «теоретические» разногласия по поводу закона. Они расходятся во мнениях относительно идентичности основ права, то есть относительно того, что должно произойти в их правовой системе, прежде чем правовые высказывания можно будет признать истинными.

Следует отметить, что эти различия Дворкина имеют аналоги в теории права Харта. Например, основаниями права являются факты, изложенные в правиле признания. Если в правиле признания Калифорнии говорится, что все законопроекты, принятые большинством обеих палат законодательного собрания штата и подписанные губернатором, являются действующими законами Калифорнии, то факты одобрения обеими палатами и исполнительной подписи являются основаниями права в правовой системе Калифорнии. Точно так же теоретические разногласия – это просто споры о содержании правила признания, тогда как эмпирические разногласия – это споры о том, были ли выполнены условия, изложенные в правиле признания, в конкретном случае.

Введя эти различия, Дворкин излагает свою характеристику правового позитивизма. Правовой позитивизм, согласно Дворкину, принимает точку зрения «простого факта» (Plain Fact View). Точка зрения простого факта состоит из двух основных тезисов. Во-первых, он утверждает, что основания права в любом сообществе устанавливаются консенсусом среди Должностных лиц. Если должностные лица соглашаются с тем, что факты типа f являются основаниями права в их системе, то факты типа f являются основаниями права в их системе. Во-вторых, точка зрения простого факта утверждает, что единственными типами фактов, которые могут быть основаниями права, являются факты, являющиеся простым историческим фактом. Иными словами, точка зрения простого факта не позволяет моральным фактам быть основаниями права5.

Должно быть очевидно, что «точка зрения простого факта» – это всего лишь еще один ярлык для эксклюзивного правового позитивизма. Мы видели, что инклюзивные правовые позитивисты не принимают второй довод точки зрения простого факта, потому что они верят, что закон может быть определен моральными фактами (при условии, что существует официальная конвенция о применении моральных норм в определенных случаях). Таким образом, Дворкин утверждает, что все позитивисты являются эксклюзивными правовыми позитивистами, что явно неверно. Однако, как мы увидим в следующем параграфе, эта погрешность безвредна и его критика эффективна также и против инклюзивных правовых позитивистов.

Заложив основу своего рассуждения, Дворкин утверждает, что теоретические разногласия невозможны с точки зрения простого факта. Причина проста. Согласно его первому доводу, факт f является основанием права только в том случае, если между Должностными лицами существует соглашение о том, что он является основанием права. Таким образом, разногласия между Должностными лицами относительно того, является ли f основанием права, непоследовательны: без согласия относительно того, является ли f основанием права, f не является основанием права. С точки зрения простого факта, можно сказать, теоретические разногласия обречены на провал. Как только они возникают в юридическом сообществе, спорные вопросы немедленно разрешаются в пользу скептиков. Последовательные разногласия по поводу закона могут включать только конфликтующие утверждения о существовании простых исторических фактов или их отсутствии. Другими словами, они являются эмпирическими разногласиями.

Например, предположим, что существует получивший широкую огласку спор о том, равно ли ограничение скорости в Калифорнии 55 милям в час. Используя терминологию Дворкина, спор касается истинностного значения высказывания уголовного закона «Ограничение скорости составляет 55 миль в час». У этого спора есть два возможных объяснения: (1) Теоретическое: одна сторона считает, что некоторый факт f делает это высказывание закона Калифорнии истинным, тогда как другая сторона считает, что факт f, хотя и имел место, не является основанием закона Калифорнии и, следовательно, не может сделать это высказывание истинным; (2) Эмпирическое: обе стороны согласны с тем, что f, если оно имело место, сделало бы это высказывание истинным, но они не согласны с тем, был ли вообще факт f в данном случае.

С точки зрения простого факта, этот спор не может быть интерпретирован первым способом, а именно как спор о юридической значимости f. Поскольку основания закона Калифорнии фиксируются консенсусом на основе точки зрения простого факта, любое повсеместное разногласие по поводу того, является ли f основанием права Калифорнии, будет указывать на отсутствие консенсуса по f, и, следовательно, исключит возможность того, что f является основанием права Калифорнии. Таким образом, второй способ объяснения остается как единственно разумный. Спорящие стороны должны расходиться во мнениях относительно того, было ли достигнуто согласие об основании права в данном конкретном случае – они должны быть не согласны с наличием простого исторического факта.

Утверждая, что теоретические разногласия невозможны с точки зрения простого факта, Дворкин продолжает утверждать, что эти споры действительно существуют. Он обосновывает свою позицию, приводя ряд примеров, из которых можно предположить, что все юристы согласны с историческими данными, но оспаривают их юридическое значение. Например, в деле «Администрация долины Теннесси против Хилла»[57] несколько природоохранных групп подали в суд на Администрацию долины Теннесси, чтобы помешать ей завершить проект строительства плотины стоимостью 100 миллионов долларов6. Они утверждали, что плотина будет угрожать существованию улиточного дартера (snail darter) – трехдюймовой рыбки, не представляющей особого научного, эстетического или экономического интереса – и, следовательно, будет нарушать Закон об исчезающих видах от 1973 года (Endangered Species Act). Администрация, однако, утверждала, что Закон об исчезающих видах не применяется к проекту, одобренному, финансируемому и уже существенно построенному до того, как он был принят, и, следовательно, закон не должен толковаться как запрещающий завершение строительства плотины.

Верховный суд встал на сторону защитников природы. Хотя председатель Верховного суда Бергер, писавший от имени большинства, признал, что остановка проекта повлечет за собой огромную трату государственных средств и с политической точки зрения не может быть оправданна, он отметил, что текст четко требует от правительства прекращения проектов, представляющих риски для видов, обозначенных как «вымирающие». Более того, он не нашел никаких указаний на то, что конгресс имел какие-то иные намерения. Таким образом, Бергер пришел к выводу, что у Суда не было другого выбора, кроме как выдать судебный запрет, даже в столь поздний срок.

Особое мнение, расходящееся с мнением большинства, возглавляемое судьей Пауэллом, утверждает, что толкование судом текстов не должно приводить к абсурдным результатам, за исключением случаев, когда можно продемонстрировать, что такие результаты были предусмотрены законодательным органом. Поскольку было бы нелепо закрывать почти завершенный строительный проект стоимостью 100 миллионов долларов просто для спасения неважной, хотя и находящейся под угрозой вымирания рыбы, и поскольку конгресс явно не одобрил этот результат, Суд обязан дать интерпретацию, которая «согласуется с некоторой долей здравого смысла и общественного блага»7.

Дворкин утверждает, что разногласия между Бёргером и Пауэллом в конечном итоге носят теоретический характер8. Обе стороны согласились с тем, что Закон об исчезающих видах 1973 года является действующим законом, что прекращение строительства плотины ужасно расточительно даже в свете преимуществ для улиточного дартера и что конгресс никогда не рассматривал подобные случаи при разработке закона или во время голосования по нему. Их разногласия касались юридической значимости (legal relevance) этих фактов. По словам Бёргера, буквальный смысл текста определяет закон, даже если он влечет за собой абсурд, если не будут найдены убедительные доказательства того, что конгресс не имел намерений получить абсурдный результат. Пауэлл, с другой стороны, утверждал, что буквальный смысл не определяет закон, если влечет за собой абсурдный результат, если только не будут найдены убедительные доказательства того, что конгресс действительно имел в виду подобный результат. Другими словами, Бёргер и Пауэлл расходятся во мнениях относительно того, когда буквальный смысл статута является основанием права.

Дворкин делает вывод из дела «Администрация долины Теннесси против Хилла» и других подобных дел, что теоретические разногласия не только существуют, но и что их великое множество. Поскольку взгляд простого факта не может объяснить возможность этих споров, Дворкин заключает, что он не отражает аргументативную структуру юридической практики и, как следствие, должен быть отклонен.

Критика Дворкином правового позитивизма в «Империи права» во многом похожа на его раннюю критику, рассмотренную в предыдущей главе. В обоих случаях Дворкин характеризует правовой позитивизм как форму эксклюзивного правового позитивизма. Обе критики также утверждают, что позитивизм не может объяснить поведение судей в сложных делах. И, как мы скоро увидим, обе утверждают, что правильное объяснение такого поведения состоит в том, что судьи обращаются к морали при решении рассматриваемого правового вопроса. Однако, несмотря на эти общие черты, последняя критика Дворкина отличается от первой и гораздо более эффективна. Первая критика Дворкина направлена на то, чтобы показать, что в сложных делах судьи принимают морально значимые факты в качестве оснований права. Он делает это путем изучения таких дел, как «Риггс» и «Геннингсен», когда судьи считают себя связанными принципами, чьи полномочия выводятся из их моральной ценности. Но правовой позитивизм привержен Тезису об эксклюзивности (Exclusivity Tesis), который исключает моральные основания права. Таким образом, первая критика приходит к выводу, что правовой позитивизм не может объяснить поведение судей в сложных делах.

В то время как первая критика направлена на использование предполагаемого факта, что судьи часто считают основания права моральными по своей природе, вторая критика пытается извлечь выгоду из предполагаемого факта, что судьи часто не соглашаются друг с другом относительно того, каковы основания права. Например, спор в деле об улиточном дартере был основан на споре о том, следует ли отдавать предпочтение тексту статута даже несмотря на абсурдные результаты. Позитивизм не может объяснить такие разногласия, заключает второй критический анализ, потому что он придерживается точки зрения простого факта, согласно которой основания права устанавливаются соглашением.

Таким образом, хотя «Риггс» и «Геннингсен» и «Улиточный дартер» – сложные дела, а сложными они являются по разным причинам. «Риггс» и «Геннингсен» сложные, потому что, хотя суды пришли к соглашению об основаниях права, выяснение того, имеются ли такие основания в конкретном случае, является трудным вопросом, по поводу которого разумные люди могут расходиться по мнениях. Напротив, дело об улиточном дартере является сложным, потому что для определения правильного исхода дела Суду сначала нужно было решить, каковы были основания права и разумные люди могут не согласиться по этому вопросу тоже.

Как мы видели в предыдущей главе, позитивисту не трудно приспособиться к таким сложным делам, как «Риггс» и «Геннингсен». Например, позитивист может пойти по пути эксклюзивного позитивиста и заявить, что в таких случаях судьи юридически обязаны применять внеправовые нормы. Или же он(а) может пойти по пути инклюзивного позитивизма и просто признать, что основания права могут быть моральными по своей природе, при условии, что среди судей существует конвенция рассматривать эти факты как основания права. Но такие дела, как об улиточном дартере, не могут быть объяснены ни одним из этих способов. Эксклюзивные и инклюзивные правовые позитивисты настаивают на том, что основания права определяются конвенцией. Как они могут объяснить разногласия относительно юридической значимости определенных фактов, юридическая значимость которых, согласно гипотезе, предполагает согласие относительно их юридической значимости? Как могут позитивисты объяснить аспект юридической практики, который, по их мнению, неизбежно обречен на провал?

На этом этапе правовые позитивисты могут рассмотреть несколько различных ответов на вызов Дворкина. Они могут, например, признать, что теоретические разногласия в самом деле не согласованы, и те, кто вовлечен в этот процесс, абсолютно сбиты с толку. Но это последствие, утверждают позитивисты, не подрывает правовой позитивизм. Поскольку они укажут, что несогласованные разногласия не обязательно являются невозможными. И хотя взятый сам по себе, тот факт, что позитивизм изображает юристов как действующих несогласованно в некоторых делах, противоречит этому правовому подходу, следует помнить, что проверка любой теории состоит в том, насколько хорошо она соответствует совокупности данных. Если теория Харта справляется лучше, чем теория Дворкина в плане объяснения ряда правовых феноменов, взятых в совокупности, мы можем сделать вывод, что юристы ошибаются и что теоретические разногласия действительно невозможны9.

Методологический момент, поднятый в этом ответе, явно верен: нельзя ожидать, что правовая теория подтвердит все интуитивные представления юристов о практике, которой они занимаются. Всегда возможны ошибки. Тем не менее я думаю, что этот ответ недооценивает теоретическую важность рассматриваемого вопроса и по этой причине терпит неудачу. Идея о том, что критерии законности определяются консенсусом, – это не просто один из многих аспектов юридической практики, согласно современным версиям правового позитивизма, это фундаментальная основа верховенства права. В конечном итоге некое правило становится обязательным юридическим правилом, когда его наделяет действительностью некоторый стандарт, принятый должностными лицами группы. И в этом заключается проблема позитивистов: преобладание разногласий по поводу критериев законности и полное отсутствие критики за участие в этих спорах убедительно свидетельствует о том, что практикующие юристы не следуют основным правилам, которые, как утверждают позитивисты, они соблюдают. Безусловно, это доказательство не является убедительным. Возможно, юристы настолько запутались в той практике, в которую они вовлечены, что одновременно придерживаются взаимно несовместимых наборов основных правил. Иногда они действуют на базе основных правил, которые отдают предпочтение официальному консенсусу, иногда на основе основных правил, которые этого не делают. Однако такое объяснение в высшей степени нежелательно. С методологической точки зрения любая теория, которая приписывает экспертам столько иррациональности и невежества, должна быть строго наказана и считаться предположительно непригодной.

С другой стороны, позитивист может возразить, что юристы, участвующие в теоретических разногласиях, просто действуют неискренне и оппортунистически. Другими словами, они осознают, что такие споры не согласованы, но тем не менее участвуют в них, пытаясь ввести других в заблуждение, заставляя их принять методологии, которые они предпочитают с политической точки зрения.

Конечно, следует признать, что юристы и политики не всегда честны и часто стремятся продвигать свои собственные интересы или политическую идеологию под видом правового обоснования. Например, дебаты между Бушем и Гором не были беспристрастной теоретико-правовой дискуссией. Политические последствия спора об интерпретации были кристально ясны: строгие конструкционисты не обнаруживают в Конституции право на аборт и в целом выступают за отмену дела «Роу против Уэйда»[58]. Сторонники теории «живой конституции» (Living constitutionalists), с другой стороны, признают такое право и не поддержат судебное ограничение права на аборт. Как прямо выразился Гор во время дебатов: «Многие молодые женщины в этой стране принимают это право как должное, и оно может быть потеряно. Это право включено в бюллетень на этих выборах, не сомневайтесь в этом»10.

Однако проблема с ответом «вводящим в заблуждение» состоит в том, что трудно понять, почему кто-то осмелился опробовать такую стратегию. Если фундаментальное основание права исключает применение спорных методологий толкования, то простое продвижение одной из них автоматически приведет к обвинению в двуличии. Хотя ответ верен, утверждая, что многие практикующие юристы, которые вовлечены в теоретические разногласия, действуют недобросовестно, никто, за исключением правовых позитивистов, не думает, что они действуют недобросовестно только потому, что участвуют в теоретических разно гласиях. Скорее, их мотивация ставится под сомнение, потому что методологии, которые они пропагандируют, подозрительно приводят к политическим результатам, которые они предпочитают.

Выражая проблему Дворкина на языке концептуального анализа, который мы использовали на протяжении всей этой книги, мы можем сказать, что Дворкин продемонстрировал трюизм в юридической практике, согласно которому теоретические разногласия в отсутствие авторитетного урегулирования вопроса являются легитимными. Споры о том, должны ли юридические тексты толковаться строго или свободно (в соответствии с первоначальным общественным смыслом, развивающимися социальными нравами, глубоко укоренившимися традициями, намерениями создателей, ожидаемым применением или моральными принципами; может, с уважением к прошлой судебной интерпретации, административным органам, авторам трактатов или законам других стран; в сочетании с историей законодательства или аналогичными текстовыми положениями, или по отдельности) являются абсолютно обычным явлением во многих современных правовых системах. Дворкин указал, что правовой позитивизм, по крайней мере в его нынешнем понимании, не может понять этот трюизм и, следовательно, не способен объяснить центральную особенность юридической практики.

Утверждая, что правовой позитивизм не может объяснить согласованность теоретических разногласий, Дворкин продолжает показывать, каким образом они действительно возможны. Чтобы обеспечить такое объяснение, Дворкин обращается к другой сфере, где теоретические разногласия широко распространены: литературная интерпретация.

Как указывает Дворкин, когда критики расходятся во мнениях относительно интерпретации литературного текста, они не обязательно участвуют в эмпирическом разногласии. Критики часто сходятся во мнении, какой текст является канонической версией произведения, идеи, которые автор намеревался передать, и характер социальной среды, в которой было создано произведение. Их аргументы часто носят теоретический характер, поскольку они основаны на общих разногласиях по поводу правильного способа интерпретации литературы. Например, некоторые считают, что задача критика – раскрывать намерения авторов. Другие считают, что следует учитывать роль автора в традиции, так что интерпретация текста должна ждать событий, которые происходят после смерти автора. Тем не менее другие теоретики литературы делают упор на формальный анализ, например оценка литературной структуры, стиля и техники, который исключает социальные, политические и экономические факторы. Эти общие разногласия по поводу литературной интерпретации играют важную роль не только в теории литературы, но также, прямо или косвенно, в различных спорах критиков по поводу отдельных литературных текстов.

Как нам разобраться в такого рода разногласиях? Дворкин предполагает, что они в конечном счете основаны на несопоставимых взглядах на эстетическую ценность литературы11. Различные эстетические теории порождают разные подходы литературных интерпретаций. Например, Дворкин с одобрением цитирует точку зрения Стэнли Кэвелла, который утверждает, что выдающаяся роль, которую многие отводят художественному замыслу в интерпретации, основана на модернистской склонности находить художественную ценность в творческом гении. Таким же образом намерение будет менее важным в эстетических теориях, которые подчеркивают не творчество и оригинальность, а, скажем, традицию или политическую эмансипацию.

Литературная интерпретация – это разновидность того, что Дворкин называет «конструктивной» интерпретацией. Конструктивная интерпретация – это процесс «придания цели некоторому объекту или практике для того, чтобы сделать ее наилучшим возможным примером той формы или жанра, к которому она считается принадлежащей»12. Например, при интерпретации романа интерпретатор стремится навязать тексту эстетическую цель, которая сделает его наилучшим романом каким он только может быть. При прочих равных, предпочтительнее будут интерпретации, которые затрагивают более интересные темы, более характерных персонажей или более захватывающие сюжеты.

Таким образом, анализ литературной интерпретации как конструктивной интерпретации дает необходимое логическое пространство для теоретических литературных разногласий. Поскольку литературная критика всегда направлена на то, чтобы сделать текст как можно лучше, люди могут расходиться во мнениях относительно правильной интерпретации текста, потому что они не согласны с эстетическими критериями литературы. Фактически распространение теоретических литературных разногласий можно четко объяснить частотой споров о том, что делает литературу ценной.

Дворкин утверждает, что процесс правовой интерпретации следует рассматривать аналогичным образом, как форму конструктивной интерпретации. Чтобы определить, каковы основания права, интерпретатор права налагает цель на юридическую практику, чтобы сделать ее лучшей социальной практикой с моральной точки зрения, какой она может быть. Основания права – это как раз те факты, которые лучше всего способствуют достижению этой моральной цели.

Как и в случае с литературой, рассмотрение правовой интерпретации как конструктивной интерпретации учтет возможности теоретических интерпретаций в праве. Разногласия по поводу оснований права будут основываться на разногласиях относительно моральной цели права и/или его отношения к практике. Таким образом, в отличие от позитивистской позиции, этому подходу не нужно рассматривать теоретические разногласия как несогласованные или неискренние: поскольку содержание закона зависит от того, какие принципы отображают юридическую практику в ее наилучшем моральном свете, настоящие моральные разногласия вызовут настоящие правовые разногласия.

Аналогия между литературной интерпретацией и интерпретацией социальных практик, таких как закон, основана на том факте, что, по словам Дворкина, «обе они стремятся интерпретировать нечто созданное людьми как отличную от них сущность»13. Произведения искусства и социальные практики являются разными сущностями в том смысле, что их авторы создают их с намерением, чтобы их представления о значении произведения зависели от смысла произведения, а не наоборот. Другими словами, авторы не считают, что они обладают властью над смыслом своих творений. В отношении романов, например, Дворкин утверждает: «Автор способен отделить то, что он написал, от своих прежних намерений и убеждений, рассматривать это как объект сам по себе. Он способен делать свежие выводы о своей работе, основанные на эстетических суждениях: что его книга является более последовательной и лучшим анализом более важных тем, прочитанных несколько иначе, чем он думал, когда писал это14.

Поскольку романы задуманы как самостоятельные творения, которые можно отделить от предшествующего замысла автора, вполне возможно, что автор в конечном итоге изменит свое мнение о правильной интерпретации созданного им произведения, что, как пишут, сделал Джон Фаулз, когда увидел экранизацию фильма «Женщина французского лейтенанта». Фаулз сформировал новое представление о своей книге, а не новое намерение. «Любое полное описание того, что «имел в виду» Фаулз, когда он собирался написать «Женщину французского лейтенанта», должно включать намерение создать что-то, с чем можно было бы обращаться таким образом, им самим и, следовательно, другими, и поэтому должно включать намерение создать что-то независимое от его намерений»15.

Точно так же те, кто создает социальную практику, стремятся создать сущность, содержание которой определяется смыслом или целью практики, возможно отличной от первоначального замысла создателей16. Эти намерения раскрываются в самой структуре созданной практики, в частности в различии между тем, что люди думают, о том, что практика требует, и тем, что она требует на самом деле17. То, что каждый считает, что практика требует определенной формы поведения, не является окончательным – всегда возможно, что они неправильно поняли ее обоснование и что лучшая интерпретация раскрыла бы их ошибку18.

Прежде чем мы продолжим, необходимо сделать одно уточнение. Когда Дворкин утверждает, что создатели текстов или социальных практик стремятся создать сущность, содержание которой должно определяться ее сутью, я не думаю, что мы должны понимать его так, что эти люди действительно держат эту идею в уме во время акта творения. Дворкин, например, категорически отвергает идею о том, что установление намерения во время литературной интерпретации включает в себя восстановление сознательного психического состояния19. Интерпретатор, скорее, стремится уловить ощущение того, чего пытались достичь создатели, даже если они сами этого не осознают. Следовательно, мы должны понимать главную точку зрения Дворкина как утверждение о том, что эти создатели восприняли бы как реализацию своих практических амбиций. Хотя эти люди, возможно, не могли сознательно представить, что они создают текст или практику, содержание которых должно определяться целями, которые изображают текст или практику в лучшем свете, они тем не менее будут стремиться принять это описание как фиксирующее, по крайней мере имплицитно, то, к чему они стремились, когда создавали свое творение.

Сейчас возникает соблазн сразу отказаться от конструктивной интерпретации на том основании, что роль интерпретатора не должна заключаться в выставлении текста или практики в лучшем свете, а, скорее, в их истинном свете. В конце концов, если правильная интерпретация «Убийства в Восточном экспрессе» делает его лучшим романом каким он может быть, что мешает критику утверждать, что книга действительно о Гамлете и его колебаниях по поводу убийства дяди?

Это возражение, однако, основано на неправильном представлении об анализе «наилучшего света» («best-lights» analysis). Как указывает Дворкин, интерпретация «Убийства в Восточном экспрессе» как «Гамлета» не представляла бы книгу в ее лучшем свете, учитывая, что в романе Агаты Кристи нет ничего, что указывало бы на то, что речь идет о нерешительном датчанине. Роман, который на первый взгляд не имеет никакого отношения к рассказу или набору тем, о которых он действительно написан, на самом деле плохой роман.

Таким образом, интерпретация делает объект лучшим, чем он мог быть, когда она «соответствует» (ft) и «обосновывает» (justify) объект лучше, чем любая конкурирующая интерпретация. Интерпретация «соответствует» объекту в той степени, в которой она подтверждает существование объекта или его свойства. В случае социальной практики, например, одна цель соответствует лучше, чем другая, когда первая рекомендует поведение, которое больше соответствует наблюдаемому поведению, чем вторая. Цель «обоснована» в той мере, в какой она стоит того, чтобы ее преследовать20.

В своем поиске оптимальной интерпретации конструктивный интерпретатор должен уравновесить эти два связанных требования (twin desiderata). Некоторые интерпретации, которые представляют практику в более ценностном свете, чем другие, могут не соответствовать ей. Они могут проиллюстрировать больше правил как ошибки, которые нельзя повторять. Интерпретатор должен иметь дело с этим удерживанием баланса, компенсируя потери в соответствии с увеличением в ценности (value). Конструктивная интерпретация заканчивается равновесием, когда возрастающие ценности больше не компенсируют падение соответствия. Полученная в результате интерпретация представит объект в его лучшем свете, который для Дворкина является его истинным светом.

Как мы отмечали ранее, правовые высказывания истинны в конкретной правовой системе только тогда, когда соблюдены основания права, характерные для этой системы. Таким образом, интерпретатор, который выбрал метод Дворкина, должен начать процесс правовой интерпретации с выявления оснований права системы, используя метод конструктивной интерпретации. Только после того, как будут определены основания права, интерпретатор может установить, какие высказывания истинны.

В этом параграфе мы обсудим первую стадию интерпретации Дворкина, а именно ту, на которой интерпретатор приписывает смысл (imputes a point) практике, который представит ее в лучшем свете, а затем использует этот смысл, чтобы выяснить, каковы основания права конкретной системы. В следующем параграфе мы увидим, как интерпретатор проверяет правовые высказывания, оценивая, соблюдены ли в рассматриваемом деле основания права, отобранные на первом этапе.

На начальном этапе правовой интерпретации интерпретатор пытается выбрать «концепцию права», которая демонстрирует юридическую практику в ее лучшем свете. Концепция права, согласно Дворкину, – это интерпретация определенной юридической практики. Она призвана определить (1) цель этой практики и (2) набор фактов, которые эта цель считает основаниями права. Концепция права представляет юридическую практику в лучшем свете, когда она лучше всего соответствует и обосновывает практику. Она соответствует практике в той степени, в которой факты, указанные в качестве оснований права, фактически признаются Должностными лицами в качестве оснований системы. Она обосновывает юридическую практику в той мере, в какой цель, которую он ставит перед юридической практикой, является морально обоснованной.

В «Империи права» Дворкин рассматривает три различные концепции права: (1) конвенционализм, (2) прагматизм и (3) право как целостность. Конвенционализм и право как целостность являются «нескептическими» (nonskeptical) концепциями права, поскольку они признают, что люди обладают законными правами, в отличие от прагматизма, который отрицает их наличие. Далее я кратко представлю сложное обсуждение Дворкином двух нескептических концепций. Демонстрируя рассуждения Дворкина, я преследую цель – дать читателю представление о том, какие аргументы, по мнению Дворкина, должен использовать интерпретатор при анализе юридической практики. Как мы увидим, используемый им метод, а именно конструктивная интерпретация, крайне абстрактен и философичен.

Согласно Дворкину, и конвенционализм, и право как целостность приписывают закону одну и ту же общую цель: направлять и сдерживать должностных лиц, требуя от них применять принудительную силу только тогда, когда это санкционировано правами и обязанностями, вытекающими из прошлых политических решений. Однако эти нескептические концепции различаются в зависимости от конкретных причин, согласно которым, как они объясняют, прошлые решения следует уважать. С точки зрения конвенционалистов, особый смысл требования уважения к прошлому – гарантировать, что применение принуждения будет предсказуемым и, следовательно, не будет несправедливо опровергать ожидания.

Поскольку конкретная цель закона состоит в том, чтобы дать людям честное заблаговременное предупреждение о принуждении, конвенционалист считает, что Должностные лица должны уважать те конвенции, которые прямо определяют, какие институты обладают властью принимать законы и как должны толковаться их высказывания. Таким образом, согласно конвенционалистской концепции, основания права в таких системах, как наша, определяются конвенцией: правовое высказывание истинно только в том случае, если основания права, конвенционально принятые Должностными лицами, были получены в конкретном случае.

Однако предсказуемость (predictability) – не единственная ценность, признанная сторонниками конвенционализма. Конвенционалисты стремятся оставить за должностными лицами некоторую гибкость, чтобы они могли постоянно развивать закон. Соответственно, они считают, что совокупность правовых конвенций должна оставаться ограниченной, чтобы некоторые случаи оставались вне правового регулирования. Когда нет никакой применимой конвенции, Должностные лица могут адаптировать правила для конкретных случаев. Безусловно, применение принуждения в этих случаях лишит некоторых честного заблаговременного предупреждения. Тем не менее сторонник конвенционализма полагает, что потеря предсказуемости в конечном итоге будет компенсирована за счет гибкости (fexibility).

Прежде чем мы перейдем к изложению оценки конвенционализма Дворкином, мы должны сделать короткую паузу, чтобы отметить взаимосвязь между конвенционализмом и правовым позитивизмом. На первый взгляд, конвенционализм кажется позитивистской концепцией права, поскольку оба отдают предпочтение социальным фактам при определении содержания права. (Действительно, конвенционализм кажется формой эксклюзивного (exclusive) правового позитивизма, поскольку конвенции, которые он признает, выбирают правовые нормы, основанные на их институциональном происхождении.) Крайне важно, однако, видеть, что конвенционализм вовсе не является позитивистской теорией. Хотя обе теории отдают предпочтение социальным фактам, только позитивизм делает это на окончательном уровне. Согласно правовому позитивисту, основания права окончательно определяются социальными фактами. Напротив, конвенционализм отдает предпочтение конвенциям на не окончательном уровне: конвенции определяют содержание закона только в силу того факта, что этого требует мораль. Другими словами, конвенционалисты – приверженцы естественного права, которые считают, что политическая мораль требует от них действовать так, как если бы они были эксклюзивными правовыми позитивистами.

Описав конвенционализм, Дворкин утверждает, что он не соответствует и не обосновывает нашу юридическую практику. Конвенционализм не соответствует юридической практике по известной теперь причине, согласно которой судьи не сдаются в попытках обнаружить ответ в законе, когда исчерпываются конвенциональные источники. Даже когда юридическое сообщество разделено по поводу того, как читать статут = или прошлые судебные решения, судьи тем не менее спорят об интерпретации и стремятся найти правильное толкование этих текстов. Таким образом, конвенциями не исчерпывается круг фактов, которые юристы (legal participants) принимают в качестве оснований права.

Конвенционализм также не обосновывает юридическую практику. Как мы видели, конвенционалист полагает, что лучший способ сделать закон одновременно предсказуемым и гибким – это потребовать от должностных лиц применять принуждение либо тогда, когда они уполномочены на это согласно конвенции, либо, если конвенции нет, когда оно является социально выгодным. Однако, утверждает Дворкин, не очевидно, что рабское следование конвенциям – лучший способ достичь оптимального сочетания предсказуемости и гибкости. Несомненно, будут случаи, когда конвенции следует игнорировать, а Должностным лицам предоставить возможность изменять закон так, как они считают нужным. Хотя это сделает закон менее предсказуемым, можно предположить, что, по крайней мере в некоторых случаях, сопутствующая гибкость закона с лихвой это компенсирует.

Сделав вывод о том, что конвенционализм не соответствует и не обосновывает существующую юридическую практику, Дворкин пытается продемонстрировать, что другая концепция – право как целостность – действительно справляется со своей задачей по интерпретации. Право как целостность (law as integrity) соглашается с конвенционализмом, что общий смысл юридической практики состоит в ограничении официального поведения посредством требования, чтобы принудительная сила была обоснована прошлыми политическими решениями. Но в отличие от конвенционализма, право как целостность не утверждает, что верность прошлому санкционируется выгодой предсказуемости, которые неизбежно принесут такие действия, или любой другой инструментальной выгодой. Скорее, смысл этого ограничения состоит в том, чтобы требовать от должностных лиц действовать в соответствии с целостностью: если закон поступил с одним членом сообщества определенным образом в прошлом, закон должен аналогичным образом относиться к другим, находящимся в аналогичном положении в настоящем.

Поскольку ограничение закона, согласно праву как целостности, не оправдывается его влиянием на предсказуемость, права и обязанности, которые «вытекают из» прошлых политических действий, не являются теми, которые признаны авторитетными официальной конвенцией. Скорее, они определяются требованиями целостности. Целостность требует, чтобы сообщество действовало в соответствии с набором принципов и политик, которые представляют прошлые политические действия в их лучшем свете. «[Целостность] требует от государства говорить одним голосом, действовать в принципиальной и последовательной манере по отношению ко всем своим гражданам, распространять на каждого содержательные стандарты справедливости или честности, которые оно использует для некоторых. Если государство опирается на принципы мажоритарной демократии для обоснования своих решений о том, кто имеет право голосовать, оно должно уважать те же самые принципы при нарезке избирательных округов. Если оно апеллирует к тому принципу, что люди имеют право на получение компенсации от тех, кто по неосторожности нанес им вред, в качестве своего обоснования того, что производители несут ответственность за неисправные автомобили, то оно должно давать полную силу этому принципу при принятии решения о том, несут ли также и бухгалтеры ответственность за свои ошибки»21. Другими словами, право как целостность требует, чтобы сообщества действовали во всех сферах в соответствии с одним последовательным набором принципов. Целостность нарушается, когда правила в одной правовой области могут быть обоснованы только принципами, которые не обосновывают или не согласовываются с правилами другой области. Следовательно, основания права, требуемые целостностью, представляют собой набор принципов и политик, которые выставляют все прошлые политические решения в наилучшем свете.

По словам Дворкина, право как целостность больше подходит, чем конвенционализм, по двум основным причинам. Во-первых, право как целостность может объяснить, почему судьи упорствуют в своих усилиях по толкованию юридических текстов, даже если они расходятся во мнениях относительно надлежащей методологии интерпретации. Поскольку основания права определяются не конвенциями, а, скорее, конструктивным толкованием прошлых политических решений, судьи не освобождаются от обязанностей по интерпретации просто потому, что у них с коллегами не совпадают взгляды. Скорее, каждый обязан определить для себя, какие принципы и политики представляют практику в лучшем свете, и соответствующим образом интерпретировать закон.

Более того, право как целостность соответствует еще одной из особенностей нашей юридической практики, которую не способны объяснить другие концепции права. Как указывает Дворкин, американская правовая система категорически не поддерживает законы «шахматной доски». Это нарушило бы принцип о равной защите Четырнадцатой поправки, например, если бы в соответствии с политическим компромиссом государство запретило делать аборт только женщинам, родившимся в нечетные дни, но разрешило бы тем, кто родился в четные. Право как целостность прекрасно объясняет, почему такие политические компромиссы в правовом поле стараются избегать: статуты «шахматной доски» делают закон несогласованным в принципе. А когда государство не может действовать на основе согласованного набора принципов, оно не может действовать с соблюдением целостности.

Наконец, Дворкин утверждает, что право как целостность представляет юридическую практику в морально обоснованном (morally justifable) свете. Когда закон рассматривается как состоящий из прав и обязанностей, вытекающих из набора принципов и политик, которые одновременно соответствуют и обосновывают прошлые политические действия, сообщество единогласно обращается ко всем своим членам и формируется настоящее братское объединение. Члены этого братского объединения считают себя связанными не столько обстоятельствами или необходимостью политического компромисса, сколько общим набором принципов22.

По словам Дворкина, создание братской ассоциации имеет большое значение, потому что обязанность подчиняться закону и, следовательно, моральное разрешение государства на применение принуждения может применяться только в таких сообществах. Дворкин отвергает преобладающие теории политической обязанности, а именно теории согласия (consent), честной игры (fair play) и естественного долга (natural duty), и утверждает, что обязанности возникают в силу членства в братской ассоциации. Поскольку сообщества, уважающие добродетель политической целостности, являются братскими ассоциациями, члены ipso facto обязаны соблюдать общую систему принципов, которую группа поддерживает своими политическими действиями.

В первой половине этой главы мы изложили вторую критику Дворкина правового позитивизма. Вместо того чтобы критиковать позитивистов за пренебрежение делами, в которых судьи рассматривают моральные факты как основания права, Дворкин указывает, что судьи часто расходятся во мнениях относительно того, что является основаниями права. По словам Дворкина, позитивисты не могут объяснить эти случаи, потому что они считают, что основания права определяются социальной конвенцией. Поскольку противоречивость несовместима с конвенциональностью, правовые позитивисты должны считать теоретические разногласия концептуально несогласованными (incoherent). Тем не менее, отмечает Дворкин, теоретические разногласия широко распространены в юридической практике.

Пытаясь объяснить, как возможны теоретические разногласия, Дворкин утверждает, что основания права определяются не социальной конвенцией, а конструктивной интерпретацией. Чтобы узнать, какие факты определяют содержание закона, правовые интерпретаторы должны выяснить, какие факты одновременно соответствуют и обосновывают прошлые политические решения. Конструктивная интерпретация неизбежно приведет к значительному числу разногласий, поскольку вопросы политической морали и социальной ценности могут быть весьма противоречивыми, особенно в плюралистических обществах.

В следующих нескольких главах мы исследуем вызов Дворкина позитивизму и его предлагаемую альтернативу. Но прежде, чем мы это сделаем, необходимо решить терминологическую проблему. Поскольку Дворкин работает с совершенно иной концепцией права, чем Теория планирования, необходимо найти более общие рамки для обсуждения и сравнения этих двух правовых теорий.

Терминологическая проблема заключается в следующем: Дворкин предполагает, что фундаментальные разногласия по поводу правовой интерпретации – это разногласия по поводу «оснований права». Если одна сторона считает, что судьи должны (ought to) принимать во внимание некоторый факт f при интерпретации юридического текста, а другая сторона не согласна, по Дворкину, их спор касается того, является ли f основанием права. Пауэлл, например, считал, что интерпретация статутов должна зависеть от соображений «здравого смысла и общественного блага», он полагал, что моральные факты помогают определять содержание закона.

Однако согласно Теории планирования моральные факты никогда не определяют содержание закона. Как мы видели в связи с аргументом «Простой логики планирования» из предыдущей главы, содержание планов не может быть определено фактами, само существование которых, как предполагается, планы должны урегулировать. Поскольку законы – это планы, которые должны разрешать моральные вопросы, моральные факты не могут быть основаниями права. Таким образом, моральный факт, согласно которому было бы абсурдно прекратить строительство дамбы, не может сделать высказывание «Федеральный суд по закону обязан издать судебный запрет для прекращения строительства дамбы Администрации долины Теннесси» истинным или ложным. Это могут сделать только социальные факты.

Из Теории планирования следует, что, когда судьи не соглашаются друг с другом в отношении значимости какого-либо морального факта для интерпретации юридического текста, они не могут не соглашаться об основаниях права. Чтобы понять природу этих разногласий согласно Теории планирования, мы долж ны вспомнить важную особенность планов, которую мы обсудили в главе 5, а именно то, что они, как правило, могут быть отменены. Когда я собираюсь пойти вечером в кино, я не собираюсь идти во что бы то ни стало. Я понимаю, что могут возникнуть веские причины, которые заставят меня пере смотреть свое решение, например, я внезапно заболел, кино театр увеличивает стоимость входа в десять раз, в моем доме происходит возгорание и так далее. Следовательно, «если не возникнут веские причины» – это имплицитно заложенный кодицилл, который обычно прилагается к нашим планам и обусловливает их применимость.

В повседневной жизни эти пункты остаются крайне расплывчатыми. В наших планах не указаны веские причины, которые заставили бы их пересмотреть, но мы понимаем, что это они, когда сталкиваемся с ними. Однако закон регулирует способ своей собственной отмены: он определяет виды причин, которые приостанавливают действие судебных запретов. Крайняя необходимость указывает, что уголовные запреты приостанавливаются, если подчинение судебному запрету нанесет больше вреда, чем неповиновение ему. Таким образом, нанесение большего вреда является веской причиной, которая отменяет действие уголовного закона в тех системах, которые допускают такую защиту.

При правильном понимании дебаты между Бёргером и Пауэллом в деле об улиточном дартере касались положений о приостановлении, которые косвенно связаны со статутами конгресса. В частности, их разногласия касались того, отменяют ли абсурдные результаты директивы, разрешения, или уполномочивания конгресса. Согласно позиции Бёргера, абсурдные результаты никогда не приводят к отмене, если конгресс не намерен этого допустить. Согласно позиции Пауэлла, абсурдные результаты всегда приводят к отмене, если конгрес не намерен этого не допустить. Таким образом, по мнению Бёргера, Закон об исчезающих видах (Endangered Species Act) требует, чтобы суды выносили судебные запреты, чтобы остановить осуществление федеральных проектов, наносящих вред зарегистрированным исчезающим видам за исключением тех случаев, когда это абсурдно и намерение конгресса – не выносить запрет. Согласно характеристике Пауэлла, закон требует, чтобы суды выносили судебные запреты за исключением тех случаев, когда это может быть абсурдным и конгресс не намеревался выносить судебный запрет.

Таким образом, относительно Теории планирования, когда Пауэлл утверждал, что Закон об исчезающих видах не препятствует завершению строительства дамбы, поскольку прекращение его строительства было бы морально абсурдным, он не обнаружил ранее существовавшего закона. Скорее, он следовал (как он сам решил) политике приостановления действия Закона об исчезающих видах в случаях, когда он дает абсурдные и непреднамеренные результаты. Когда Пауэлл определил, что условия, изложенные в этой имплицитной политике, действительно были выполнены в деле об улиточном дартере – что морально нейтральное описание «прекращение строительства почти завершенной дамбы стоимостью 100 миллионов долларов для спасения улиточного дартера» относится к событию, которое также отражается в морально нагруженном описании «действует абсурдно, издав судебный запрет», – он пытался усилить руководство, предусмотренное законом, и, следовательно, создать новый закон в процессе.

Поскольку позиции Дворкина и Теория планирования расходятся во мнениях относительно того, должен ли факт называться основанием права (ground of law), совершенно необходимо перейти на более нейтральный словарь. В оставшейся части книги я буду говорить о «методологиях интерпретации». Методология интерпретации – это метод прочтения юридических текстов. Например, текстуализм – это методология интерпретации. Он утверждает, что юридические тексты должны быть прочтены в соответствии с их буквальным (простым) смыслом. Право как целостность – еще одна методология интерпретации. В ней говорится, что юридические тексты следует читать в соответствии с принципами, которые изображают их в лучшем моральном свете. Позиция Бёргера в деле об улиточном дартере – это методология интерпретации, поскольку она утверждает, что все статуты конгресса имплицитно содержат положения о приостановлении, требующие от интерпретаторов игнорировать команды, разрешения, и уполномочивания конгресса в случаях, если следуют абсурдные результаты, и конгресс предполагал, что интерпретаторы будут действовать таким образом.

Преимущество рассуждения о «методологиях интерпретации» состоит в том, что оно нейтрально в отношении того, являются ли их результаты ранее существовавшим законом и, следовательно, являются ли факты, которые они поддерживают, основанием закона. Например, предположим, что Пауэлл прав относительно того, каким образом должны быть прочитаны статуты конгресса. Дворкин понимал бы свою методологию интерпретации как метод, который выводит (outputs) ранее существовавший закон и рассматривает моральные соображения как основания закона. Теория планирования, напротив, рассматривала бы интерпретирующую методологию как методологию, которая всегда, когда она применяется судом, создает новый закон, поскольку методология требует, чтобы судьи определяли, следует ли за строгим применением статута конгресса абсурдность, оценка, которая носит моральный характер.

В дальнейшем я не буду касаться этих вопросов, связанных с ярлыками. Должны ли мы понимать методологии интерпретации как всегда выводящие уже существующие законы или, в определенных обстоятельствах, новый закон не будет иметь в дальнейшем никакого значения. Скорее, основное внимание будет уделено практическому вопросу выбора методологий интерпретации. Предположим, кто-то утверждает, что официальные тексты их правовой системы следует читать в соответствии с их буквальным (простым) смыслом. Другой настаивает на том, что эти тексты следует читать в соответствии с намерениями тех, кто их написал. Как разрешать подобные споры? Для наших целей любая теория, поднимающая этот вопрос, будет известна как «метаинтерпретирующая» теория. Я называю это теорией метаинтерпретации, поскольку она устанавливает не конкретную методологию интерпретации юридических текстов, а методологию определения того, какая конкретная методология является подходящей. Другими словами, она предоставляет участникам определенных систем ресурсы, необходимые им, чтобы понять, поддерживать ли текстуализм, теорию «живой конституции», оригинализм, прагматизм или право как целостность и т. д.

Теория, которую Дворкин использует для выведения основ в конкретной правовой системе, следовательно излагает его теорию метаинтерпретации. Согласно этой метаинтерпретативной теории, интерпретирующая методология является подходящей для конкретной правовой системы в том случае, если этого требуют принципы, которые представляют эту систему в ее лучшем моральном свете. Как мы видели, Дворкин считает, что результатом процедуры метаинтерпретации будет «право как целостность» применительно к американской правовой системе. Поэтому я скажу, что, согласно Дворкину, «право как целостность» является подходящей методологией интерпретации для американской правовой системы.

Требуется одна финальная конвертация терминов. Принимая во внимание, что Дворкин называет любого человека, который участвует на любом этапе правовой интерпретации, «интерпретатор», я буду осторожно проводить различие между «интерпретаторами» и «метаинтерпретаторами». В моем понимании метаинтерпретатор – это тот, кто оценивает методологию интерпретации на первом этапе правовой интерпретации. С другой стороны, интерпретатор – это тот, кто использует определенную методологию интерпретации для толкования юридического текста на втором этапе правовой интерпретации. Обозначение этого различия ролей важно, поскольку, как я буду доказывать в следующей главе, метаинтерпретативная теория Дворкина не учитывает соображения доверия до такой степени, что игнорирует ограничения как интерпретаторов, так и метаинтерпретаторов.

Используя эту новую терминологию, мы можем повторно описать точку зрения простого факта и аргумент к теоретическим разногласиям. Оказывается, точка зрения простого факта – это метаинтерпретативная теория. Она утверждает, что методология интерпретации определяется методологией, признанной всеми Должностными лицами в конкретной системе. Проблема с точкой зрения простого факта, как указывает Дворкин, в том, что она исключает возможность метаинтерпретативных споров. Если должностные лица расходятся во мнениях относительно методологии интерпретации, то согласно точке зрения простого факта надлежащей методологии не существует. Однако, поскольку метаинтерпретативные разногласия не только возможны, но и повсеместны, точка зрения простого факта не может быть правильной метаинтерпретативной теорией. Это и есть аргумент к теоретическим разногласиям.

Таким образом, целью Дворкина было разработать метаинтерпретативную теорию, которая создала бы логическое пространство для метаинтерпретативных разногласий. Он считал, что конструктивная интерпретация сделала это возможным. Если методология интерпретации закреплена принципами, которые представляют юридическую практику в ее лучшем свете, то споры могут быть сосредоточены либо на том, какие принципы представляют юридическую практику в ее наилучшем моральном свете, либо какая методология требуется такими принципами. Таким образом, споры между конвенционалистами и сторонниками права как целостности (обе являются интерпретативными методологиями), можно сделать понятными, представив, что метаинтерпретаторы расходятся во мнениях относительно правильной конструктивной интерпретации конкретных правовых систем.

Как я упоминал ранее, я сомневаюсь, что сторонник Дворкина был бы обеспокоен этим возражением. Общая логика планирования (ОЛП) была бы воспринята как угроза только в том случае, если бы теория Дворкина уже придерживалась взгляда на закон как на метод социального планирования, цель которого – устранить моральные недостатки обстоятельств законности. То, что Дворкин не придерживается Правовой теории планирования, очевидно не только из того факта, что он предложил объяснение интерпретации, столь явно расходящегося с ней, но также из его описания абстрактной цели права. Например, он пишет: «[Н]аиболее абстрактным и фундаментальным смыслом юридической практики является руководство и ограничение государственной власти следующим образом. Право настаивает на том, что применение силы (или воздержание от ее применения), независимо от того, насколько полезным это могло бы быть для достижения рассматриваемых целей, независимо от того, насколько выгодны или благородны эти цели, не должно осуществляться иначе, чем это допускают или требуют индивидуальные права и обязанности, проистекающие из прошлых политических решений о том, когда оправданно использование коллективной силы»4. Как видно из этого отрывка, Дворкин не видит в законе того средства, с помощью которого правительства добиваются своих целей. Напротив, функция права состоит в том, чтобы сдерживать, а не поддерживать стремления правительства.

Чтобы разобраться между теорией Дворкина и Теорией планирования, я хотел бы оценить аргументы Дворкина в пользу первой. Я сосредоточусь на утверждении Дворкина о том, что те, кто создает правовые системы, обязательно стремятся к тому, чтобы содержание закона определялось принципами и политикой, которые изображают конкретную правовую систему в ее лучшем свете. Я утверждаю, что они вовсе не обязательно намерены это делать. Основная проблема состоит в том, что метаинтерпретативная теория Дворкина чрезмерно взыскательна, я имею в виду, что она требует, чтобы метаинтерпретаторы участвовали в предельно абстрактных и сложных мыслительных процессах, чтобы определить правильный метод прочтения юридических текстов. Анализ «в лучшем свете» настолько требователен с точки зрения философии, что он подходит только для правовых систем, в которых проживают исключительно надежные люди. Для всех других режимов, включая, как я показываю, наш собственный, требование, чтобы участники пытались выработать моральные принципы, которые лучше всего соответствуют и обосновывают их практику, вероятно, приведет к организационной катастрофе.

В этом параграфе я исследую идеологию доверия, которая легла в основу американского конституционного строя. Я преследую две цели. Во-первых, я хочу оспорить одно из основных обоснований Дворкина его метаинтерпретативной теории, показав, что создатели некоторых правовых систем не имели тех намерений, которые Дворкин им приписывает. Во-вторых, я надеюсь продолжить развитие идеи, представленной в предыдущих главах, о том, что планы являются мощным инструментом управления доверием и недоверием. Как мы показали, планы способны преодолеть сложность, спорность и произвольность, связанные с массовой общей деятельностью (massively shared activities) и крупномасштабными социальными взаимодействиями в целом, позволяя планировщикам компенсировать отсутствие доверия и извлекать выгоду из его присутствия. Таким образом, я предполагаю, что правовые системы – это не просто распределение полномочий и ответственности, но также доверия и недоверия. История зарождения американской республики не только раскрывает изначальное распределение доверия и подозрения, но также является очень ярким примером того, каким образом отношения доверия и недоверия могут влиять и действительно влияют на институциональное проектирование (institutional design) правовых систем. Хотя основной сюжет может быть знаком многим, эту увлекательную историю следует повторить в некоторых деталях, чтобы пролить свет на сложную роль, которую соображения доверия играют в жизни правовых систем, и ее последствия для надлежащей практики метаинтерпретации.

Прежде чем я начну историческое повествование создания американской конституции, здесь уместно сделать одно важное предостережение. Очевидно, что я не профессиональный историк, и рассказ, который я представлю, не предназначен для того, чтобы быть оригинальным, авторитетным или исчерпывающим. В следующих параграфах я почти полностью полагаюсь на классический взгляд на основание Америки, представленный такими историками, как Бернард Бейлин и Гордон Вуд. Несомненно, некоторые не согласятся с их трактовкой фактов, и в таком случае они могут не принять предлагаемый мной вывод. Но даже если история, которую я излагаю, не верна в общих чертах или мелких деталях, я думаю, что само это изложение тем не менее важно, поскольку оно показывает актуальность конституционной истории для оценки философских утверждений5.

Чтобы оценить отношения доверия и недоверия создателей американской конституционной системы, важно начать с интеллектуальной истории революционного периода. Как утверждали такие историки, как Бейлин, Вуд и Дж. А. Покок, традиция вигов (Whig) в Англии, и особенно ее более радикальные направления, оказали решающее влияние на американских политических мыслителей революционного поколения6. Радикальные виги, такие как Джеймс Гаррингтон, Алджернон Сидни, Джон Тренчард, Томас Гордон и виконт Болингброк, подчеркивали склонность политической власти к коррупции и, соответственно, рассматривали политику как вечную борьбу между правителями и управляемыми7. По словам Тренчарда и Гордона, авторов весьма влиятельных «Писем Катона»: «Все, что хорошо для людей, плохо для их правителей; и то, что хорошо для правителей, пагубно для народа»8.

Согласно радикальным вигам, власть (power) не может быть доверена правителям. Она опьяняет и вызывает привыкание, чем больше власти, тем больше потребность в ней. Как Бейлин описывает чувства вигов относительно власти и их порой эмоциональные высказывания: «Обыкновенно обсуждение власти (authority) сосредоточивалось на ее важнейшем свойстве – хищной потребности распространяться за установленные пределы ‹…› Рассуждая об этом свойстве, исключительно много объяснявшем в политических событиях прошлого и настоящего, колониальные публицисты превзошли самих себя в словесных ухищрениях – бесчисленных метафорах, уподоблениях и параллелях. Чаще всего писали о вторжении. Публицисты вновь и вновь напоминали, что власть «от природы склонна к вторжению»; «если ее не сдержать в начале, то она ползком и по частям быстро подчиняет себе целое». Иногда речь шла о цепкой «руке власти», тянущейся и хватающей, – она символизировала природную алчность власти: «если она схватит, то удержит». В других случаях говорили, что власть «подобна океану, которому трудно предписать пределы» ‹…› Власть представляла собой одновременно движение и желание, «неутомимое, страстное и ненасытное» или уподоблялась челюстям, «вечно открытым» и готовым «пожирать»9.

Политическая власть сама по себе не является злом. Она может быть разумно использована в рамках закона, дабы гарантировать свободу и способствовать общему благу. Для вига то, что превращает власть в зловредную силу, – это порочная природа человека и его склонность к тщеславию и стремление к величию. Для радикальных вигов наиболее эффективным средством сдерживания безжалостных амбиций правителей является постоянная бдительность людей, действующая через политический процесс10. И, если такие действия не способны обуздать произвол, народ оставляет за собой право восстать и свергнуть правительство.

В то время как радикальный вигизм был отнесен к периферии оппозиционной политики в Англии, он получил ортодоксальный статус в колониях11. У американцев было больше шансов, чем у англичан, увидеть, как реализуется центральная посылка радикальной мысли вигов: правительство, неподотчетное своим подданным, будет пренебрегать их общими интересами. Американцами управляла далекая сила, которая сопротивлялась всем попыткам политической реформы и постоянно стремилась усилить свое влияние посредством покровительства и подкупа. Исключение колонистов из коридоров власти было социальным, географическим, а также политическим12. Как и в любой колонии, социальное положение определялось в значительной степени близостью человека к имперской власти, а лондонское общество находилось за океаном13. Удаленные от центров власти и исключенные из социальных кругов своих правителей, колонисты были предрасположены ждать худшее от каждого политического шага, исходящего из Лондона, были распространены паранойя и даже полноценные теории заговора14.

Радикальный вигизм с его предвзятым взглядом на власть нашел отклик у революционного поколения и подтвердил чувство угнетения и оскорбления, которое американцы лично испытывали по отношению к Короне и парламенту. Тем не менее, несмотря на все свое недоверие к власти, колонисты не применили свои подозрения на самих себя, готовясь к революции. Как и предшествовавшие им радикальные виги, американцы придерживались классической доктрины республиканизма, согласно которой людям можно доверять ответственное использование власти. Они полагали, что американцы были однородным народом, разделяющим общность интересов, и верили, что «народ» может работать вместе для общего блага15. Было общепризнанным, писал один нью-йоркский памфлетист, «что большинство людей подразумевают и думают, что правильно»16. Даже авторы-тори признавали это: «Невозможно представить себе, что большая часть людей может иметь какие-либо интересы, не связанные с их страной, или (при правильном понимании) преследовать любые другие интересы»17.

Эти утверждения основывались на «органической» концепции общества, в которой интересы всех членов являются общими, а благо целого соответствует благу его частей18. Этот корпоративный идеал не был уникальным для американских мыслителей, но был, скорее, стержнем республиканской мысли и концепцией идеального общества, используемой с древних времен19. Сторонники этой органической концепции скептически относились к разделу политического тела, которое они считали признаком болезни, разжигаемой эгоистичными личностями, которые отказались подчинить свои частные цели общественному благу. Когда конфликт со своими коррумпированными правителями уже остался позади, американские мыслители революционного поколения твердо верили, что несогласие и распри можно свести к минимуму и что большинство граждан будут выполнять свои гражданские обязанности добродетельно и сообща20.

В бурные дни революции их вера в себя была настолько велика, что понимание республиканизма американцами начало больше напоминать утопию. Американцы знали, что республики были особенно хрупкими формами правления, что они требовали от своих граждан чрезвычайной степени общественной добродетели и что немногие народы оказались достойными республики. Тем не менее американцы были уверены, что обладают необходимым характером и навыками. Американское общество было молодым и невинным, а его люди трудолюбивыми, находчивыми и рачительными. Колонии еще не затронул упадок Европы. В колониях не было ни монархии, ни аристократии, следовательно, от них не требовалось делиться властью с этим пагубным влиянием21. Разногласия, которые время от времени возникали в колониальной политике, а также растущие колониальные проявления роскошной жизни и аристократических притязаний, связывали с махинациями Короны. В самом деле, такие отклонения от добродетели многие воспринимали как веские причины для революции. Патриоты утверждали, что необходимо вырваться из Старого Света, прежде чем его порочность навсегда проникнет в американскую жизнь22. Как писал Томас Пейн в «Здравом смысле», предостерегая тех, «чья это служба – следить за нравственностью нации»: «Если вы хотите сохранить свою родную страну в неприкосновенности от европейской коррупции, вы должны втайне желать отделения»23.

В годы, прошедшие после Декларации независимости, американцы получили возможность опробовать теории государства, унаследованные ими от английской оппозиционной мысли. Их эксперимент по самоуправлению стал катализатором быстрой эволюции американской политической теории в период между 1776 годом и ратификацией Конституции в 1789 году. Традиционная теория вигов, с ее верой в законодательную власть как противоядие от злоупотреблений исполнительной властью, уступила место радикальному предпочтению вигов прямого народного участия в управлении, которое, в свою очередь, затмилось федералистской перспективой, увековеченной в Конституции с упором на разделение властей24. Эту примечательную трансформацию можно проследить, если обратиться к конституциям штатов, составленным между 1776 и 1789 годами25.

Учитывая недоверие вигов к Короне, неудивительно, что конституции первых штатов радикально изменили структуру исполнительной власти. Чтобы защитить себя от тирании, американцы не только выбрали традиционный британский подход к политической реформе: они не просто удовлетворились расширением своих прав или добавлением дополнительных препятствий для посягательств со стороны исполнительной власти. Скорее, они стремились лишить главу исполнительной власти большей части его власти управлять обществом – ликвидировать, по словам Томаса Джефферсона, «королевскую должность»26.

Хотя, согласно конституциям новых штатов, представители народа избирали исполнительную власть, часто путем совместного голосования в двух палатах законодательного органа, американцы тем не менее по-прежнему рассматривали исполнительную власть как опасность, которую необходимо сдерживать27. Вигизм учил, что власть развращает, исходя из английского опыта, этот урок в основном был связан с исполнительной, а не законодательной властью. Что еще хуже, люди могли быть слишком доверчивыми и почтительными по отношению к влиятельной фигуре. Нередко люди заканчивали тем, что «поклонялись созданию своего собственного творения»28. Для американских реформаторов избранные должности представляли такую же угрозу свободе, как и те, что передаваемые по наследству.

В правительствах (governments) новых штатов исполнительная власть была лишена практически всех полномочий и прерогатив, которыми традиционно пользовалась Корона29. Исполнительная власть больше не имела полномочий собирать или распускать законодательные органы, объявлять войну, заключать мир, налагать длительные эмбарго, создавать суды, которые выдают разрешение на учреждение корпорации, или чеканить монету. Исполнительная власть также потеряла право назначать членов своей администрации, повышать судей в должности или увольнять судей даже по уважительной причине. Кроме того, исполнительной власти было отказано в праве голоса в законодательном органе: его подпись больше не требовалась для ратификации закона, а также ему было отказано в предоставлении права квалифицированного вето30. Намерение состояло в том, чтобы низвести губернатора до уровня простого «магистрата»31, как он был назван в Конституции Вирджинии, его единственной функцией было просто выполнять законы, принятые законодательным органом.

От исполнительной власти обычно требовалось разделить те немногие сохраненные полномочия с государственными советами (Council of State). Члены совета не были советниками, выбранными главой исполнительной власти, как члены Тайного совета Короны, а были, скорее, контролерами и надзирателями губернатора, избранными законодательным органом или даже состоявшими из законодателей32. В Пенсильвании исполнительная власть была полностью упразднена и заменена исполнительным комитетом из двенадцати человек, избранных на основе специального голосования. Для вигов Пенсильвании, очевидно, даже администратор казался «слишком монархическим»33.

Американские реформаторы также считали, что частая смена занимающих должности лиц и запрет на переизбрание были необходимы для обуздания тиранического потенциала исполнительной власти34. В 1776–1777 годах срок полномочий исполнительного органа составлял один год во всех штатах, кроме четырех35. В семи новых конституциях срок полномочий исполнительного органа составлял от одного до трех однолетних сроков36. Как если бы этого контроля было недостаточно, конституции большинства штатов оставляли за законодательным органом право объявить исполнительному органу импичмент37.

В новых революционных правительствах законодательная власть была, безусловно, доминирующим государственным актором, что отражало традиционную позицию вигов против сильной исполнительной власти. Новые законодательные органы штатов обладали многими полномочиями, в которых отказывали палате общин, поскольку они взяли на себя большинство (ранее королевских) полномочий и прерогатив, которые ранее принадлежали исполнительной власти. Законодательные органы также выполняли многие судебные функции, такие как рассмотрение частных петиций, принятие решений о разводе, рассмотрение дел по праву справедливости и распространение юрисдикции права справедливости на суды общего права на основе ad hoc38. Им также было предоставлено право назначать и увольнять членов исполнительной и судебной властей.

Хотя американские реформаторы считали разделение властей необходимым для защиты свободы39, из вышеприведенного описания становится ясно, что их понимание данного принципа значительно отличается от нашего собственного, а также от того, которое они сами приняли только немного позже. Как показал Гордон Вуд, раннее понимание разделения властей было радикально асимметричным: основная цель заключалась в том, чтобы изолировать законодательную и судебную власть от влияния исполнительной власти, но не наоборот40. Поскольку американцы имели долгую историю жесткого контроля над законодательными и судебными процессами, они были полны решимости не допустить продолжения этой манипуляции. Исполнительную власть пришлось изолировать от других ветвей, чтобы она больше не могла использовать свою власть в своих коррупционных целях. Законодательному органу, с другой стороны, было доверено действовать в соответствии с общим благом41. Предоставляя ему возможность доминировать над другими ветвями власти, они гарантировали, что интересы народа всегда будут оставаться первостепенными42.

Революционный период начался с изобилия гордости и доверия к новым законодательным органам штатов, которые казались полной противоположностью английской тирании, которую отвергли американцы. С самого начала законодательные органы штатов были организованы таким образом, чтобы реагировать на запросы людей совершенно отличным от прежнего путем. В штатах были приняты короткие и регулярные сроки проведения собраний, при этом палата представителей ежегодно избирается в каждом штате, кроме Южной Каролины43. Штаты также расширили избирательное право, чтобы законодательные органы представляли большее количество людей, и увеличили законодательные органы, в некоторых случаях в два или три раза, чтобы сделать их менее восприимчивыми к угрозам или уговорам со стороны исполнительного органа44. Подкуп и другие формы влияния на избирателей со стороны кандидатов были запрещены. В некоторых штатах, например в Нью-Йорке, проводились эксперименты с тайным голосованием. Однако в отличие от подавления исполнительной власти, эти проверки верховенства законодательной власти были незначительными. Огромная власть, предоставленная законодательным органам, и относительно немногочисленные меры контроля за их властью отражали уверенность Америки в способности электората выбирать лучших кандидатов на должности и контролировать деятельность законодателей в ходе избирательного процесса.

Однако вскоре это доверие рухнуло. Сообщения о злоупотреблениях законодателями начали распространяться почти сразу, доказывая, что свободные и открытые выборы не смогли выбрать для «естественной аристократии» руководства, к удивлению и разочарованию революционного поколения45. Некоторые нарушения были надуманны, но в других случаях политики проталкивали законы, которые приносили пользу их собственным избирателям за счет всеобщего благосостояния. Такая деятельность в личных интересах воспринималась как свидетельство того, что законодателям штата нельзя доверять осуществление власти в интересах народа. С растущим недоверием к законодательной власти американцы создали новые институты и новое понимание уже существующих, чтобы подчинить законодательные органы желаниям народа46. Вуд перечисляет три инструмента, которые все чаще используются для проверки законодательных собраний штатов: конституции, конвенты и инструкции.

Возможно, наиболее значительным и устойчивым событием стало появление концепции конституции как основного фундаментального закона, который ограничивает деятельность правительства и не может быть изменен с помощью обычных законодательных средств47. В то время как в конце 1770-х – начале 1780-х годов многие законодательные органы штатов регулярно пересматривали свои конституции, воспринимая их как обычное законодательство, эта практика стала особенно неблагоприятной в 1780-х годах. Многие начали рассуждать, что, если бы конституции можно было изменить так легко, принятые конституцией гарантии были бы бесполезны. Только конституционный конвент, на котором народ был действительно представлен, мог вносить изменения в структуру, наделявшую правительство полномочиями действовать.

Это переосмысление конституции было тесно связано с переосмыслением конвентов граждан. Исторически сложилось так, что конвенты считались низшими по сравнению с должным образом учрежденными законодательными органами и считались не способными принимать законы. Американские радикалы полностью перевернули эту иерархию. Радикалы утверждали, что конвенты обладают большими полномочиями, чем законодательные органы, потому что они являются средством, с помощью которого суверенный народ действует напрямую48. К концу 1770-х годов конвенты и конгрессы обычно созывались для создания или пересмотра законодательства, а к 1780-м годам они считались незаменимыми для любых конституционных изменений49. Народ действовал, выходя на улицу, не только для регулирования экономики путем борьбы с монополизацией, спекуляциями и обесцениванием денег, но и для реализации любых политических целей, относительно которых у них были жалобы. Более радикальные комитеты поощряли массовые акты неповиновения законодательному органу, что привело к беспорядкам во всех крупных городах. Как Вуд описывает укрепление позиций конвентов в послереволюционной Америке:

В дополнение к созыву таких экстразаконодательных органов для утверждения своей воли и проверки власти законодательных органов несколько штатов начали отстаивать право народа инструктировать своих представителей о том, как голосовать по определенным вопросам. Конституция Массачусетса 1780 года, например, провозгласила право народа «давать инструкции своим представителям»51. Распространение инструкций означало как разрыв доверия между представителями и их избирателями, так и разрушение органической концепции общества, которой изначально придерживались американцы52. Политика становилась все более и более локальной: каждая местность и, возможно, различные ее сегменты представляли потенциально конкурирующие группы интересов, которые действовали для обеспечения защиты и продвижения ее интересов в правительстве. Представителям больше не поручалось обсуждать природу общего блага и лучшие средства для его достижения, а, скорее, поручалось действовать исключительно как рупоры фракций, которые их избрали.

Радикальные виги считали, что народ должен играть более непосредственную роль в правительстве путем использования инструкций и конвентов, частых выборов и избирательного права для широкого круга лиц – все это будет корректировать законодательные нарушения, которые проявились вскоре после провозглашения независимости. Как размышлял Томас Джефферсон в конце своей жизни, «болезненный, слабый, робкий человек, который боится других – тори по натуре. Здоровый, сильный и смелый, дорожит другими – по натуре относится к вигам»53.

Но ко второй половине 1780-х годов большинству деятелей революции стало ясно, что американский эксперимент с республиканской политикой провалился. Отчасти они были встревожены увеличением числа конвентов и массовых беспорядков, которые угрожали подорвать верховенство права54. Люди искажали понимание свободы, так же как король злоупотреблял своей властью. Но помимо наличия всех призраков анархии и распущенности, политические мыслители Америки опасались, что люди стали тиранами, используя право как инструмент своего господства. Джеймс Мэдисон перечислил популярные жалобы на республиканский кризис в своем меморандуме «Пороки политической системы Соединенных Штатов», подготовленном для Конституционного конвента 1787 года. Среди множества недостатков, которые характеризовали законы, принятые законодательными органами большинства штатов, можно выделить следующие: их чрезмерное количество, слишком высокая частота вносимых изменений и явная несправедливость.

Мэдисон выразил сожаление по поводу того, что законодательные органы штата приняли огромные количества новых и приводящих к злоупотреблениям законов. «Короткий период независимости занял столько же страниц, сколько и предшествовавший ему век. Каждый год почти после каждой сессии объем возрастал»55. Рос не только законодательный объем тревожными темпами, но и возрастала его нестабильность. «Мы ежедневно видим, как законы отменяются или заменяются, прежде чем их достоинства проходят хоть какое-либо испытание: и даже до того, как у более отдаленных районов, на которые законы распространяются, появится возможность ознакомиться с ними»56.

Но больше всего тревожила несправедливость принятых статутов. Мэдисон прежде всего имел в виду законы об отсрочке (stay laws), которые препятствовали взысканию действительных долгов, законы о платежных средствах (tender laws), которые требовали от кредиторов принимать обесцененные бумажные деньги для удовлетворения требований, а также конфискацию чужой собственности, которая нарушала Парижский мир и другие международные соглашения. Эти действия вызывали такое беспокойство, потому что они ставили под сомнение фундаментальные предпосылки республиканизма57. Как заметил Мэдисон:

Мэдисон озвучивал глубочайшие опасения американских вигов по поводу того, что вина за тиранию законодательных собраний штата в конечном итоге была бы переложена на плечи народа. С ежегодными выборами, пропорциональным представительством и инструкциями избирательных округов представительство народа в законодательных органах было настолько широким, насколько это можно было представить. Следовательно, разрабатываемое законодательство было прямым воплощением воли народа. Именно в ответ на требования большинства законодательные органы приняли законы об отсрочке и о платежных средствах для защиты должников от кредиторов. Верхние палаты не могли принять меры для предотвращения такой несправедливости, поскольку сенаторы избирались всенародно и либо не желали, либо не могли сопротивляться своим избирателям. Кроме того, учитывая неэффективную роль главы исполнительной власти, он не мог обеспечить защиту от посягательств законодательной власти.

Эксперимент радикальных вигов по вовлечению людей непосредственно в правительство выявил заблуждение, лежащее в основе всей мысли вигов: американцы были не однородным народом, который отдавал предпочтение своим общим интересам, а разнообразной и разрозненной группой, раздираемой фракциями и движимой частными интересами. Доверие народу теперь считалось неуместным. Как писал Вашингтон Джону Джею: «Мы, наверное, руководствовались слишком хорошим мнением о человеческой природе при формировании нашей конфедерации»59. Что было необходимо, так это реформа республиканского правления, в котором власть в конечном итоге исходила от народа, но без требования, чтобы народ был добродетельным60. Действительно, структура федерального правительства, которую в конечном итоге создали основатели, стремилась обуздать пороки народа и превратить их в добродетель61.

Делегаты Конституционного конвента 1787 года были убеждены, что внутренний кризис можно предотвратить только путем создания сильного общенационального государства (national government). Было необходимо, чтобы это новое федеральное правительство (federal government) было наделено полномочиями собирать налоговые поступления от штатов, формировать армию, предотвращать нарушения международных договоров, регулировать торговлю между штатами и запрещать отмену договорных обязательств законодательных органов штатов. Проблема, конечно же, заключалась в том, чтобы гарантировать, что такое могущественное образование, которое могло бы применять свою волю против штатов, оставалось бы под реальным контролем народа и не использовалось бы в качестве инструмента тирании62.

Согласно диагнозу федералистов, первопричиной внутреннего кризиса была проблема фракций63. Люди, казалось, были не способны противостоять искушению и подчинить свои эгоистичные желания в пользу общего блага и были особенно уязвимы для демагогов, способных потворствовать узким локальным интересам своих избирателей. «Народ выбирает человека, потому что он проголосует за новый город, или новый округ, или за памятник. Потому что он бросает громкие обвинения тем, кто находится у власти, имеет достаточно уверенности, чтобы предположить, что он мог бы действовать лучше, и достаточно наглости, чтобы сказать об этом людям, или потому, что он обладает в высшей степени всеобщим народным талантом убеждать и льстить»64. Однако федералисты считали, что неспособность людей выбирать ответственных лидеров будет меньшей проблемой в общенациональной обстановке65. Увеличение электората не только расширит круг талантов, но и создаст препятствия для достижения политических успехов менее выдающимися деятелями. Только те, кто имел общенациональную репутацию честных и мудрых людей и те, кто не апеллировал открыто к одним лишь местным интересам, могли надеяться на победу на национальных выборах. Как объяснил Джон Джей в «Федералисте № 3»: «Город, округ или какая-то влиятельная группа смогут послать представителей в законодательные собрания штатов, в сенаты или суды или на какие-то исполнительные должности. Однако, чтобы получить рекомендации для работы в федеральном правительстве, нужно иметь репутацию человека способного, обладающего многими достоинствами»66.

Этот аргумент о «расширенной республике» (extended republic) перевернул общепринятые рассуждения о республиках с ног на голову. Вслед за Монтескье предполагалось, что республики ограничены небольшими территориями: только в небольших общинах люди будут обладать общими интересами и испытывать соответствующие братские чувства, которые мотивируют добродетельное поведение67. Однако американский опыт показал, что небольшие общины не подходили для республиканского правления. В небольших сообществах сила фракций слишком велика, а запас талантливых лидеров слишком мал. Только за счет увеличения электората можно нейтрализовать фракции и снизить риск демагогии.

Однако федералисты не утратили полной веры в народ. Они были уверены, что общенародное голосование даст правильные результаты – что люди выберут лучших лидеров – если соблазн будет значительно уменьшен. Увеличение электората, как это ни парадоксально, предоставит людям ограниченный набор возможностей выбора, тем самым снижая риск того, что частная выгода превзойдет общественную добродетель.

В дополнение к гарантиям, которые предоставляло расширение республики, федералисты стремились свести к минимуму тиранический потенциал федерального правительства, избегая сильной концентрации власти и распределяя полномочия по различным правовым институтам. Самым выдающимся примером разделения власти был сам федерализм. Федеральное правительство, хотя и было верховным, не обладало всеобъемлющими правомочиями, ему был предоставлен лишь ограниченный набор полномочий, которые были перечислены в письменном документе. Остальное было зарезервировано исключительно за штатами. Федералисты предсказывали, что, если федеральное правительство попытается выйти за свои пределы, штаты восстанут в знак протеста и будут сопротивляться таким посягательствам. «К тому же честолюбивые вторжения федерального правления в пределы власти правительств штатов вызовут отпор не только со стороны одного или нескольких штатов. Протрубят всеобщую тревогу. Все правительства встанут за общее дело. Они вступят в переписку. Согласуют планы сопротивления. Всех будут воодушевлять и вести единый дух»68.

Создатели разделили полномочия как по горизонтали, так и по вертикали. Поскольку кризис послереволюционного периода был результатом того факта, что законодательная власть «вовлекала всю власть в кипучий водоворот своей деятельности»69, Конституция разделила друг от друга ветви власти и возложила определенные правительственные функции на конгресс, президента и федеральные суды. Таким образом, разделение властей наконец достигло симметрии: не только исполнительным органам было запрещено осуществлять законодательную или судебную власть, но и законодательным органам также было запрещено осуществлять исполнительную или судебную власть. По иронии судьбы создатели стремились сдержать амбиции своих лидеров именно за счет их использования. Именно потому, что люди жаждут власти, скоординированные ветви будут сопротивляться посягательствам друг друга. «Пергаментные барьеры» Конституции будут соблюдаться только потому, что, согласно знаменитому выражению Мэдисона, «честолюбию должно противостоять честолюбие»70.

Создатели разделили власть не только путем распределения различных полномочий между разными институтами, но и потребовав от разных институтов разделять одни и те же базовые полномочия. Поступая таким образом, создатели надеялись сэкономить на небольшой степени добродетели, присутствующей в системе71. Например, разделение законодательного органа на две палаты было обосновано отчасти как средство предотвращения законодательной тирании. «Такая опасность явно больше там, где все законодательные полномочия вручены одному-единственному органу, нежели там, где для любого законодательного акта требуется согласие между двумя раздельными и непохожими друг на друга учреждениями»72. Аналогичным образом для вето исполнительной власти: «Отказ исполнительного органа: это необходимо не только для его собственной безопасности, но и для безопасности меньшинства, находящегося под угрозой угнетения со стороны несправедливого и заинтересованного большинства»73.

Давайте теперь вернемся к аргументам Дворкина в пользу его метаинтерпретативной теории. Прав ли Дворкин, утверждая, что законодатели обязательно стремятся создать практику, содержание которой следует понимать в ее лучшем моральном свете? Именно для того, чтобы проверить это утверждение, я подробно описал американскую историю доверия и недоверия в период между революцией и основанием независимого государства. Как мы видели, революционное поколение приняло теорию государства, радикальный вигизм, который очень настороженно относился власти. Хотя эти американцы считали, что государственные органы были способны использовать закон для общего блага, они были в равной степени убеждены, что без установленных ограничений управляющие органы соблазнятся властью как пением сирен и злоупотребят своим положением. Они неизбежно превратятся в тиранов и лишат людей свободы, чтобы удовлетворить собственный ненасытный аппетит к господству.

То, что власть в конечном итоге была доверена федеральному правительству в соответствии с Конституцией, не является свидетельством о возрождении веры в человечество. Скорее, решение создать систему двойного суверенитета с федеральным верховенством возникло в результате зарождающегося чувства недоверия к народу как к хранителям свободы. Недоверие создателей к должностным лицам было встречено их недоверием к электорату, что потребовало передачи власти от штатов и их законодательных органов федеральному правительству. В той мере, в какой приверженцы федерализма верили в то, что люди делают правильный выбор, они обладали этой уверенностью только в определенных ограниченных контекстах, где искушение было значительно сокращено, а набор вариантов сильно ограничен.

Мы также увидели, что основные принципы американского конституционализма, а именно разделение властей и система сдержек и противовесов, отражают это всепроникающее чувство недоверия. Полномочия распределяются между несколькими институтами, что гарантирует сведение опасной концентрации власти к минимуму. Действительно, институциональные механизмы, предусмотренные Конституцией, такие как разделение ветвей власти, федерализм, двухпалатная система и право исполнительной власти на вето, на самом деле стремятся усилить это недоверие, чтобы не допустить выхода власти за пределы ее собственной сферы. Федералисты рассчитывали, что различные институты будут ревностно оберегать свои прерогативы – ведь честолюбию должно противостоять честолюбие – и будут усердно следить за соблюдением границ власти.

Ясно, что это мировоззрение расходится с предположениями, которые вдохновляют теорию «наилучшего света» («best-lights» theory). Степень анализа и суждений, которых требует подход Дворкина, несомненно, показалась бы этим вигам необоснованной. Мало того, что они думали, что обычный человек вряд ли обладает компетенцией, необходимой для проведения философского исследования морального оправдания режима с сопутствующими ему суждениями о соответствии и обоснованности. Они также были бы скептически настроены по поводу добросовестного выполнения процедуры, предусматривающей свободу усмотрения. Если электорату не может быть оказано доверие самостоятельно бороться с соблазном получать личную выгоду при выборе лидеров и при контроле за ними, то трудно поверить, что электорат проявит непоколебимость при определении своих юридических обязанностей.

Когда американские виги доверяли власть людям, они делали это, в первую очередь, в условиях, когда существовали определенные институциональные ограничения или сдерживающие факторы. Но во внесудебных условиях[59] такого ограничения для метаинтерпретации Дворкина не существует. Не существует фильтрующих механизмов, ограничивающих возможности тех, кто меньше всего подвергается искушению. Нет требования выносить вопрос на обсуждение с другими, нет того, кто имеет право налагать вето на интерпретацию, которая нуждается в пересмотре. Конституционные структуры, которые стремятся контролировать искушение следования частной выгоде, полностью отсутствуют в метаинтерпретации Дворкина.

Дворкин, конечно же, упоминает об одном ограничении интерпретации, о соответствии. Принципы, которые изображают практику в ее лучшем моральном свете, должны достаточно хорошо соответствовать существующей практике. Однако, как мы видели, прийти к суждению о соответствии довольно затруднительно. Требуется не только, чтобы метаинтерпретаторы знали, как работает вся система, но также требуется, чтобы они занимались различными теориями политики, чтобы установить, какие из них дают результаты, наиболее точно подходят практике. Более того, определение отношения соответствия к обоснованности – это философская оценка, которую трудно сделать, а еще труднее контролировать. В этом контексте будет очень трудно обнаружить разницу между непреднамеренной ошибкой и злоупотреблением усмотрением.

В судебной системе, конечно, есть институциональные проверки. Судьи должны разъяснять свои решения общественности и обычно подлежат проверке судом высшей инстанции, законодательным органом или грядущим конвентом. Таким образом, суды ограничены в своем поведении: они не могут просто предложить любую интерпретацию, какую пожелают, а только такую, которая сохранит их профессиональную репутацию и выдержит рассмотрение апелляционной инстанцией. Однако, поскольку метаинтерпретация Дворкина настолько абстрактна и использует методы, с которыми большинство нефилософов не знакомо, обычные институциональные проверки обязательно будут эффективными. Сомнительно, что многие люди достаточно сведущи в философских методах, чтобы иметь возможность отличить хороший и искренний философский аргумент от плохого философского аргумента, предложенного стратегически. Стражи могут защищать границы только тогда, когда им ясно, где эти границы проходят.

Метаинтерпретация Дворкина также не соответствует представлениям отцов-основателей о политическом теле. Как мы видели, они отвергли органическую концепцию общества, унаследованную от ранней республиканской мысли. Вместо того чтобы рассматривать людей как единую группу, разделяющую чувство общего блага, они понимали, что граждане расколоты на фракции и движимы частными интересами. Однако метаинтерпретация Дворкина – это процесс, требующий общих ценностей, убеждений и интересов. Поскольку только в сообществе, объединенном единым взглядом на концепцию политической морали, метаинтерпретаторы Дворкина сойдутся на одних и тех же методологиях интерпретации.

Таким образом, главный аргумент Дворкина в пользу его метаинтерпретативной теории, по-видимому, основан на ложной предпосылке. Поскольку неверно, что те, кто создает правовые системы, всегда намереваются создать практику, методология интерпретации которой должна определяться набором моральных принципов, которые изображают закон в лучшем свете. В случае нашей системы по крайней мере маловероятно, чтобы создатели и те, кто ратифицировал американскую конституцию, имели такие намерения, поскольку они не считали политическое сообщество заслуживающим доверия и достаточно сплоченным, чтобы рационализировать столь сложную, творческую и ценностно-нагруженную процедуру.

Обратите внимание: ничто из того, что я сказал, не опровергает утверждение Дворкина о том, что те, кто создает юридическую практику, обязательно намереваются «создать сущность, отличную от них самих». Дворкин прав, указывая на то, что намерение создать что-то подразумевает намерение создать автономную сущность с собственной судьбой. Поэтому создатели обязательно делегируют определенную степень свободы интерпретации своей аудитории. Однако предоставление ограниченной свободы не подразумевает полной привилегии в виде конструктивного толкования. Дворкин, кажется, упустил из виду огромную золотую середину между значением объекта, которое определяется его создателем, и предоставлением публике возможности использовать анализ «наилучшего света».

Конечно, не исключено, что Дворкин мог бы признать свое поражение. Он мог бы признать, что, учитывая радикальное мировоззрение вигов, основатели американской правовой системы не намеревались создать практику, содержание которой должно определяться с помощью анализа «наилучшего света». Тем не менее он может утверждать, что разработчики нынешней системы действительно имели такие намерения. Конечно, эта уступка подорвет общий характер его метаинтерпретативной теории, потому что теория не будет применима к любой правовой системе, или даже к светской, индустриальной, капиталистической, плюралистической, конституционно-демократической. Тем не менее он мог бы быть удовлетворен, если бы анализ «наилучшего света» можно было использовать для определения методологии интерпретации для современной американской системы.

Тем не менее я не уверен, является ли верным подход даже в его ограниченном виде. Поскольку американская конституционная система по-прежнему привержена принципам разделения властей, сдержек и противовесов и продолжает придерживаться установок федерализма, двухпалатной системы и права вето исполнительной власти, интерпретация Дворкина, похоже, расходится с установками, лежащими в основе нашей текущей системы. Наша правовая система, как и политическая культура в целом, по-прежнему остается виговской по своему характеру: несмотря на более чем 200-летнюю историю изменений и пересмотра, ее базовые институциональные механизмы отражают неизмененное подозрительное отношение к власти. Таким же образом современный порядок продолжает отвергать органическую концепцию общества. Американская система – это либеральная демократия, основанная на факте плюрализма. Это предполагает, что моральные принципы постоянно и активно конкурируют в общественной сфере, и, таким образом, защищает права людей выражать свое мнение, объединяться с другими, разделяющими их взгляды, и участвовать в политическом процессе с целью изменения закона.

Безусловно, с момента основания в американской правовой системе произошло много важных изменений. Предоставление избирательного права расовым меньшинствам и женщинам, переход от непрямых выборов к прямым выборам в сенат и усиление статутного права над общим правом – все это свидетельствует о растущем доверии к населению. Аналогичным образом возросло доверие к федеральному правительству и его должностным лицам в отношении ответственного использования власти, о чем свидетельствуют дополнительные полномочия конгресса в поправках эры Реконструкции (Reconstruction amendments) для защиты прав личности, а также укрепление административного государства во время Нового курса.

Хотя эти изменения и важны, их не следует преувеличивать. Как и передача власти федеральному правительству при основании, дополнительные полномочия, предоставленные федеральным должностным лицам, были в значительной степени мотивированы чувством недоверия к отдельным лицам и правительствам штатов (state governments). Конгрессу было предоставлено право обеспечивать соблюдение прав личности, поскольку, как показали такие события, как дело Дреда Скотта, Гражданская война и принятие Черных кодексов, правительствам штатов и федеральной судебной системе больше не доверяли защищать свободу. Точно так же рост административного государства отражал ощущение того, что негосударственным организациям нельзя доверять в отношении уважения прав трудящихся, обеспечения социальной защиты бедняков или защиты окружающей среды. Другими словами, тот факт, что определенным членам группы предоставлены дополнительные права и обязанности, не обязательно свидетельствует об общем увеличении степени доверия, оказываемого всем членам. Как это часто бывает, одни участники наделяются более широкими полномочиями, потому что разработчики системы потеряли веру в других и передали полномочия от одной субгруппе к другой.

Как я утверждал, недоверие, пронизывающее американскую правовую систему, прошлое и настоящее, опровергает утверждение Дворкина о том, что создатели правовых систем обязательно предполагают, что методология интерпретации должна определяться с помощью анализа «наилучшего света». Я считаю, что этого же основного положения достаточно, чтобы поставить под сомнение методологию интерпретации, которая, как утверждает Дворкин, лучше всего соответствует и обосновывает текущую американскую практику, а именно право как целостность. Даже если предположить чисто теоретически, что метаинтерпретативная теория Дворкина верна, право как целостность не было бы лучшей методологией для правовой системы, действующей в настоящее время в Соединенных Штатах, поскольку она окончательно терпит неудачу на уровне «соответствия». Поскольку многие из основных правил американского конституционного права основаны на принципах неизменного недоверия к лицам, обладающим властью, важности проверки усмотрения и на факте плюрализма – любая концепция права, которая требует для своего применения философской компетентности, высокой нравственности и политической однородности, неизбежно вступит в противоречие с такой правовой структурой. В этом отношении примечательно, что единственное положение американского конституционного права, которое Дворкин упоминает в поддержку своего утверждения о том, что право как целостность соответствует американской системе, – это принцип о равной защите Четырнадцатой поправки74. Если бы он принял во внимание другие конституционные принципы, такие как как разделение властей, системы сдержек и противовесов, институты федерализма, двухпалатную систему, право вето, писаную форму конституции, билль о правах, судебный надзор, коллегию выборщиков, обязательные периодические выборы, суд присяжных, гражданский контроль над вооруженными силами и т. д., он мог бы поддержать другую методологию интерпретации.

Как я намерен показать, Теория планирования утверждает, что предполагаемые законом отношения доверия и недоверия являются центральными для определения методологии интерпретации. Доверие имеет значение при интерпретации закона, потому что доверие имеет значение при интерпретации планов. Поэтому давайте начнем с размышлений о простых планах, которые принимаются вне правового контекста.

Предположим, финансовый консультант разрабатывает инвестиционный план для одного из своих клиентов. Выяснив, что курс действий является лучшим, консультант составляет документ с изложением плана и представляет его клиенту. Если консультант хорошо выполняет свою работу, конечно, сомнения в правильности интерпретации документа будут возникать редко. План и его требования будут очевидными. Тем не менее мы можем задать метаинтерпретативный вопрос об этом плане: какую методологию следует использовать при интерпретации документа? Например, должен ли клиент буквально следовать тексту или, в качестве альтернативы, истолковывать его значение так, чтобы он всегда приводил его к правильному финансовому выбору?

Возникает соблазн ответить следующим образом: поскольку целью планирования является достижение определенных целей, тексты, излагающие планы, всегда следует интерпретировать исключительно в свете этих целей. В противном случае интерпретатор действовал бы непродуктивно и нерационально. Таким образом, если следование тексту плана финансового консультанта приведет к тому, что клиент совершит что-то, что приведет к убыткам, то он не должен интерпретировать его таким образом.

Недостаток в этом ответе заметить нетрудно. Позволить кому-то интерпретировать инвестиционный план исключительно в соответствии с целью получения выгоды лишит смысла иметь план. Клиент обратился за финансовой консультацией именно потому, что не знает, какие средства лучше всего подходят для его финансовых целей. Этот план должен помочь компенсировать его незнание. Если клиент должен интерпретировать план так, чтобы он наилучшим образом достиг желаемого финансового результата, то план не будет работать.

Этот пример можно сделать более ярким, если дополнить его. Предположим, клиент совершенно не разбирается в финансовых вопросах и обращается за помощью к консультанту. Как результат, советник составляет чрезвычайно подробный инвестиционный план. В документе очень подробно указаны все акции, которые клиент должен купить, даты, когда он должен их купить, и намеченные цены, по которым они будут продаваться. План практически ничего не оставляет на усмотрение самого клиента. В документе не сказано: «Продайте IBM, когда цена стабилизируется», скорее там написано: «Продайте IBM по 90».

Подробный характер документа раскрывает метод работы плана. План направлен на то, чтобы позволить клиенту достичь своих финансовых целей, отказывая ему во всей, кроме малейшей, степени свободы, для непосредственного достижения этих целей. Он распределяет полномочия по принятию решений между планом и клиентом таким образом, что план, а не клиент, решает большинство вопросов о том, какие средства лучше всего подходят для получения прибыли. Это распределение полномочий само по себе основано на лежащем в основе распределении доверия. Консультант не доверяет клиенту и считает, что наилучшее распределение дает львиную долю полномочий по принятию решений плану, оставляя крошечный остаток для клиента.

Следовательно, интерпретация инвестиционного плана исключительно с точки зрения его финансовой цели нарушила бы его суть. План распределяет полномочия по принятию решений, чтобы компенсировать недостаток компетентности клиента. Однако бескомпромиссная целенаправленная интерпретация сводит на нет эту компенсирующую функцию, перераспределяя полномочия по принятию решений. Он наделяет клиента властью, которая уместна только в той сфере, где ему можно доверять.

Как мы видели, инвестиционный план пытается компенсировать некомпетентность клиента в финансовых вопросах. Он делает это, претендуя на львиную долю полномочий по принятию решений. Всеохватывающий характер плана, а также использование в нем понятий, не требующих осмысления для применения, практически не оставляют клиенту места для размышлений о лучших средствах для достижения своей цели.

Планы не просто позволяют планировщикам компенсировать отсутствие доверия к другим, они также позволяют им использовать такое доверие там, где оно существует. Предположим, консультант готовит инвестиционный план для клиента, которому доверяет значительно больше. В результате он составляет гораздо менее подробный документ. Например, в тексте клиенту рекомендуется покупать различные виды акций (голубые фишки, биотехнологии, телекоммуникационные стартапы, нефть и т. д.) и приводятся примеры каждой категории. Но он не углубляется в детали. План просто инструктирует клиента инвестировать в каждый вид компании, основываясь на самой лучшей информации, которая стала ему доступной. Кроме того, в отличие от своего более детализированного собрата, этот план устанавливает диапазоны цен для каждой размещенной акции, а не точную цену для продажи. Поскольку советник больше доверяет этому второму клиенту, он составляет план, предоставляющий ему большую свободу действовать по своему усмотрению. Такой план позволит клиенту более эффективно использовать информацию, которая может появиться в будущем. Более подробный план слишком ограничил бы его: лишил бы его свободы действий, необходимой для наилучшего продвижения своих финансовых целей.

Планы, как мы видели, представляют собой изощренные средства управления доверием и недоверием: они позволяют людям извлекать выгоду из веры в других, или компенсировать ее отсутствие. В нашем первом инвестиционном сценарии мы увидели два пути, с помощью которых планы справляются с недоверием: за счет детальных положений и за счет использования внеоценочных концепций, которые не требуют особой свободы действий. В истории нашего Кулинарного клуба в главе 5 мы увидели другой способ, суть которого заключается в том, что тех, у кого нет компетентности или личных качеств для выполнения необходимых задач, не допускают играть важную роль в процессе.

В нашем втором сценарии про инвестиции мы увидели, как использование более общих указаний и оценочных концепций позволяет финансисту-планировщику максимально использовать доверие, которое он испытывает к клиенту. Общие планы также позволяют планировщикам извлечь выгоду из своего доверия к другим, либо путем передачи важных функций тем, на кого можно положиться в решении таких вопросов, либо путем наделения этих лиц полномочиями по планированию.

В большинстве случаев, конечно, конкретные планы направлены как на то, чтобы компенсировать недостаток доверия, так и на то, чтобы извлечь выгоду из его присутствия. План может быть использован для того, чтобы помочь справиться с определенной степенью недоверия, но недоверие может быть не настолько глубоким, чтобы план требовал подробного описания. Общий план может назначать важные задачи тем, кому доверено их решать, и отказывать в них тем, кому нельзя доверять. Уполномочивание (authorization) может наделить человека полномочиями в определенной области, но сопутствующие инструкции могут ограничивать использование этих полномочий, а дополнительные директивы могут требовать от держателя полномочий использовать их определенным образом.

Как мы видели, планы – это сложно организованные (sophisticated) инструменты для управления доверием и недоверием. Планы могут играть эту роль управления, потому что они могут иметь любое содержание, могут быть разных видов и размеров и могут быть объединены в комплексные структуры. Некоторые планы направляют, а другие наделяют полномочиями, одни концентрированные и подробные, другие более простые, одни используют оценочные понятия, другие – нет, одни удерживают власть, другие наделяют властью, некоторые из них являются автономными, а другие встроены в целый набор планов, регулирующих их использование.

Назовем распределение доверия, на котором основывается план, экономикой доверия (economy of trust). Первый инвестиционный план предполагает экономику доверия, которая скупа по отношению к клиенту, но более великодушна к консультанту. Напротив, экономика доверия второго плана является более эгалитарной, поскольку она оказывает клиенту гораздо больше доверия. Наше предыдущее обсуждение показало, что планы могут играть роль в управлении доверием (trust management), только если методология интерпретации уважает их экономику доверия. Другими словами, методология интерпретации не должна распределять полномочия по принятию решений способом, несовместимым с отношением доверия, которое предполагается планом.

Хотя мы будем уточнять эту формулировку по мере продвижения, мы можем в целом сказать, что чем более щедрой будет экономика доверия плана, тем больше должно быть свободы отклоняться от буквального значения текста во имя целей плана. Наоборот, более недоверчивое отношение должно привести к более строгой методологии, требующей точного соблюдения текста или конкретных намерений или ожиданий планировщика. Таким образом, с экономикой доверия первого инвестиционного плана было бы несовместимым предоставить клиенту большую свободу отклониться от буквального языка плана. В конце концов, план предполагает отсутствие веры в компетентность клиента – вот почему он существует и принимает свою особую форму. Позволить клиенту отойти от подробного текста всякий раз, когда он думает, что следование ему приведет к финансовым потерям, отменяет сам смысл наличия такого плана.

И наоборот, подход радикального текстуализма ко второму инвестиционному плану несовместим с его экономикой доверия. Отступление от буквальной интерпретации, по крайней мере при некоторых обстоятельствах, будет соответствовать отношению доверия, которое мотивировало разработку и принятие плана. Предположим, клиент наткнулся на внутреннюю информацию, предполагающую, что некоторая биотехнологическая компания, акциями которой он владеет, будет выкуплена большой фармацевтической компанией. Интерпретировать план так, что он должен продать эти акции просто потому, что цена акций достигла намеченного в плане диапазона, даже если у него есть веские основания ожидать повышения этой цены в будущем, не будет соответствовать оценкам компетентности, которые мотивировали формулировку и принятие плана.

Теперь мы можем понять, почему отношения доверия обычно важны для метаинтерпретации планов. Поскольку цель плана состоит в том, чтобы извлечь выгоду из доверия и компенсировать недоверие, правильный способ интерпретации плана не должен мешать этой функции. Другими словами, он не должен позволять интерпретаторам проявлять компетентность и другие черты характера, наличие которых план отрицает, а отсутствие пытается компенсировать. Он также не может отказать им в использовании способностей, которыми, как предполагает план, они обладают и из которых он хочет извлечь выгоду. Единственный способ уважать функцию плана по управлению доверием – это полагаться на его экономику доверия, а именно на отношения доверия и недоверия, которые мотивировали его создание.

Давайте теперь рассмотрим, как работает метаинтерпретация в праве. Я утверждаю, что выбор методологии интерпретации юридических текстов должен определяться аналогичным образом, а именно опираясь на экономику доверия. Система недоверия требует использования ограничивающей методологии, такой как текстуализм, тогда как система с большим уровнем доверия требует большей свободы усмотрения в интерпретации. Я сейчас покажу, что эти отношения сохраняются, потому что одна из основных функций закона – управлять доверием и недоверием и единственный способ уважать эту функцию – оставаться верным этим отношениям.

Напомним, что в обстоятельствах законности моральные проблемы многочисленны и серьезны, а их решения сложны, спорны и произвольны. Как мы видели в главе 6, члены сообщества в обстоятельствах законности столкнутся с серьезными трудностями в самостоятельном решении этих моральных проблем. Сложность проблем серьезно подорвет их компетенцию. Многие просто не знали бы, что делать, некоторые могут не знать, что делать, но, к сожалению, думают, что знают, некоторым, кто может знать, что делать, потребуется потратить много времени и энергии, чтобы понять это и убедить других действовать аналогичным образом. Сложность также обеспечит тем, у кого нет хорошего характера, предлог для уклонения от своих обязанностей. Даже если бы они знали, как вести себя надлежащим образом, они все равно могли бы достоверно делать вид, что они об этом не знают, или утверждать, что от них мало что требуется. Острота этих проблем может гарантировать, что согласование решений будет трудным, дорогостоящим, а иногда и невозможным. А произвольность решений помешает сообществу получать выгоду из веры друг в друга, чтобы делать то, что они морально должны делать.

Даже если члены сообщества чудесным образом придут к единому решению по группе вопросов, трудности все равно возникнут, когда представится возможность реализовать эти решения. Поскольку люди, как правило, плохие судьи, когда на карту поставлены интересы, споры о том, как применять эти согласованные принципы к конкретным делам, могут быть дорогостоящими, трудными для разрешения и могут вызвать дальнейшие разногласия. Даже когда все согласились с тем, что следует делать в определенных ситуациях, все равно существует опасность того, что те, у кого нет хорошего характера, откажутся от своих обязанностей. Эта озабоченность будет усугубляться простым ощущением, что некоторым не хватает должных черт характера, чтобы действовать справедливо и ответственно. Без метода уверения заслуживающих доверия акторов в том, что их участие и терпение не будут использованы, это недоверие может быть разрушительным и препятствовать возможности сотрудничества.

Как мы видим, проблемы обстоятельств законности (хотя и не исключительно) – это в значительной степени проблемы доверия: либо членам сообщества нельзя доверять то, что они должны делать, либо можно доверять, но им нужна помощь в реализации их потенциала, либо они не доверяют друг другу достаточно, чтобы участвовать в социальном сотрудничестве, необходимом для решения серьезных и многочисленных проблем, которые могут возникнуть. Согласно Теории планирования основная цель закона – исправить эти недостатки. Кроме того, закон преследует эту цель, управляя доверием: он компенсирует и извлекает выгоду из доверия и недоверия, которые его должностные лица испытывают к членам сообщества, а также доверия и недоверия, которые члены сообщества испытывают друг к другу.

Закон управляет доверием через социальное планирование. Законодатели должны определять тех, кто заслуживает доверия, и поручать им задачи, основанные на этом доверии, и наоборот, они должны выявлять менее надежных, более детально планировать их поведение и лишать их возможности злоупотреблять своей властью или использовать ее. Судьи, в свою очередь, должны разрешать споры по поводу этих прав и обязанностей справедливо и эффективно. Наконец, сотрудники правоохранительных органов могут наложить санкции на тех, кто нарушает правила. Таким образом, тем, кто не знает, как решать существующие моральные проблемы, или ошибочно полагает, что знает, будет предоставлено соответствующее руководство. Те, кто считал, что принятие решений – это затратный процесс, теперь могут на этом сэкономить. К тем, у кого нет хорошего характера и которые хотят уклониться от ответственности, будут применяться стандарты, с помощью которых можно будет контролировать их поведение. Тем, кто не согласен с правильным решением моральных проблем или, кто сталкивается с выбором среди произвольных решений, будет дан общий план действий. Споры тех, кто может заниматься самообольщением (self deception), будут разрешаться нейтральным арбитром. Те, кто обеспокоен тем, что другие будут «безбилетниками», получат заверения в обратном.

Безусловно, закон должен решать моральные проблемы, не создавая при этом новых. Таким образом, власть не должна передаваться тем, кому нельзя доверять и кто не сможет использовать ее должным образом. То есть задача институционального проектирования состоит в том, чтобы извлечь выгоду из доверия и одновременно компенсировать недоверие: распределить достаточно власти для решения проблем, но не настолько, чтобы этой властью можно было злоупотреблять и эксплуатировать. Это напряжение было в центре истории, которую мы рассказали в предыдущей главе. Создатели стремились сэкономить на добродетели, отбирая тех, кто обладал достаточным талантом и честностью, чтобы действовать в общественном духе, сдерживая при этом их естественную склонность к самовозвеличиванию за счет рассеивания (диффузии) власти и бюрократической конкуренции.

Следует отметить, что не все правовые проблемы связаны с доверием. Политический конфликт не всегда возникает из-за недостатка компетентности или характера. Вопросы о том, как распределять ресурсы или как выбирать между конфликтующими, но одинаково допустимыми представлениями о хорошей жизни, могут обсуждаться сторонами, которым можно доверять. Социальное планирование преодолевает эти потенциально опасные споры, решая вопрос: оно определяет, какого из этих альтернативных способов действий следует придерживаться. Однако не следует забывать, что даже когда закон должен разрешать споры, вопросы доверия все еще актуальны. Органы власти все равно должны определить, нужно ли сторонам подробное руководство о том, как реализовать планы победителя, или нужно ли контролировать проигравшую сторону, чтобы она не уклонялась от условий урегулирования.

Как только мы признаем, что закон направлен на исправление моральных недостатков обстоятельств законности, главным образом, путем компенсации недостатка доверия и его использования, мы видим, что интерпретация планов, созданных законом, долж на соответствовать экономике доверия правовой системы. Простой пример поможет это прояснить. Предположим, что разработчики конкретной правовой системы сильно не доверяют компетентности и характеру членов сообщества. Эта точка зрения закреплена в институциональном проекте системы: полномочия широко рассредоточены по всей системе, исполнительной и судебной власти запрещено принимать законы, устанавливаются длительные сроки ожидания, прежде чем закон может быть принят, существуют строгие санкции за злоупотребление свободой усмотрения, статуты изложены в подробных кодексах с несколькими абстрактными стандартами и так далее.

А теперь представьте эту систему недоверия в сочетании с методологией интерпретации, предоставляющей чиновникам большую свободу действовать по своему усмотрению. Эта методология не требует, чтобы они руководствовались лишь буквальным (простым) смыслом юридических текстов, а, скорее, позволяет им отклоняться от простого смысла, когда они думают, что тексты были плохо составлены или приведут к необоснованным результатам. При чтении статутов должностные лица в этой системе склонны интерпретировать предоставление полномочий в широком смысле, а ограничения в узком, игнорируют законодательные тексты, которые дают результат, с которым они в некоторой степени не согласны, отказываются подчиняться интерпретации постановлений соответствующими административными органами и т. д. Все это разрешено в соответствии с методологией интерпретации системы.

Однако очевидная проблема с применением этой методологии к правовой системе, основанной на недоверии к ее участникам, заключается в том, что такая методология интерпретации предоставляет должностным лицам слишком много свободы с точки зрения разработчиков системы. Предоставляя должностным лицам значительную степень свободы интерпретации, она дает им возможность расширить свои полномочия, сократить ограничения и еще больше увеличить свободу усмотрения, превышающую тот уровень, который был изначально установлен разработчиками. Эта методология подрывает компенсаторную цель правил: она лишает некомпетентных акторов руководства, необходимого им для решения моральных проблем. Она лишает членов сообщества некоторых средств для контроля за недобросовестными действиями и привлечения их к ответственности. Она лишает средств защиты от самообольщения, необходимой им, чтобы оставаться честными. А также она лишает тех, кто беспокоится о «безбилетниках», некоторых гарантий, которые им необходимы для того, чтобы побудить их к сотрудничеству. Другими словами, результат распределения власти и полномочий несовместим с недоверчивой точкой зрения режима. Методология интерпретации требует, чтобы должностные лица обращались к своим способностям, наличие которых институциональный проект отрицает, а отсутствие которых он стремится компенсировать.

Точно так же система, которая более оптимистично относится к человеческой природе и познанию, будет плохо обслуживаться крайне ограничивающей методологией интерпретации. Хотя такая методология защищает закон от недобросовестной эксплуатации, она также не позволяет членам сообщества извлекать выгоду из закрепленного в правилах доверия им. Ограничивая свободу интерпретации должностными лицами, она лишает их возможности преследовать цели, которым им было доверено служить.

Разумеется, только что представленный аргумент не полон в том смысле, что он не говорит нам, как установить экономику доверия системы или как методология интерпретации должна отслеживать ее. Ограниченная мысль, которая здесь приводится, состоит в том, что системное отношение доверия (которое распознано надлежащим видом) должно играть важную роль в метаинтерпретации, если правовые системы должны управлять вопросами доверия. Если надлежащая методология интерпретации для конкретной правовой системы не будет соответствовать ее экономике доверия, система не сможет компенсировать отсутствие доверия и извлечь выгоду из наличия доверия. В самом деле, как я сейчас буду утверждать не только, что доверие должно иметь значение в метаинтерпретации для того, чтобы закон планировал эффективно, но и что сами юристы об этом знают.

Как мы видели, многие опытные практикующие юристы считают, что суждения о компетентности и характере должны играть центральную роль в определении методологии интерпретации. Вообще говоря, считается, что чем более интерпретаторы считаются достойными доверия, тем более широкая свобода интерпретации им должна быть предоставлена. Однако юристы не всегда придерживаются единого мнения о том, чьи суждения должны быть авторитетными. В этом параграфе я хотел бы сравнить два хорошо известных метаинтерпретативных аргумента и показать, как каждый из них оценивает степень доверия к интерпретаторам с разных точек зрения.

В своей книге «Дело интерпретации» Антонин Скалиа утверждает, что конституционные положения следует интерпретировать в соответствии с оригинальным/ первоначальным значением текста, а не с «развивающимся чувством порядочности». Живущий сегодня судья не должен, например, интерпретировать Восьмую поправку в соответствии со значением, которое судья придает термину «жестокий», если это значение расходится с пониманием конца XVIII века, поскольку такие эволюционные методологии попирают фундаментальную функцию конституций. «Конечно, нельзя сказать, что конституция по своей природе предполагает изменчивость. Напротив, вся ее цель состоит в том, чтобы предотвратить изменения – закрепить определенные права таким образом, чтобы будущие поколения не могли без труда их отобрать. Общество, которое принимает билль о правах, скептически относится к тому, что «развивающиеся стандарты порядочности» всегда «знаменуют прогресс» и что общества всегда «созревают», а не гниют»11.

По мнению Скалиа, цель конституции – не дать ненадежным будущим поколениям отказаться от прав, которые, по мнению нынешнего поколения, следует защищать. Но, утверждает он, предоставление судьям права интерпретировать текст Конституции в соответствии с меняющимися концепциями морали, по сути, позволит будущим поколениям изменить конституцию и тем самым разрушить ее raison d’etre (смысл существования).

Теперь рассмотрим как Ричард Познер выступил в защиту того, что он называет «прагматическим вынесением судебного решения». Познер утверждает, что уместно предоставить судам право решать дела по своему усмотрению в соответствии с их суждениями об общем благосостоянии, потому что судьи, как правило, заслуживают доверия. Поскольку судьи обычно выходцы из интеллектуальной элиты американского общества, они, как правило, обладают компетенцией ответственно пользоваться такой властью. Он пишет:

Аргументы и Скалиа, и Познера носят метаинтерпретативный характер. Каждый выступает за (или против) определенной методологии как правильного способа прочтения юридических текстов в американской правовой системе. Более того, каждый основывает свой метаинтерпретативный аргумент на оценке степени доверия правовых акторов. Скалиа считает, что судьям следует отказать апеллировать к современным взглядам на мораль при вынесении решения по своему усмотрению, так как он скептически относится к моральным качествам будущих поколений. Познер же считает, что судьям следует предоставлять такую свободу усмотрения исходя из уверенности в их компетентности.

Однако при более пристальном взгляде мы можем обнаружить важное различие в структуре их аргументов. В то время как оба обращаются к суждениям о степени доверия при выборе методологии интерпретации, только Познер апеллирует к своим собственным суждениям. Познер стремится предоставить судьям свободу усмотрения в процессе интерпретации, поскольку Познер считает их достаточно заслуживающими доверия. Напротив, Скалиа стремится ограничить принятие судебного решения по своему усмотрению (judicial discretion), основываясь не на своем личном скептицизме, а, скорее, на том факте, что разработчики американской правовой системы были недостаточно уверены в надежности будущих поколений.

Соответственно, мы можем различать две разные процедуры метаинтерпретации. Назовем аргумент Познера примером метода «Око Бога» (God’s-eye). Метод «Око Бога» привязывает правильную методологию интерпретации к реальной компетентности и характеру. Исходя из этого, метаинтерпретатор, стремясь определить, какую методологию ему следует использовать, должен был бы оценить свою собственную степень доверия. Если он высокого мнения о себе, он может воспользоваться большей свободой интерпретировать по своему усмотрению, и, наоборот, если бы он был менее уверен, ему следовало бы в большей степени ограничивать себя.

Аргумент Скалиа, с другой стороны, является примером того, что я назову методом планировщиков. Согласно этому подходу метаинтерпретатор должен оценивать не свою степень доверия, а, скорее, полагаться на мнения планировщиков системы относительно ее компетентности и характера. Ее задача состоит в том, чтобы выявить отношения доверия планировщиков, воплощенные в планах правовой системы, а затем использовать эти отношения, чтобы определить, какова степень усмотрения, которой она может воспользоваться. Доверие планировщиков относительно компетентности и характера должна предоставлять значительную степень усмотрения при интерпретации. Сомнения и подозрения должны возникать при низком уровне усмотрения. Поскольку метод планировщиков требует, чтобы метаинтерпретаторы полагались на приписываемые, а не на фактические компетенцию и характер, его рекомендации могут отличаться от подхода «Око Бога», если правовая система основана на ложных представлениях о способностях и склонностях акторов.

Чтобы более конкретно разграничить методы «Око Бога» и «Планировщика», рассмотрим аргумент Дэрила Левинсона о психологических основах американского конституционализма. Как указывает Левинсон, федерализм и разделение властей предполагают, что государственные должностные лица являются «строителями империи» (empire builders)13. Однако, как он утверждает, это предположение ошибочно. В отличие от диктаторов, демократические представители не получают личной выгоды от увеличения власти институтов, членами которых они являются. Более того, в минимально функционирующей демократии должностные лица, чьи действия наполнены империализмом и алчностью, будут наказаны своими избирателями. Левинсон заключает, что «создание империи, управляемой агентностью, которой опасались отцы-основатели, должно вызывать гораздо меньшую озабоченность, чем доверие современному конституционному праву»14.

Предположим, что Левинсон прав. Должно ли что-либо из этого повлиять на метаинтерпретацию? Это зависит от того, придерживается ли человек точки зрения «Око Бога» или планировщика. Открытие Левинсона могло бы побудить сторонника метода «Око Бога» предоставить государственным должностным лицам большую свободу в интерпретации. В конце концов, должностные лица на самом деле не являются строителями империи и, следовательно, опасность неограниченной свободы усмотрения далеко не так велика, как полагали создатели. Однако с точки зрения планировщиков ничего не изменилось. Тот факт, что создатели ошибались относительно строительства империи, несущественен – важно то, что они думали, что были правы.

Следует отметить, что метод планировщиков – это не то же самое, что оригинализм15. Под оригинализмом обычно понимают особую методологию интерпретации: она требует, чтобы юридические тексты интерпретировались в соответствии с намерениями тех, кто их принял. Метод планировщиков, напротив, описывает подход к метаинтерпретации, то есть способ выбора методологий интерпретации: этот метод требует, чтобы надлежащая методология интерпретации отражала отношение доверия тех, кто разработал различные аспекты рассматриваемой правовой системы. Теперь, когда планировщики предполагают высокий уровень недоверия к членам группы, из такого доверительного отношения действительно может вытекать, что интерпретатор должен сдерживать усмотрение при толковании определенных положений текстов, и что лучший способ сдерживать усмотрение – это отдавать предпочтение первоначальному намерению. В таком случае подход планировщиков оправдал бы использование методологии оригинального (исходного) намерения. Но также возможно, что внимание к отношению доверия правовых планировщиков может фактически потребовать отказа от методологии оригинального (исходного) намерения16.

Юристы редко предлагают аргументы метаинтерпретации. В большинстве случаев они просто используют определенную методологию интерпретации, при этом не заявляя, что они ее используют, или не пытаясь обосновать свой выбор. Конечно, как мы видели, юристы иногда отдают себе отчет о своем интерпретативном поведении и предлагают аргументы в пользу своего выбора. Познер и Скалия являются яркими примерами. Но даже когда юристы добровольно выдвигают такие обоснования, они почти никогда не раскрывают лежащую в основе метаинтерпретативную теорию. Они просто приводят метаинтерпретативные аргументы, надеясь, что критерии, к которым они апеллируют, будут приняты их собеседником в качестве надлежащих детерминант методологии интерпретации.

Однако в последнее время ученые правоведы стали больше размышлять о практике метаинтерпретации. Хотя никто не разработал ничего близкого к теории, некоторые теоретики тем не менее стремились четко определить некоторые критерии метаинтерпретации. Такие размышления, естественно, привели их к пониманию важности доверия при определении методологии интерпретации. Интересно, однако, что, когда эти теоретики рассмотрели определенную роль, которую доверие должно играть в метаинтерпретации, в общем они выбрали направление «Око Бога»17.

К сожалению, хотя эти теоретики открыто отстаивают метод «Око Бога», они не могут предоставить никаких оснований для своих предпочтений18. На самом деле, несмотря на весь свой акцент на важности институциональной компетентности, они никогда не объясняют, почему такие соображения имеют решающее значение при выборе методологии интерпретации. Они рассматривают значимость компетентности как нечто самоочевидное, утверждение настолько очевидное, что не требует объяснения.

Несомненно, точка зрения «Око Бога» имеет интуитивную привлекательность. В конце концов, кто будет за то, чтобы прислушиваться к идеям, которые кажутся ложными? Тем не менее я думаю, что такой подход к правовой метаинтерпретации несовместим с логикой планирования и, как таковой, подрывает способность закона достичь своей фундаментальной цели.

Этот момент лучше всего пояснить, вернувшись к примеру с недоверчивой правовой системой, которую мы встречали ранее в этой главе. В этой системе планировщики очень недоверчиво относятся к компетенции и характеру должностных лиц и, как следствие, стремятся разработать определенную правовую структуру для решения таких проблем: они пытаются распределить полномочия по этой системе, запретить органам исполнительной и судебной власти участвовать в законодательной деятельности, устанавливают длительные сроки ожидания перед принятием закона, применяют санкции за злоупотребление усмотрением и т. д. Соответственно, они разрабатывают конституцию, в которой эти права и обязанности изложены очень ясным, подробным и точным языком.

Представим, напротив, что работающие в такой системе Должностные лица считают себя в высшей степени доверчивыми. В результате они считают, что предполагаемые ограничения не являются необходимыми и фактически мешают их ценной работе. В соответствии с позицией «Око Бога» они используют свои доброжелательные взгляды на собственный уровень доверия и допускают большую степень свободы усмотрения в интерпретации: они рассматривают предоставление полномочий в широком смысле, интерпретируют ограничения в узком, игнорируют статуты, когда эти тексты дают результат, с которым они в некоторой степени не согласны, а также отказываются подчиняться интерпретации правил соответствующими административными органами и т. д.

Однако очевидная трудность этого порядка действий заключается в том, что не удается достичь самой цели разработчиков при создании конституции. Разработчики хотели компенсировать свое недоверие к должностным лицам, жестко ограничив их усмотрение. Тем не менее, следуя методу «Око Бога», должностные лица способны (вольно или невольно) обнулить эту цель. Этот метаинтерпретативный подход поощряет тех, кого считают некомпетентными, считать себя компетентными. Тем, кого считают недобросовестными, дается возможность уклоняться от выполнения своих обязанностей. Те, кто может заблуждаться насчет своих способностей в свою пользу, получают свободу заблуждаться таким образом. Те, кто беспокоился о «безбилетниках», остались без гарантий.

Проблемы здесь возникают из-за того, что должностные лица разделяют мнение о себе, которое резко отличается от взглядов разработчиков системы. Скорее всего, будет хуже, если такого консенсуса среди официальных лиц не будет. В этих случаях, которые неизбежно станут нормой, будет сложно обеспечить координирование, а устранение разногласий будет затратным, это именно те трудности, которые институциональная структура призвана облегчить. Наконец, даже если исполнители, наконец, смогут разрешить свои сомнения и разногласия, ценные ресурсы будут уже потрачены на разрешение. Как раз те ресурсы, которые можно было бы использовать для достижения целей системы.

Иными словами, основная проблема точки зрения «Око Бога» состоит в том, что она нарушает принцип Общей логики планирования. Это происходит потому, что от должностных лиц требуется установить наличие тех фактов, которые их закон призван разрешить. Другими словами, конституционный план должен разрешить вопрос: «Кому и что следует доверять?» Тем не менее это тот самый вопрос, на который точка зрения «Око Бога» побуждает метаинтерпретаторов отвечать. Это требует, чтобы метаинтерпретаторы определяли свой уровень доверия, и, следовательно, отменяют то, что было решено.

Нарушая ОЛП, подход «Око Бога» воссоздает, по крайней мере частично, недостатки обстоятельств законности. Закон направлен на устранение этих недостатков в значительной степени за счет управления доверием: его планы должны компенсировать недоверие и извлекать выгоду из доверия. Однако, требуя от тех, кто подпадает под регулирование планами, определить, насколько они заслуживают доверия, подход «Око Бога» вновь открывает ящик Пандоры. Те люди, которым не оказано доверие, могут использовать свою ненадежность, чтобы прийти к решениям, отличным от тех, которые определены законом. Те, которые заслуживают доверия, могут не реализовать свою компетентность и характер и, следовательно, не использовать те сильные стороны, которые закон стремится использовать. Те, кто не согласен со степенью доверия, в конечном итоге не согласятся с тем, что следует делать, и, следовательно, будут действовать в различном направлении. А те, кто боится «безбилетников», потеряют некоторые из необходимых гарантий.

Важно подчеркнуть, что это возражение не является эмпирическим. Утверждение не состоит в том, что Должностные лица, которые следуют подходу «Око Бога», менее склонны решать моральные проблемы, чем те, кто полагается на планировщиков системы. Вопрос, скорее, концептуальный: учитывая, что закон направлен на решение моральных проблем посредством социального планирования, он не может делать то, что должен делать, когда логика планирования нарушается. Разумеется, такие подходы, как «Око Бога», в некоторых случаях могут решить моральные проблемы. Но очень важно понять, что, когда это происходит, этот успех – правовая случайность. Проблемы не решены так, как должен их решать закон: они не решены обоснованием, опирающимся на план.

Обратите внимание, что метод планировщиков метаинтерпретации не нарушает ОЛП. Поскольку он проповедует верность концепции доверия разработчиков, он не требует от метаинтерпретаторов ответа на вопрос: «Кому и что следует доверять?» Их ответ считается правильным для целей определения методологии интерпретации и, следовательно, не нарушает функцию права по управлению доверием.

До сих пор я описывал слабые места точки зрения «Око Бога» в чисто инструментальных терминах: если закон должен выполнить свою цель, то логика планирования требует, чтобы вопросы компетентности и характера не решались метаинтерпретатором. Как мы теперь увидим, подход «Око Бога» страдает другой, связанной с этим, проблемой: он нарушает права тех, кто имеет моральные полномочия управлять.

Согласно Теории планирования, управлять – значит участвовать в социальном планировании. Таким образом, обладать моральным правом управлять – значит иметь моральное право участвовать в социальном планировании. Таким образом, все, что мешает легитимным управленцам участвовать в социальном планировании, фактически лишает их морального права управлять. Поскольку аргумент, описанный в предыдущем параграфе, показал, что точка зрения «Око Бога» подрывает цель социального планирования, отсюда следует, что подход «Око Бога» нарушает моральные права легитимных властей.

Предположим, например, что недоверчивая правовая система, которую мы только что обсуждали, имеет хорошее демократическое происхождение. Конституция этой системы была ратифицирована подавляющим большинством взрослых политического сообщества после всестороннего и справедливого обсуждения. Поскольку точка зрения «Око Бога» не требует уважения к отношениям доверия тех, кто ратифицировал конституцию, он не дает демократическому большинству права управлять собой. Ведь если в споре победит сторона, не доверяющая человеческой натуре, то те, кто более оптимистично относится к природе человека в метаинтерпретации, саботируют демократический процесс. Они отменяют то, что большинство имело право сделать.

Эта проблема с подходом «Око Бога», конечно же, не возникает из-за какой-то причудливой особенности демократической теории. Те же трудности возникнут с любой неанархистской теорией политической легитимности. Ибо любая такая теория предполагает, что некоторые люди имеют моральное право планировать для сообщества. Поскольку эти планировщики являются легитимными, теория должна отказать всем остальным в праве вмешиваться в их социальное планирование. Следовательно, такая теория должна требовать, чтобы все остальные не принимали точку зрения «Око Бога». В противном случае закон не только не сможет делать то, что он должен делать, но и легитимные власти (кем бы они ни были) не смогут делать то, что они имеют право делать.

Однако прежде, чем я начну это обсуждение, я хотел бы официально представить всех действующих лиц, которые будут играть важные роли в подходе, который я буду развивать. Хотя мы уже встречались с этими персонажами, будет полезно подробно объяснить, кто они и как связаны между собой.

Четыре наиболее важные группы, которые играют роль в метаинтерпретации, – это должностные лица (ofcials), акторы (actors), планировщики (planners) и, конечно же, метаинтерпретаторы (meta-interpretators). Под должностными лицами я подразумеваю тех, кто занимает должности (ofces) в определенной правовой системе. В их число входят судьи, сенаторы, должностное лицо исполнительной власти, послы, полицейские, секретари округа, городские казначеи, судебные приставы и так далее. Под «акторами» я подразумеваю тех людей, которым делегированы законные права и обязанности, чтобы они могли каким-то образом способствовать достижению политических целей системы. Среди акторов не только должностные лица, но и рядовые граждане. Однако они исключают тех, кто не достиг возраста договорной дееспособности и лиц с серьезными умственными затруднениями, поскольку закон не полагается на них для достижения своих целей.

Под планировщиками (или, как я иногда говорю, «разработчиками») я подразумеваю тех акторов, которые создали, модифицировали или ликвидировали институты той или иной правовой системы или повлияли на отношения между институтами. В американской системе, например, к правовым планировщикам обычно относятся законодательные органы, суды, административные органы и должностные лица исполнительной власти, но также конституционные конвенты и сам электорат.

Поскольку правовые системы всегда содержат механизмы для пересмотра, планировщики меняются по мере изменения структуры системы. В число разработчиков современной американской системы входят не только создатели и те, кто ратифицировал Конституцию 1787 года, но и многочисленные деятели, изменившие облик системы за последние двести лет. Создатели и те, кто ратифицировал, Четырнадцатую поправку, являются создателями текущего режима в такой же степени, как и те, кто создал и ратифицировал Конституцию в ее оригинальном виде. Поскольку метаинтерпретатор фокусируется на текущей системе, релевантным набором планировщиков для метаинтерпретации является текущий, а именно тот, результаты планирования которого еще не были изменены или отменены последующими планировщиками.

Наконец, под метаинтерпретаторами я подразумеваю тех людей, которые пытаются выяснить, какую методологию интерпретации целесообразно использовать акторам данной правовой системы. Метаинтерпретаторами могут быть планировщики, не-планирующие акторы, и даже не-акторы. Например, федеральный судья, который пытается определить, какой метод ему следует использовать для интерпретации Конституции Соединенных Штатов Америки, является метаинтерпретатором, который также является планировщиком. Американский профессор права, который пишет статью, критикующую такого судью, является не-планирующим (актором) метаинтерпретатором. Профессор права из Франции, критикующий американского коллегу, является не-актором и метаинтерпретатором.

Метаинтерпретация может быть либо «ориентирована на себя», либо «ориентирована на других». Ориентированный на себя метаинтерпретатор пытается определить, какую методологию интерпретации ему следует использовать, например судья Верховного суда утверждает, что определенный метод толкования статута подходит ему для использования. Ориентированный на других метаинтерпретатор, стремится выбрать методологию, которую будут применять другие акторы, например гражданин, который полагает то, как судьи должны толковать статуты. Однако для простоты в дальнейшем я буду предполагать, что метаинтерпретаторы всегда являются правовыми акторами и что метаинтерпретация всегда ориентирована на себя. Таким образом, я игнорирую случаи, когда метаинтерпретатор не-актора или когда актор пытается определить, как другой актор должен толковать юридические тексты. В целом от такого ограничения ничего не поменяется.

В предыдущей главе я утверждал, что правильная метаинтерпретация всегда соответствует отношениям доверия и недоверия, которые уже включаются и предполагаются правилами системы. Метаинтерпретатор извлекает эти отношения и использует их, чтобы определить, какую степень усмотрения предоставить интерпретаторам. Иными словами, правильная метаинтерпретативная теория всегда должна уважать экономику доверия системы. Методология интерпретации, требующая высокой степени усмотрения при ее реализации, подходит только для системы, экономика доверия которой является довольно щедрой. И наоборот, крайне ограничивающий метод подходит для системы, экономика которой значительно более скупа.

В отличие от модели Дворкина, эта теория не требует, чтобы методологии интерпретации были обоснованы с моральной точки зрения. Метаинтерпретатору не нужно знать, почему граждане должны подчиняться закону, каково отношение справедливости к честности или надлежащие требования сообщества. У него может не быть мнения о том, насколько заслуживают доверия члены его сообщества на самом деле. В связи с этим методология интерпретации привязана не к истинности какой-либо абстрактной философской или социально-научной теории, а, скорее, к предпосылкам закона, касающимся степени доверия правовым акторам.

Поскольку этот подход значительно скромнее, чем подход Дворкина, он будет совместим с более широким набором отношений доверия. Необязательно иметь особенно радужное представление о человеческой природе, чтобы поверить в то, что люди могут эффективно подчиняться мнению других. Более того, в отличие от метода «Око Бога», этот подход обязательно уважает функцию закона по управлению доверием. Поскольку его основная директива состоит в том, чтобы полагаться на отношения доверия, которые уже предполагаются правилами, метод планировщика никогда не будет допускать методологии интерпретации, несовместимые с распределением доверия и недоверия в системе.

Как я утверждал в конце предыдущей главы, правильный способ определить экономику доверия системы – это определить причины, по которым Должностные лица принимают или нацелены принять правила системы. Во «властной» системе, где большинство должностных лиц доверяют разработчикам системы с высшей властью или суждением, отношение этих разработчиков будет определять экономику доверия системы. Напротив, в «оппортунистических» системах отношение нынешних должностных лиц будет определять экономику доверия. Для простоты сконцентрируемся на «властной» системе. Чтобы адаптироваться к «оппортунистическим» системам, обычно бывает достаточно заменить «планировщика» должностным лицом в последующем обсуждении. Как должна происходить метаинтерпретация в правовых системах обычного права, будет рассмотрено в конце этой главы.

До сих пор я предлагал следующий метаинтерпретативный принцип: интерпретаторам следует предоставить столько усмотрения при интерпретации, сколько им ее предоставляет экономика доверия их системы. Обратите внимание, что из этого принципа вытекает следующее: поскольку экономики доверия редко бывают эгалитарными – определенным группам будут доверять больше, чем другим группам в отношении определенных областей, – было бы удивительно, если бы одна методология подходила для каждой субгрупп в системе. Вполне вероятно, что для одних должностных лиц подойдет методология с высокой степенью усмотрения, для других подойдет крайне ограничивающий метод, а какой-то третий метод подойдет для граждан. Строго говоря, не существует одного правильного толкования юридического текста. Правовая интерпретация всегда связана с акторами (actor-relative): текст интерпретируется правильно только относительно актора и ее конкретного места, занимаемого в системе экономики доверия. Следовательно, метаинтерпретатор всегда должен внимательно следить за своим положением во всей системе и адаптировать свой метод интерпретации так, чтобы он соответствовал степени оказываемого ей доверия.

Хотя представленный мною принцип метаинтерпретации имеет определенные достоинства – например, он серьезно относится к отношениям доверия всех планировщиков, – тем не менее он слишком груб. Как я сформулировал ранее, принцип выбирает методологии на основе объема усмотрения при интерпретации, а не типов усмотрения. Но поскольку разные методологии могут предоставлять интерпретаторам одинаковые степени усмотрения, простое обращение к экономике доверия системы может не дать однозначной методологии интерпретации. Например, как я покажу позже, определенные типы текстуализма наделяют интерпретаторов примерно такой же степенью усмотрения, как и некоторые целенаправленные. Предложенный мною принцип не может повлиять на выбор между такими методологиями.

Следовательно, необходим более сильный принцип. Напомним, что согласно Теории планирования правовые системы – это предприятия, нацеленные на решения моральных проблем. Правовые планировщики распределяют роли между участниками, понимая, что их вклад будет способствовать достижению фундаментальной цели закона. Я полагаю, что правильная методология интерпретации определяется не только уровнем доверия, оказываемым акторам, но и их ролями. Интерпретативная методология подходит для интерпретатора в данной правовой системе только в том случае, если она лучше всего способствует достижению целей, которые были доверены акторам, при условии, что акторы обладают компетенцией и характером, приписываемыми им разработчиками их системы.

Согласно Теории планирования метаинтерпретатор должен выполнить три задачи. Во-первых, он должен выяснить основные свойства различных методологий интерпретации. Он должен попытаться выяснить, например, требуют ли определенные методологии для реализации высокого уровня компетентности или сравнительно небольшого, и легко ли ими злоупотребить или трудно ими манипулировать. Во-вторых, метаинтерпретатор должен попытаться извлечь определенную информацию из институциональной структуры рассматриваемой правовой системы: отношение планировщиков к компетенции и характеру определенных акторов а также цели, которые им поручено продвигать. Наконец, метаинтерпретатор должен применить информацию, полученную из первых двух задач, чтобы определить правильную методологию интерпретации. Он [метаинтерпретатор] должен выяснить, какие методологии интерпретации лучше всего способствуют достижению поставленных целей в свете отобранных отношений доверия.

Этим трем задачам соответствуют три основных этапа метаинтерпретации, которые я назову спецификация, выявление и оценка. На каждом этапе метаинтерпретатор пытается ответить на следующие вопросы:

1. Спецификация (Specifcation) – Какая компетентность и характер необходимы для выполнения различных видов интерпретационных процедур?

2. Выявление (Extraction) – (а) Какие компетенции и характер, которыми, по мнению разработчиков, обладали акторы, побудили их доверить акторам выполнять задачу, которую они выполняли? (б) Какие системные цели различные акторы должны развивать и реализовывать по мнению планировщиков?

3. Оценивание (Evaluation) – Какая процедура лучше всего способствует достижению и реализации системных целей, которые акторы должны были развивать и реализовывать, предполагая, что они обладают отобранными компетенциями и характером?

После того как интеллектуальные и этические предпосылки различных методологий интерпретации были установлены, метаинтерпретатор должен оценить, обладают ли с точки зрения системы интерпретаторы и другие акторы компетентностью и характером, необходимыми для эффективного осуществления этих методологий. Согласно Теории планирования, системный взгляд на доверие определяется отношениями доверия, которых придерживаются нынешние правовые планировщики. Следовательно, метаинтерпретатор должен стремиться выявить отношение к соответствующему доверию, заложенному в институциональных механизмах системы.

Выявление, согласно данной модели, – это, по сути, объяснительный процесс. Метаинтерпретатор пытается показать, что конкретная институциональная структура системы отчасти обусловлена тем фактом, что те, кто ее проектировал, имели определенные взгляды на степень доверия рассматриваемых акторов и, следовательно, оказывали доверие акторам, путем предоставления определенных прав и обязанностей. Взгляды, отобранные с помощью этой практики, лучше всего объясняют создание и принятие текстов, которые руководят этой практикой, поскольку именно эти действия создают правила. Таким образом, Теория планирования резко контрастирует с метаинтерпретацией Дворкина в том смысле, что она не пытается морально обосновать принципы, вытекающие из юридических текстов. Достаточно показать, что они объясняют форму, которую сейчас принимает практика.

Сам термин «выявление» (extraction) предназначен для того, чтобы подчеркнуть важный факт, касающийся актуальности отношения разработчиков: их взгляды на степень доверия актора юридически значимы только постольку, поскольку они играли причинную роль в фактической разработке и принятии авторитетных источников. Следовательно, не каждое суждение о надлежащем доверии, которое оказывают планировщики системы, имеет отношение к метаинтерпретации. Сам факт того, что разработчики доверяют душам, несущественен – если эти суждения не внедряются в институциональную структуру системы посредством формулирования и принятия авторитетных источников (текстов), они с юридической точки зрения не имеют отношения к делу.

Прежде чем мы продолжим, сделаем несколько уточнений. Напомним, что юридическая деятельность – это деятельность по социальному планированию и что результаты социального планирования обычно являются общедоступными. Из этого следует, что, если содержание закона должно определяться в конечном итоге суждениями проектировщиков, эти суждения сами должны быть общедоступными. Таким образом, чисто личные мысли не могут считаться метаинтерпретирующими детерминантами.

Суждения о доверии (judgments of trust) можно сделать общедоступными разными способами. Самый очевидный способ – явное выражение. Создатель мог сделать заявление о том, что та или иная мера будет поддерживаться, поддерживается или поддерживалась по такой-то причине. Выражение также может быть косвенным, например когда создатель голосует за меру, содержащую заявление об обосновании данного нормативного акта. Или суждения создателя о компетентности и характере может быть выявлено просто путем голосования за определенную меру, подобно тому, как желание пива раскрывается исходя из того, что кто-то заказывает пиво в баре. Таким образом, составление или голосование за законопроект, который является чрезвычайно исчерпывающим и детализированным, содержит директивы с небольшим количеством моральных концепций и нарушение которого влечет суровые санкции, будет свидетельствовать о недоверчивом отношении со стороны законодателей. Точно так же акт разработки и ратификации централизованной конституции, наделяющей обширными полномочиями акторов, которые будут участвовать в социальном «нисходящем» планировании, указывает на доверительное отношение со стороны разработчиков конституции к тем, кто уполномочен действовать.

Также следует отметить, что во время выявления метаинтерпретатор всегда стремится выявить общие установки доверия. Поскольку правовое проектирование часто является продуктом общей агентности (shared agency), маловероятно, что каждый участвующий разработчик будет придерживаться одинакового отношения относительно степени доверия (надежности) акторов. Кажется разумным предположить, например, что не все создатели пришли к радикальному вигизму по одним и тем же причинам. Некоторые не доверяли человеческой природе, опираясь на личный опыт8, другие из-за своего кальвинистского происхождения9, а третьи потому, что это была господствующая установка того времени10. Однако в метаинтерпретации важно то, что все они придерживались отношения доверия, хотя и по разным причинам, и что такое отношение было причинно ответственно за их официальные действия11.

Однако метаинтерпретатор должен учитывать возможность того, что разработчики правовой системы не разделяют общего видения доверия или что общее видение, которое они разделяют, является настолько общим, что исключает только самые причудливые методологии интерпретации. В таких случаях метаинтерпретативная теория мало что может сказать о вопросах доверия. К счастью, доверие – не единственная метаинтерпретативная детерминанта, и, как мы увидим позже, метаинтерпретативная теория все же может стать уникальной рекомендацией, даже если вопросы доверия не играют роли.

В процессе выявления для метаинтерпретатора критически важно различать несколько типов суждений (judgments) о степени доверия актору. Самое важное различие – между абсолютными и относительными суждениями. «Абсолютное» суждение о степени доверия касается уровня уверенности одного человека в компетентности или характере другого. «Относительное» суждение о степени доверия, с другой стороны, касается уровня уверенности в компетентности или характере другого человека по сравнению с третьим лицом. Таким образом, отрицательные абсолютные суждения о чьих-либо способностях совместимы с положительными относительными суждениями об этих способностях, когда они оцениваются по сравнению с другим, менее способным, человеком. Я более чем не уверен в своей способности осуществить хоум-ран против питчера высшей лиги. Но у меня гораздо больше уверенности в своей способности осуществить хоум-ран против питчера высшей лиги по сравнению с шансами моей трехлетней дочери сделать то же самое.

Когда разработчики системы наделяют человека полномочиями на основании положительных абсолютных суждений о его степени доверия, я скажу, что система возлагает на него «высокое абсолютное доверие» (high absolute trust). Распределения, основанные на отрицательных абсолютных суждениях, вызывают «низкое абсолютное доверие» (low absolute trust) к этому человеку. Точно так же, когда разработчики системы наделяют одного человека значительно большими (меньшими) полномочиями, чем другого, мы будем говорить, что система оказывает этому человеку высокое (низкое) относительное доверие по сравнению с другим.

Изучая правовую систему, метаинтерпретатор должен проявлять осторожность, чтобы не сделать вывод о том, что система наделяет высоким абсолютным доверием определенных лиц, исходя из простого факта, что им предоставили широкие полномочия. Подобное предоставление может просто указывать на то, что этим лицам оказано больше доверия по сравнению с другими акторами системы. Например, то, что федеральное правительство наделено большими полномочиями, согласно Конституции, не означает, что отцы-основатели придерживались особенно положительных абсолютных суждений о человеческой природе. Скорее, с точностью до наоборот: поскольку электорату не доверяли, считалось, что власть должна быть перенесена из сосредоточения их власти, то есть правительств штатов, и распределена в рамках другого набора институтов. В некоторой степени федеральное правительство пользовалось более высоким относительным доверием, чем штаты, отчасти потому, что считалось, что общенациональное государство (national government) будет укомплектовано политиками более высокого уровня. Однако предельное доверие к элитам не было огромным, о чем свидетельствуют многочисленные ограничения и гарантии, наложенные на федеральную власть создателями. Мораль здесь заключается в том, что высокое относительное доверие соответствует низкому абсолютному доверию, и наоборот.

Метаинтерпретатор также должен различать общие и частные суждения о надежности (степени доверия). Общие суждения о степени доверия относятся к основной психологической природе людей: их интеллекту, мотивации, характеру и так далее. Частные суждения (Particular judgments), напротив, касаются частных действий в конкретных условиях. Положительные общие суждения совместимы с отрицательными частными суждениями. Кто-то может считать, что судьи в общем очень умны и достопочтенны, но, в частности, они не особо хорошие экономисты. Точно так же кто-то может доверять другому в отношении одного действия в одних условиях, но не доверять ему в отношении какого-либо другого действия в этих же или иных условиях. Главе Управления по санитарному надзору за качеством пищевых продуктов и медикаментов (Food and Drug Administration) можно было бы доверить надзор за испытаниями фармацевтических препаратов, но не применение электромагнитного спектра в связи.

Метаинтерпретатор должен быть начеку в отношении возможности того, что изменение условий поставит под сомнение релевантность метаинтерпретации частных суждений о степени доверия. Например, в конце XVIII и в большей части XIX века американские суды как правило следовали английскому правилу «запрета обращения» (no recourse) и избегали истории законодательства при толковании статутов12. Поскольку подробные протоколы законодательных процедур не велись, а судьи больше не участвовали в законодательном процессе, считалось, что на них нельзя полагаться в использовании существующих законодательных материалов. Однако, когда законодательные органы начали вести обширный отчет, а технология печати повысила их доступность, к судьям больше не относились с недоверием в данном отношении13. Метаинтерпретатор конца XIX века мог бы с полным основанием заключить, что, учитывая высокое абсолютное доверие, оказываемое интеллекту и профессионализму судей, и возросшую доступность надежных отчетов, частное недоверие к судам в отношении истории законодательства больше не должно учитываться метаинтерпретацией14.

Чтобы сохранить умеренность правильной метаинтерпретации, Теория планирования не требует, чтобы каждый метаинтерпретатор участвовал в глобальных раскопках всей институциональной структуры. Прежде чем выявление может начаться всерьез, метаинтерпретатор должен сначала выяснить, какие части экономики доверия системы должны быть нацелены на выявление. В отличие от теории Дворкина, которая требует, чтобы каждый метаинтерпретатор изучил всю правовую систему и определил полный набор моральных принципов, которые лучше всего соответствуют и обосновывают систему, прежде чем методология интерпретации может быть установлена, Теория планирования требует, чтобы каждый метаинтерпретатор сначала оценил, следует ли ограничиваться своими институциональными рамками или существенно выйти за пределы своего положения в экономике доверия системы. Объем выявления определяется частными суждениями о доверии, лежащими в основе роли метаинтерпретатора: грубо говоря, чем больше доверия, тем больше объем выявления. Таким образом, можно утверждать, что сотрудники полиции не должны рассматривать деликатные вопросы конституционного устройства при определении того, как интерпретировать законы, которые они применяют. Сотрудник полиции обычно сталкивается только с небольшой частью общего режима, и нельзя ожидать, что он полностью поймет основные принципы, поддерживающие систему, и то, как эти принципы взаимодействуют с его конкретной ролью в этой практике. Для него вопросы доверия, которые касаются конкретно его, несмотря на их периферийный статус, будут иметь большее значение, чем центральные (core) вопросы, с которыми он мало взаимодействует. Федеральные судьи, напротив, играют центральную роль в управлении системой. Они должны понимать, как работает система в целом и как различные правила соотносятся друг с другом. Для них метаинтерпретативная перспектива охватывает весь институциональный ландшафт.

Используя термин «выявление» (extraction), я не имею в виду, что метаинтерпретатор должен выводить взгляды разработчиков исключительно путем изучения текстов, описывающих структуру правовой системы. Во многих случаях их взгляды будут очевидны. Судебный пристав знает, что разработчики системы доверяют судье больше, чем ему, за подтверждением не нужно (и не следует) обращаться к Конституции или «Федералисту». Однако, другие ситуации требуют более подробного исторического исследования. Как я утверждал в связи с теорией Дворкина, исторические свидетельства подтверждают то, что могла бы предложить рациональная реконструкция американской системы, а именно что создатели ранней американской республики были озабочены степенью доверия должностных лиц и граждан и сформировали основные конституционные принципы таким образом, чтобы отразить эти отношения. В процессе выявления отношения планировщиков к доверию, стенограммы публичных дебатов и произведения культуры, проливающие свет на дух времени, обычно оказывают неоценимую помощь в воссоздании экономики доверия системы.

Однако есть один смысл термина «выявление», который может ввести в заблуждение. Поскольку правовые системы строятся и перестраиваются с течением времени, обычно руками многих людей, было бы чрезвычайно удивительно найти согласованный набор взглядов на доверие, лежащий в основе всей совокупности юридических текстов. В общем, задача метаинтерпретатора – не просто восстановить эти разрозненные отношения доверия, но и синтезировать их в одно рациональное видение. Таким образом, экономика доверия системы конструируется в процессе метаинтерпретации, а не просто обнаруживается. Поэтому я хотел бы завершить этот параграф, сказав несколько слов о принципах, которые должны управлять этим синтезом, – хотя, учитывая нехватку места, мое обсуждение будет значительно ограниченным и умозрительным.

Как и в обычных ситуациях коллизий правовых норм, источник является наиболее важным фактором по определению порядка суждений о доверии. В системах, где конституционное право имеет приоритет над статутным правом, суждения о доверии, лежащие в основе конституционных положений, имеют приоритет перед противоречащими им суждениями, лежащими в основе законодательных текстов. Таким образом, в таких системах, как американская, судьям обычно не нужно идти дальше изучения Конституции, поскольку любые суждения, извлеченные из этих основополагающих положений, будут иметь приоритет над всеми остальными.

Однако трудности возникают, когда противоречащие суждения исходят из источников одного уровня. Рассмотрим, например, конфликт, который возникает между Четырнадцатой поправкой и предыдущими поправками к Конституции США. Первые поправки изначально основывались на определенных положительных относительных суждениях о степени доверия штатов по отношению к федеральному правительству. Основная идея, вдохновляющая конституционную структуру, заключалась в том, что законодательные органы штатов более компетентны, чем конгресс, в деле содействия общему благосостоянию своих граждан, с учетом того, что они облагают непосредственным доступом к информации и более гибкой политической базой, а также с меньшей вероятностью, чем конгресс, будут нарушать основные свободы, учитывая их относительную ограниченность в полномочиях. В результате штатам было разрешено сохранить свое право осуществлять охрану порядка и они были освобождены от Билля о правах[61]. Конгресс, с другой стороны, был уполномочен действовать только в тех ситуациях, в которых коллективные действия на национальном уровне считались более важными, чем действия отдельных штатов, и ему было запрещено принимать законы, нарушающие определенные основные права.

Четырнадцатая поправка была основана на другом наборе конфликтующих относительных суждений. Поскольку традиционное отношение к степени доверия законодательным органам штатов и их способности защищать основные свободы больше не мог ло сохраняться после Гражданской войны. Четырнадцатая поправка не только наложила существенные ограничения на законодательные полномочия штата через принцип о равной защите, но и уполномочила конгресс защищать равенство и другие конституционные права посредством федерального законодательства. Таким образом, Четырнадцатая поправка предполагает отношение доверия, которое противоречит отношениям доверия, лежащим в основе первых двенадцати поправок. Как разрешать такие конфликты?

Я предлагаю подойти к синтезу конфликтующих суждений о доверии примерно так же, как философы науки относятся к пересмотру противоречивых теорий15. Например, когда ученый сталкивается с весьма достоверными доказательствами, противоречащими общепринятой теории, он будет вынужден скорректировать свою теорию в свете этих непреклонных данных. Общепринятый в философской литературе метод синтеза этих вступивших в конфликт элементов называется «минимальным» пересмотром: ученый должен отказаться от теории как можно в меньшей степени, чтобы добиться согласованности. Таким образом, ученый должен попытаться сохранить центральные посылки теории – «жесткое ядро» («hard core»), если говорить в терминологии Лакатоса16 – но отбросить больше периферийных элементов, чтобы восстановить согласованность. Конечно, может оказаться невозможным сохранить жесткое ядро нетронутым, и в этом случае некоторые центральные элементы придется пересмотреть. Но в большинстве ситуаций в таких революционных переменах не будет необходимости и корректировка более пограничных элементов обеспечит последовательный синтез.

Аналогичным образом мы можем рассматривать отношения доверия, лежащие в основе институциональных механизмов системы, как «теорию доверия». Эта теория выдвигает различные гипотезы относительно общей компетентности и характера людей и того, как конкретные условия влияют на их степень доверия. Когда при пересмотре правовой системы в эту «теорию» вводятся конфликтующие суждения о доверии, метаинтерпретатор должен затем провести минимальный пересмотр: он должен синтезировать суждения о доверии, зафиксировав самые последние суждения и как можно меньше пересматривая более ранние суждения, чтобы сделать их последовательными. Следовательно, в приведенном выше примере отношения, связанные с Четырнадцатой поправкой, останутся неизменными, в то время как суждения, связанные с первыми двенадцатью поправками, будут минимально пересмотрены, чтобы обеспечить последовательность. Поэтому правдоподобным пересмотром в результате было бы то, что законодательные органы штатов считаются более заслуживающими доверия, чем конгресс, для обеспечения общего благосостояния своих граждан, но не для защиты их основных свобод17.

При таком прочтении ратификация Четырнадцатой поправки вызвала серьезное «перераспределение» в американской экономике доверия. Доверие было перераспределено от штатов к конгрессу, так что теперь ответственность за защиту основных прав людей возложена на федеральное правительство, а не на штаты. Можно также с полным основанием утверждать, что Четырнадцатая поправка повлекла за собой фундаментальную перестройку в доверительных отношениях между конгрессом и федеральными судами. Если раньше конгресс считался главной угрозой свободе, а суды – основным оплотом против злоупотреблений конгресса, новый режим оказал конгрессу и судам равное доверие в защите основных конституционных свобод. Как утверждал Дуглас Лэйкок, Конгресс не вверил плоды Гражданской войны безоговорочному усмотрению Суда, вынесшего решение «Дред Скотт против Сэнфорда» ‹…› Поправки возложили самостоятельную ответственность за обеспечение соблюдения новых прав как в конгрессе, так и в судах18.

Метаинтерпретативный результат этого синтеза будет заключаться в том, что, помимо Суда, конгресс имеет независимые полномочия интерпретировать объем конституционных свобод через их правомочия в сфере правоприменения согласно разделу 5. Следовательно, исключительное право Суда интерпретировать Конституцию для других ветвей власти таким образом несовместимо с экономикой доверия, сложившейся после Гражданской войны19.

Выявив отношения доверия правовых разработчиков, метаинтерпретаторам поручено выявить цели, которым различным акторам доверено следовать. Это выявление выполняется почти так же, как и раньше: метаинтерпретатор ищет наилучшее объяснение того, почему юридические тексты поручают определенным лицам определенные задачи20. Опять же, метаинтерпретатору не обязательно показывать, что эти цели морально ценны с точки зрения «Ока Бога» – поскольку разработчики системы разделили права и обязанности так, чтобы люди достигли определенных целей, и только эти цели имеют значение при определении методологии интерпретации.

Когда метаинтерпретатор является Должностным лицом, выявление будет сосредоточено на роли метаинтерпретатора. Другими словами, он намеревается определить, какую роль он должен играть в общей деятельности по социальному планированию. Иногда роль должностных лиц вполне ясна. Пристав-исполнитель должен следить за порядком в зале суда. В других случаях цели, которым призвано служить должностное лицо, могут быть довольно спорными. Какова, например, роль судьи в демократическом обществе? Должен ли он реализовывать волю народа, защищать права меньшинств, поддерживать социальную справедливость, сотрудничать с законодательной властью, контролировать законодательную власть, чтобы гарантировать, что она не манипулирует политическим представительством, обеспечивать торги групп интересов, разрешать споры или какая-то комбинация всего вышеперечисленного? Разные люди отвечают на эти вопросы по-разному, что, как мы увидим, имеет важные последствия для метаинтерпретативных дебатов.

Точно так же, как умеренность требует, чтобы суждения о доверии определяли объем для выявления экономики доверия, она также требует, чтобы они использовались для определения границ для выявления целей, которым должны служить правовые акторы. Насколько глубоко и широко должен смотреть метаинтерпретатор при выявлении целей, зависит от степени доверия, оказываемого интерпретатору системой. Тюремному охраннику не нужно понимать конечные цели, которым он служит, выполняя свою работу, будь то наказание, сдерживание преступности, осуществление демократической воли или обогащение тех, кто строит тюрьмы. Ему доверяют выполнение только определенных ограниченных задач, поэтому ему следует сосредоточиться исключительно на относительно конкретных целях, связанных с его ролью, например предотвращение побегов и защита заключенных друг от друга. С другой стороны, тем, кто пользуется большим доверием, например судьям, высокопоставленным должностным лицам исполнительной власти и законодателям, следует тщательно изучить конституционные тексты и установить более общие и отдаленные цели, связанные с их влиятельным положением в системе.

Суждения о доверии будут иметь наибольшее влияние на объем выявления для простых граждан. Ведь это явно выходит за рамки компетенции непрофессионалов рассматривать все цели и ценности, которым юридические документы, регулирующие их поведение, стремятся служить и реализовать. В некоторых случаях, конечно, цель закона очевидна. Правила, регулирующие использование автотранспортных средств, явно направлены на повышение уровня безопасности (хотя это еще не все, для чего они предназначены). В других областях регулирования – налоги, регулирование ценных бумаг, законодательство о продажах, ответственность за качество продукции – цели менее прозрачны и часто сложны. Таким образом, всестороннее выявление всего набора планов системы непрофессионалами несовместимо с большинством принципов экономики доверия.

Поскольку Теория планирования рассматривает правовые системы как системы планирования, предназначенные для достижения определенных политических и моральных целей, она составляет рейтинг методологий интерпретации в соответствии с их способностями к достижению этих целей. Однако при оценке их потенциала Теория планирования добавляет важное условие: она настаивает на том, чтобы оценка методологий проводилась с учетом доверия, которое выявляется из существующих институциональных механизмов. Методология интерпретации подходит для интерпретатора только в том случае, если она лучше всего способствует достижению целей, осуществление которых было доверено правовым акторам, исходя из предположения, что интерпретатор и некоторые другие акторы обладают выявленными компетенцией и характером.

Для оценки методологий интерпретации метаинтерпретатор проводит мысленный эксперимент: для любой методологии он представляет, каким был бы мир, если бы интерпретатор утверждал, что следовал методологии интерпретируя юридические тексты и обладал компетенцией и характером, которые разработчики приписывают ему, а также другим. Миры, где, скажем, интерпретаторы утверждали, что используют процедуры с весьма высокой степенью усмотрения, но им не оказано никакого доверия, были бы такими мирами, в которых эти процедуры обычно игнорировались. В других мирах, где интерпретаторам оказано доверие, они утверждают, что используют ограничивающие процедуры, эти процедуры будут регулярно и добросовестно реализовываться.

Участвуя в этом мысленном эксперименте, метаинтерпретатор оценивает методологии интерпретации в соответствии с их эффективностью в воображаемых обстоятельствах. Методология M предпочтительнее методологии N в том случае, если цели, осуществление которых было доверено правовым акторам, лучше достигаются в воображаемых обстоятельствах, когда применяется именно методология М. Методология интерпретации, получившая наивысший рейтинг при рассмотрении всех методологий, является правильной для конкретной правовой системы. В случае связанностей все процедуры, получившие наивысший рейтинг, считаются правильными, и в той мере, в какой они дают разные результаты, закон является неопределенным в этих противоречивых моментах.

Метод оценки, который я только что описал, является полностью общим: его можно использовать для оценки любой методологии в любой «властной» системе и для любого актора в этой системе. В этом параграфе я хотел бы изучить некоторые соотношения, которые существуют между надлежащей методологией и определенными подмножествами «властных» систем и правовых акторов. Мы надеемся, что это позволит выявить важные связи, которые существуют между экономикой доверия в системе и надлежащим распределением усмотрения в интерпретации.

В целом системы низкого абсолютного доверия несовместимы с высокой степенью усмотрения, которая свойственна процедурам интерпретации. Это соотношение возникает по следующей причине: миры, в которых те, кому не было оказано доверие, утверждают, что используют методологии интерпретации с высокой степенью усмотрения, являются такими, в которых эти процедуры не будут соблюдаться и, следовательно, не будут выполнять полезную функцию. Это наиболее очевидно верно для систем, цели которых включают защиту свободы и автономии. Миры, в которых коррумпированные индивиды используют манипуляции, – это миры, в которых они будут интерпретировать закон как им заблагорассудится. Цели свободы и автономии не будут достигнуты, потому что закон не сможет защитить граждан от злоупотреблений со стороны должностных лиц.

Хотя режимы низкого абсолютного доверия исключают процедуры с высокой степенью усмотрения, не следует предполагать, что эти системы требуют очень ограничивающих методов интерпретации. Высокое относительное доверие, несмотря на низкое абсолютное доверие, на самом деле может поддерживать методологию с весьма высокой степенью усмотрения. Чтобы показать это, я хотел бы рассмотреть попытку Джона Мэннинга продемонстрировать, что текстуализм был наиболее подходящей методологией интерпретации для ранней американской конституционной структуры. Как я буду доказывать, его аргумент в пользу ограничения в интерпретации не имеет успеха, поскольку он фокусируется на абсолютном доверии за счет относительного доверия.

Мэннинг начинает свой метаинтерпретативный аргумент, указывая на то, что американская система была построена на основе четкого разделения законодательной и судебной власти. По словам Мэннинга, цель разделения властей заключалась как в повышении предсказуемости, так и в уменьшении свободы должностных лиц принимать решения по усмотрению. История показала основателям, что, когда власти перемешиваются, законодателям нельзя доверять принятие ясных правил, учитывая их побуждение оставлять за собой право усмотрения на будущее. При этом нельзя было полагаться на то, что они будут следовать тем правилам, которые они уже приняли, учитывая их заинтересованность в пересмотре любого правила, приводящего к нежелательным последствиям. Мэннинг заключает, что было бы бессмысленно отказывать в доверии судьям, обладающим правом на законотворчество, и в то же время доверять им свободу интерпретировать закон по своему усмотрению в соответствии с их представлением о справедливости (equity) и разумности21.

Хотя Мэннинг привел метаинтерпретативный аргумент правильной формы, так как он явно связывает соответствующий метод интерпретации с системным доверием и ролями, его вывод может быть подвергнут сомнению, поскольку он не учел все соответствующие предпосылки. Как я утверждал, метаинтерпретатор должен учитывать суждения относительной, а также абсолютной надежности при оценке экономики доверия системы. Хотя это правда, что американский конституционный порядок построен на недоверии к человеческой природе, из этого не следует, что всем не доверяют в одинаковой степени. Как показывает история разработки Конституции, динамика в сторону независимой судебной системы в конце 1780-х годов была ускорена резким увеличением уровня доверия, оказываемого судьям по сравнению с законодателями, поскольку судьи рассматривались как те, кто обладает лучшими навыками юридической техники и не сталкивается с таким же давлением со стороны избирателей действовать в нарушение прав, закрепленных в общем праве. Этот рост относительного доверия к судьям не только привел к созданию независимой судебной системы, но и способствовал более широкому распространению целенаправленного толкования. Теперь считалось, что суды способны исправлять ошибки законодательных органов, как за счет сужения плохо составленных и крайне несправедливых законов, так и за счет расширения статутных формулировок для покрытия непредвиденных ситуаций в небольшом диапазоне случаев22. Описание подхода Верховного суда Нью-Джерси к интерпретации статута было типичным:

Таким образом, метаинтерпретативная ошибка Мэннинга заключается в его заботе об абсолютном доверии и игнорировании относительного доверия. Хотя способы интерпретации с высокой степенью усмотрения, как Дворкина, например, исключаются из-за низкого абсолютного доверия, из этого не следует, что такие крайне ограничивающие методы, как текстуализм, остаются единственно жизнеспособными вариантами. Даже если всем должностным лицам не доверяют, создателям законов в определенных отношениях могут не доверять даже больше, чем тем, кто применяет закон, и поэтому этим должностным лицам будет уместно предоставить значительную свободу усмотрения при интерпретации.

Подобно тому как высокое относительное доверие обычно санкционирует методологию интерпретации со значительной свободой усмотрения, низкое относительное доверие обычно предполагает использование крайне ограничивающей методологии. Уважение, которое обычно проявляется к административным органам при толковании закона, оправдывается, по крайней мере частично, более значительным опытом и компетенцией (expertise) административных органов по сравнению с судами в отношении основных рассматриваемых вопросов24. При условии, что суды сочтут интерпретацию административного органа разумной и основанной на релевантных соображениях, они больше не будут исследовать ее уместность и согласятся. Точно так же присяжные должны полагаться на интерпретацию закона, данную судами первой инстанции, учитывая сопоставление компетенций суда и присяжных заседателей25.

В предыдущем параграфе я утверждал, что акторам, пользующимся высоким относительным доверием, обычно должна предоставляться значительная степень усмотрения при интерпретации. Однако важно не делать из этого вывод, что высокое относительное доверие требует целенаправленных интерпретаций. Хотя целенаправленная интерпретация характеризуется высокой степенью усмотрения, не все методы интерпретации, предполагающие такое усмотрение, являются целенаправленными. Можно, например, правдоподобно возразить, что даже если судьи считаются лучшими юристами, чем законодатели, и с большей вероятностью действуют в общественных интересах, им все же не следует ориентироваться на цель при толковании законодательных текстов. Чтобы понять, почему это возможно, я хотел бы рассмотреть аргумент Фрэнка Истербрука, который, опираясь на результаты теории общественного выбора, выступал за усмотрение, но при этом и за текстуалистскую методологию интерпретации.

Согласно известной теории общественного выбора, законодательство – это товар, который подчиняется законам спроса и предложения. Законодатели будут предлагать закон тем, кто больше всего готов за него платить, причем оплата обычно осуществляется в форме денежных взносов в кампании по переизбранию. Однако, учитывая проблемы коллективных действий, общественность обычно не будет требовать принятия закона, который носит широко перераспределительный характер. Чем больше группа, тем меньше выгоды для каждого отдельного человека от такого перераспределения и, следовательно, тем меньше заинтересованность каждого человека в оплате такой выгоды. Только небольшие группы интересов способны мобилизовать силы для преодоления таких проблем «безбилетников», таким образом гарантируя, что они, а не общественность в целом, получат «экономическую ренту» от законодательства.

Теория общественного выбора предсказывает не только то, что законодатели поддадутся соблазну особых интересов, но также и то, что правовые системы будут спроектированы таким образом, чтобы оградить суды от аналогичного давления. Законодательство является ценным для группы интересов только в том случае, если оно обеспечивается судами. Однако, если бы суды находились под политическим влиянием групп интересов, они бы обеспечивали соблюдение законодательства только тогда, если бы поддерживающие группы интересов преобладали, как только эти группы потеряют власть, преимущества законодательного перераспределения исчезнут. Согласно этой картине, независимая судебная система необходима для политики групп интересов, потому что независимость обеспечивает постоянство (durability) и, следовательно, ценность законодательства. Другими словами, для процветания политики суды должны быть «выше политики». В самом деле, некоторые теоретики общественного выбора, такие как Уильям Лэндс и Ричард Познер, утверждают, что лучшим объяснением того, почему отцы-основатели разработали статью III, которая сделала судебную систему независимой через предоставление пожизненной должности и защиты от снижения заработной платы, является то, что она должна была обеспечить предсказуемость, долгосрочное исполнение результатов переговоров групп интересов, тем самым максимизируя ценность законодательных актов для избирателей26.

Хотя конституционная структура, согласно точке зрения общественного выбора, предназначена для обеспечения постоянства законодательства частных интересов, она также призвана снизить неизбежное стремление к выгоде. Согласно Истербруку, например, конституционные требования в отношении двухпалатной системы, представительства и опубликования существуют для того, чтобы ограничить конгресс путем сокращения объема законодательства и продвижения «сделок в открытую, где они могут быть тщательно изучены»27.

Заметьте, что согласно этому выявлению общественного выбора американская экономика доверия весьма недоверчива к законодателям. Но недоверие здесь направлено на их характер, а не на их компетенции: считают, что они корыстны и цель их извлекать выгоду, а не служить общественным интересам. Напротив, система в значительной степени доверяет судам, поскольку она доверяет им исполнение договоренности групп интересов. В соответствии с этим образом судей, эти теории часто называют «заслуживающими доверия» или «честными» теориями вынесения судебного решения (adjudication).

Истербрук отстаивал текстуализм на основе этой конструкции общественного выбора28. Он утверждает, что целенаправленная интерпретация не имеет смысла, поскольку такие методологии предполагают наличие законодательной цели. Хотя законодатели часто представляют законодательство как мотивированное соображениями общественного мнения – опасения, которые в принципе могут быть экстраполированы на непредвиденные случаи, – теория общественного выбора предсказывает, что статуты с гораздо большей вероятностью будут результатом договоренности групп интересов. Пробелы в статутах обычно преднамеренны. Если бы стороны достигли соглашения по таким делам, они бы включили условия сделки в статут29. Как поясняет Истербрук, «Законодательный процесс группы интересов требует соблюдения условий компромисса. Суд не может «улучшить» пакт, не имеющий другого содержания, кроме конкретной сделки между конкурирующими интересами, потому что у пакта нет цели»30.

Обратите внимание, что версия текстуализма Истербрука, в отличие от версии Скалиа, предоставляет судьям широкую свободу усмотрения при интерпретации статутов. Это усмотрение лежит в первую очередь на ответственности судов за проведение различия между статутами, принятыми на основе консенсуса групп интересов, и теми, которые были действительно общественными. Предполагается, что судьи должны придерживаться подхода «пронзительного взгляда», тщательно исследуя статуты на предмет явных признаков погони за выгодой. Относительно подробное законодательство, устанавливающее барьеры для вступления, финансирование одной группы другой или запрещающее заключение частных контрактов в ответ на новые установленные законом права, – указывает на активность группы интересов. Истербрук даже выступает за то, чтобы суды тщательно исследовали историю законодательства, что является анафемой для таких текстуалистов, как Скалиа. Он рекомендует судьям задавать вопросы: «Кто лоббировал закон? Какие сделки были заключены в кулуарах? Кто что требовал и кто от чего отказался?»31.

Истербрук полагает, что поведение судей будет «подвержено влиянию, если его не урегулировать»32 их пониманием источников и функций законодательства. «Судья, который вместе со сторонниками Нового курса считает, что рынки несовершенны и что «эксперты», нанятые правительством, могут исправить эти «недостатки», пойдет по пути, совершенно отличному от пути судьи, который считает, что большая часть законодательства является результатом борьбы групп интересов за присвоение выгод, производимых другими людьми»33. Первый судья будет рассматривать статуты как обычно основанные на целях, которые могут быть распространены на непредвиденные случаи, и будут интерпретировать их в таком свете, последний предполагает худшее и обычно будет придерживаться письменных условий законодательного договора.

Трудно понять, имеет ли Истербрук в виду это как дескриптивное или нормативное утверждение. Если рассматривать это как дескриптивную гипотезу, можно задаться вопросом, откуда Истербрук знает, почему судьи на самом деле принимают те методологии интерпретации, которые они используют. Однако, если рассматривать это как нормативное требование, Истербрук стоит на более надежной основе. Как я утверждал, соображения надлежащего доверия и цели – это те причины, которые уместно использовать при обосновании выбора метаинтерпретации. Если целью законодательства является устранение сбоев рынка, а сотрудники регулятивных органов (regulators) считаются экспертами в таких вопросах, то можно сделать вывод, что целенаправленная интерпретация является подходящей. С другой стороны, если роль законодателей состоит в том, чтобы получить «экономическую ренту» и распределять ее среди тех, кто ее больше всего требует, то текстуалистическая интерпретация может быть более подходящей.

Тем не менее важно отметить, что метаинтерпретирующее утверждение Истербрука не является достаточным в той степени, в которой он сосредоточивается исключительно на функциях и возможностях законодателей и игнорирует функции судей. Если сотрудники регулятивных органов действительно являются экспертами в определенной области, а судьи – нет, то, возможно, последним не следует подвергать сомнению тексты, создаваемые первыми. В конце концов, компетентные сотрудники регулятивных органов менее склонны составлять формулировки, которые приводят к необоснованным результатам или не предусматривают многих возможностей. Более высокая компетентность регулирующих органов может тогда предполагать текстуализм, а не целенаправленность.

И наоборот, даже если законодатели не являются экспертами, но в целом действуют как агенты групп интересов, тяге к текстуализму все же можно будет противостоять. Например, как убедительно доказывал Джонатан Мейси, тот факт, что законодатели склонны скрывать свое стремление к получению выгоды (rent-seeking behavior) за фасадом общественных интересов, является лучшей причиной для судей поверить им на слово34. Интерпретируя законодательство в соответствии с общественно полезной целью на первый взгляд, суды будут препятствовать этой политической уловке, тем самым вынуждая законодателей быть более честными в отношении своих истинных мотивов. Таким образом, недостаток законодательного характера предполагает целенаправленный подход, а не текстуализм.

Как я утверждал, текстуализм Скалиа и Истербрука основан на циничном прочтении американской экономики доверия. Они утверждают, что строгое толкование уместно, потому что некоторые должностные лица считаются глубоко неискренними. Эти текстуалисты, однако, расходятся в оценке объектов недоверия. Для Скалиа злодей – своевольный судья35, для Истербрука – законодатель, стремящийся к получению выгоды. Соответственно, текстуализм Скалиа стремится к ограничению судейского усмотрения. Истербрук, с другой стороны, стремится расширить усмотрение.

Не все формы текстуализма настолько циничны. Текстуализм Акила Амара, например, носит оптимистичный характер. Амар утверждает, что функция Конституции Соединенных Штатов заключается в содействии публичному обсуждению среди свободных и равных граждан. Документ должен служить демократической «точкой фокусировки», давая людям общий язык и рамки для обсуждения насущных политических вопросов. Только методология интерпретации, делающая упор на текст, в отличие от технической правовой доктрины, может выполнить эту демократическую миссию.

Амар, как и Скалиа и Истербрук, основывает свою методологию на некотором недоверии к членам сообщества. Но эти сомнения касаются граждан, а не должностных лиц, и связаны с их компетенцией, а не с их характером. Согласно Амару, текстуализм необходим, потому что этот метод не предполагает профессиональной юридической подготовки – он не является «по своей сути исключающим». Таким образом, предполагается, что граждане будут искренне участвовать в публичных обсуждениях при условии, что смысл Конституции будет для них достаточно прозрачным.

Такое доверительное отношение можно увидеть в тексте Конституции. Как отмечает Амар, «наша Конституция написана удивительно компактной прозой. Полный текст, включая поправки, состоит менее чем из 8000 слов – полчаса чтения для сознательного гражданина»37. Тот факт, что Конституция является «компактным и конкретным документом»38, а не многословным кодексом, кажется, предполагает, что его создатели сочли такой текст подходящим для его читателей, а именно для народа США («Мы, народ»).

Вернемся к вызову Дворкина относительно теоретических разногласий. Верно ли, что ни одна позитивистская теория не может объяснить споры о метаинтерпретации?

Прежде чем перейти к этому вопросу, обратите внимание на то, что теория метаинтерпретации, разработанная в этой главе, имеет много общего с концепцией метаинтерпретации Дворкина. Теория планирования признает, что следует отвергнуть точку зрения простого факта или любую другую точку зрения, которая отдает предпочтение интерпретативным конвенциям как единственному источнику надлежащей методологии. Поскольку в законе изобилуют теоретические разногласия, методология интерпретации может быть зафиксирована другими способами, кроме конкретного социального соглашения о том, какие методологии являются правильными42. Теория планирования также соглашается с Дворкином в том, что, когда имеется много теоретических разногласий, определение правильной методологии интерпретации включает приписывание целей и задач закону. Невозможно понять разногласия по поводу методологии интерпретации, если не рассматривать их, по крайней мере частично, как споры по поводу смысла занятия определенной юридической практикой. Наконец, Теория планирования утверждает, наряду с Дворкином, что в таких случаях надлежащая методология интерпретации для конкретной правовой системы в первую очередь зависит от того, какая методология лучше всего будет способствовать достижению целей, которые система стремится достичь.

Однако на этом совпадение наших с Дворкином взглядов заканчивается. Хотя установление методологии интерпретации предполагает приписывание цели юридической практике, Теория планирования, конечно, не рассматривает этот процесс приписывания в стиле Дворкина, а именно как занятие моральной и политической философией. Теория планирования, скорее, ищет социальные факты. То, что некоторый набор задач и ценностей представляет собой цели определенной правовой системы, является фактом об определенных социальных группах, который можно установить с помощью эмпирического, а не морального обоснования. Надлежащая методология интерпретации устанавливается путем определения того, какая методология лучше всего соответствует целям, установленным планировщиками системы в свете их суждений о компетентности и характере.

Достоинство данного предложенного типа в том, что, поскольку методология интерпретации не должна определяться конкретными конвенциями о надлежащей методологии, она способна учесть возможность теоретических разногласий. Участники практики могут не соглашаться по поводу надлежащей методологии интерпретации, потому что они расходятся во мнении о том, как лучше всего описывать их практику, как «властную» систему или «оппортунистическую» систему и, следовательно, на чьи суждения они должны полагаться. Даже если они согласны относительно общей природы практики, они могут расходиться во мнениях на любом из трех этапов метаинтерпретации. Они могут не соглашаться с требованиями, предъявляемыми конкретными методологиями, идеологическими целями системы, распределением доверия и недоверия или с тем, какая методология лучше всего согласуется с такими целями и суждениями о компетентности и характере. Фактически эта глава полна разногласий такого рода.

Отметим, что эта теория является позитивистской. Эта теория может в конце концов рекомендовать методологию интерпретации, основанную на морально сомнительном наборе убеждений и ценностей, поскольку в качестве ориентира она принимает идеологию, лежащую в основе режима. Рассматриваемая правовая система, например, может существовать для продвижения расового неравенства или религиозной нетерпимости. Она может воплощать нелепые взгляды на человеческую природу и пределы познания. Тем не менее позитивист интерпретатор принимает эту идеологию как данность и стремится определить, какая методология интерпретации лучше всего ей соответствует.

Как только что упоминалось, такое понимание правовой интерпретации является позитивистским в самом важном смысле, а именно оно укореняет методологию интерпретации в социальных фактах. То, что правовая система имеет определенную идеологию, является фактом о поведении и отношений социальных групп. Этот подход отдает предпочтение социальным фактам не из-за фанатичного желания спасти позитивизм любой ценой, а, как упоминалось ранее, потому, что альтернатива несовместима с логикой планирования. Приписывание правовым системам суждений о степени доверия и политических целях, которые являются морально обоснованными, подрывает базовое разделение труда между теми, чья роль заключается в урегулировании таких вопросов, и теми, чья роль заключается в осуществлении этого урегулирования.

Таким образом, позитивист может утверждать, что основания права определяются социальными фактами, и учитывать теоретические разногласия по поводу самих этих оснований, невзирая на утверждение Дворкина. Приверженность социальным основам права, как я попытался показать, может быть удовлетворена в отсутствие определенной конвенции о надлежащей методологии интерпретации только в случае, если существует консенсус относительно факторов, которые в конечном итоге определяют методологию интерпретации. Во «властной» системе закон будет основываться на социальных фактах всякий раз, когда существует консенсус среди большинства нынешних должностных лиц относительно того, какие тексты являются юридически уполномоченными (legally authoritative), а также консенсус среди тех, кто создал и принял эти тексты относительно компетенции и характера правовых акторов и цели, которые они должны преследовать. Тот факт, что методология интерпретации определяется этими факторами, не только делает возможными теоретические разногласия, но и объясняет, почему такие разногласия так распространены. Ведь весьма вероятно, что метаинтерпретаторы не согласятся друг с другом относительно содержания общего понимания планировщиков и того, какие методологии они больше всего поддерживают.

Безусловно, следствием такого подхода является то, что при отсутствии соответствующего общего понимания разногласия по поводу надлежащей методологии интерпретации будут неразрешимыми. И даже если общее понимание действительно существует, оно может быть довольно слабым (thin) и, таким образом, не предоставит ни одной из сторон большого влияния в дебатах по интерпретации. Однако я не думаю, что эти последствия подрывают решение, которое я предлагаю для разрешения вызова Дворкина. Во-первых, хотя слабые общие представления не могут определять уникальную методологию, они тем не менее могут исключать определенные интерпретирующие позиции. Не может быть правильного разрешения этих споров, но обычно бывают неправильные. Например, я утверждал, что теория права Дворкина как целостности несовместима с американской экономикой доверия. Я думаю, что аналогичные утверждения можно было бы сделать и в отношении теории правового прагматизма Ричарда Познера.

Во-вторых, как мы видели в предыдущем параграфе, чрезвычайно слабые общие соглашения могут стать основой определенной методологии интерпретации. Как утверждал Уолдрон, текстуализм кажется подходящим для сторон, которые сталкиваются с глубокими и повсеместными разногласиями относительно принципов. Поскольку, когда нет другой цели урегулирования спора, кроме урегулирования спора, текст будет единственной вещью, которую они разделяют, и единственной вещью, которую они должны использовать при принятии решения о том, что делать.

В-третьих, что более важно, теория права должна создавать объяснение, проясняющее теоретические разногласия, а не обязательно разрешать их. Другими словами, адекватная теория должна показать, что участникам имеет смысл не соглашаться друг с другом по поводу правовых оснований. Существует ли на самом деле единственное решение этих споров – это совершенно другой и зависящий от условий вопрос, и юридической теории не следует (а на самом деле она не должна) требовать этого решения только потому, что участники думают, что оно существует.

В главе 1 мы отметили, что конституционность смертной казни горячо оспаривается в Соединенных Штатах. Эти правовые дебаты сосредоточены на том, как правильно интерпретировать положение Восьмой поправки о «жестоком и необычном» наказании. Некоторые считают, что данное положение следует читать в соответствии с намерениями тех, кто его сформулировал. Поскольку создатели явно не считали смертную казнь жестокой и необычной, они пришли к выводу, что она допустима по конституции. Другие считают, что это положение следует понимать буквально: поскольку «жестокий» означает жестокий, а смертная казнь жестока и необычна, то есть смертная казнь является неконституционной, несмотря на намерения создателей.

Теория планирования помогает объяснить, почему интерпретация этого пункта противоречива с правовой точки зрения. Предположим, кто-то думает, что в Соединенных Штатах «властная» система. Представьте себе также, что кто-то считает, что создатели и последующие планировщики конституции очень недоверчиво относились к людям в целом и к судьям в частности. Эти планировщики-виги скептически относились к будущим поколениям и людям, облеченным властью, и разработали систему, позволяющую ограничить их свободу усмотрения. Из этой экономики доверия можно сделать вывод, что судьям следует использовать те методологии интерпретации, которые не предполагают компетенцию и характер, которыми они не обладают согласно данной экономики доверия. Считается, что требование к судьям подчиняться оригинальным (первоначальным) намерениям разработчиков конституции сведет к минимуму возможность нанесения вреда судьями. Это предотвратит навязывание судьями своих потенциально ошибочных взглядов другим, а также ограничит их способность использовать неопределенность текста в своих политических целях.

Другие могут утверждать, что создатели не придерживались особо недоверчивых взглядов на людей или судей. Они могут указать, что американская система – это демократия, которая наделяет суверенитетом «Мы, народ». Демократические системы в значительной степени абсолютного доверия гражданам, поскольку они наделяют их высшей политической властью. Более того, система США – это конституционная демократия, которая предоставляет федеральным судам пожизненную должность и право судебного пересмотра, подобное распределение полномочий свидетельствует о достаточно высокой степени доверия к судьям по сравнению с законодательной властью. Наконец, они могут указать на то, что рассматриваемый пункт довольно слабый и расплывчатый. Это не подробный и исчерпывающий список запрещенных наказаний, и он даже не формулирует, что запрещены те наказания, которые «мы считаем жестокими и необычными». Такая высокая степень доверия, оказываемого судам по сравнению с законодательными органами, может предполагать, что судам следует предоставить справедливую степень усмотрения при обеспечении соблюдения конституционных прав. Когда законодательная концепция справедливого наказания жестока, а также выходит за рамки общепринятого мнения, суды должны иметь возможность отменить такие законодательные действия.

Эти антиоригиналисты могут также оспорить утверждение оригиналистов о том, что режим США является «властной» системой. Они могут указать на то, что текст Конституции оставался относительно стабильным более двухсот лет. Почему те, кто в настоящее время участвует в практике, позволили бы «мертвой руке прошлого» управлять собой? Они могут сказать, что более правдоподобно, что современные участники признают конституционную систему, потому что они считают ее независимо обоснованной. Если это так, то концепция жестокости, которой придерживались несколько веков назад, не имела бы большого отношения к текущим судебным решениям. Точно так же, как никто не считает порку конституционной, несмотря на тот факт, что создатели не считали ее ни жестокой, ни необычной, антиоригиналисты могут полагаться на общее понимание морального авторитета (moral weight) и содержания Восьмой поправки, чтобы утверждать, что смертная казнь неконституционна.

Конечно, можно гораздо больше сказать о споре между оригиналистами и сторонниками антиоригиналистских методов конституционной интерпретации. Мое намерение здесь не состояло в том, чтобы исчерпать все аргументы, которые любая сторона могла бы выдвинуть в пользу своей позиции, а в том, чтобы показать, что Теория планирования имеет ресурсы, чтобы объяснить, почему интерпретация этого положения была бы юридически спорной. В такой сложной и старой правовой системе, как режим США, действительно есть что-то для каждого. И тот факт, что обе стороны могут привести достойные метаинтерпретативные аргументы, гарантирует, что политические разногласия также будут выражаться, как это часто бывает в Соединенных Штатах, в юридических терминах43.