НЕУДИВИТЕЛЬНО, что понятие авторитета является одной из наиболее противоречивых концепций в арсенале философии права и политической философии. Его центральная роль в любой дискуссии о законных формах социальной организации и о законных формах политических мер неизбежно гарантирует вечное сохранение этой противоречивости. То, что проблема авторитета имеет непосредственное отношение к спорным вопросам современности, делает бесстрастное изучение этого предмета тем более затруднительным. Но помимо этих трудностей, приходящих со стороны, исследование понятия авторитета сталкивается с двумя основными проблемами идейного характера: методологическая проблема того, как не спутать различные, несовпадающие проблемы, касающиеся понятия авторитета, и проблема парадоксов авторитета.

Парадоксы авторитета могут принимать различные формы, но все они касаются предполагаемой несовместимости авторитета с разумом или независимостью (автономией). Утверждается, что подчинение авторитету несовместимо с разумом, поскольку рассудок требует, чтобы мы всегда действовали, взвесив все известные нам доводы[8]. Природа же авторитета такова, что он требует от человека подчинения, даже если его рассудок восстает против этого требования. Таким образом, подчинение авторитету нерационально. Сходным образом принцип независимости подразумевает действие по собственному усмотрению по всем моральным вопросам. А авторитет иногда требует от нас действий вопреки нашей совести, то есть отказа от моральной независимости. Поскольку все практические вопросы могут включать моральные аспекты, любой практический авторитет отрицает моральную автономию и, следовательно, является аморальным[9].

Подобные аргументы не ставят под сомнение стройность понятия авторитета и не отрицают того, что некоторые люди пользуются авторитетом или по сути обладают авторитетом de facto. Они бросают вызов возможности существования законного, оправданного авторитета de jure. Их парадоксальность коренится не в отрицании ими законного авторитета, но в том, что это отрицание якобы проистекает из самой природы морали или из основополагающих принципов рациональности. К тому же эти аргументы оспаривают законность не только политического авторитета, но любого авторитета по отношению к рациональным индивидам[10]. Если сама природа авторитета не согласуется с идеей морали и рациональности, то те, кто верит в законный авторитет, не просто неправы или ошибаются в одном из своих моральных убеждений. Они являются приверженцами иррациональной веры или виновны в совершенно неправильном понимании концепции морали или концепции авторитета. Это значительно усиливает данные аргументы. Например, они становятся невосприимчивыми к большинству скептических аргументов. Ведь даже если невозможно различить верные и неверные моральные убеждения, мы по крайней мере можем уточнить моральные концепции и установить отношения следования и несовместимости между ними. Если сами понятия морали и рациональности несовместимы с понятием авторитета, то даже скептик сможет увидеть, что любой авторитет является аморальным, а подчинение ему – иррациональным.

Парадоксальным образом именно в силе этих аргументов и заключается их слабость. Многие из тех, кто, возможно, готов принять менее серьезные возражения против законности авторитета, вряд ли захотят принять это наиболее радикальное возражение. Многие из тех, кто может соглашаться с незаконностью многих авторитетов и даже с незаконностью политического авторитета в принципе, устрашатся мысли о незаконности любого авторитета. Многие из тех, кто готов допустить, что люди, верящие в возможность законного авторитета, заблуждаются, будут чураться мысли о том, что эти люди нерациональны или не имеют никакого понятия о морали.

Моя цель состоит не в том, чтобы объяснить, каким образом можно отстоять или опровергнуть авторитет. Но поскольку считается, что аргументы, на которых основаны парадоксы, черпают свою силу в анализе концепций авторитета, морали и рациональности, уместно их исследовать при любой попытке уточнить понятие авторитета. Меня заботит в данном случае природа авторитета. Я постараюсь показать, почему концепция авторитета создает кажущиеся парадоксы и почему они являются всего лишь кажущимися. Я не первый, кто пытается развенчать эти парадоксы, и я не утверждаю, что все предыдущие попытки провалились. Но я думаю, что представленный далее анализ, даже если и «открывает Америку», делает это на новый лад, наилучшим образом показывая как притягательность, так и ошибочность парадоксов.

Некоторые из авторов-классиков пытались объяснить природу авторитета через объяснение того, каким образом люди приходят к признанию авторитета индивидуумов или групп. Обсуждения этой концепции перемежались описаниями эволюции общества, захватов власти или общественных договоров. Современные авторы избежали этой сумятицы, но рассмотрение этого вопроса все еще грешит многочисленными методологическими несостыковками. Я дам краткий обзор четырех распространенных видов анализа и попробую указать, какие уроки следует извлечь из допущенных в них ошибок.

1. Первое стандартное объяснение состоит в указании условий, которые по существу необходимы или достаточны для обладания фактическим авторитетом (de facto). Однако подобные объяснения совсем не проясняют природу авторитета. Безусловно, объяснения того, при каких условиях люди приобретают или сохраняют авторитет, при каких обстоятельствах сообщество будет склонно признавать авторитет тех или иных лиц, – это важная составляющая социальной теории. Но они совершенно не объясняют, для чего нужны эти условия, что значит обладать авторитетом или быть авторитетом.

2. Второй вид объяснений пытается пролить свет на природу авторитета, описывая необходимые или достаточные условия для обладания законным авторитетом (de jure).

Эта вторая модель объяснений кажется более перспективной. Согласно этой модели, концепцию авторитета следует излагать посредством объяснения того, каким образом можно оправдать претензии на авторитет. Сила подобных объяснений очевидна. Они не допускают заранее, что претензии на авторитет вообще можно оправдать, а просто указывают, как их следует обосновывать. Исходя из разумного предположения о том, что претензии на авторитет являются способом обоснования действий, кажется, что они почти неизбежно отличаются от других обоснований поступков видом используемых доказательных аргументов. В действительности это совершенно не обязательно. Обоснование претензий может отличаться не только характером используемых обосновывающих аргументов, но и характером оправдываемых действий.

Мысль о том, что авторитет следует объяснять отсылкой к виду действий, которые он оправдывает, например к предъявлению прав, является весьма здравой. Нам определенно нужен авторитет, чтобы выполнять одни, но не другие действия, и кажется, по крайней мере на первый взгляд, что слова о том, что кто-то обладает определенным авторитетом, означают, что либо его действия можно оправдать, либо он способен совершить определенные действия, без каких-либо обязательств в отношении характера такого обоснования.

В этом и заключается основная проблема оправдательного анализа авторитета. Никто пока не преуспел в определении вида аргументов, применение которых равнозначно притязанию на авторитет. Наличие множества различных видов авторитета, касающихся практически каждой сферы человеческой жизнедеятельности, вызывает желание отказаться от всякой надежды на то, что такое определение возможно. Мы можем проиллюстрировать эту трудность на примере, рассмотрев недавнюю интересную попытку провести оправдательный анализ авторитета. Ричард Так предположил, что ссылки на политический авторитет являются высказываниями, призванными погасить критику мер в области политики, но не подлинными оправданиями. Они основаны на утверждении, что (1) предложенное или совершенное действие является правильным, если кто-то его совершает; (2) нет ничего правильного или неправильного в том, что этим кем-то должен быть человек, претендующий на авторитет; (3) этот человек действительно совершил действие или предлагает его совершить.

Многие разделят убеждение Така в том, что никто не имеет права на положение (политического) авторитета и что единственным способом оправдать политический авторитет является использование аргументов указанной им разновидности. Но, как все мы знаем, различные авторы полагали, что некоторые люди от природы являются рабами и что те, кто от природы свободен, имеют над ними власть. Другие верили в божественное происхождение королевской власти, и существуют и существовали прочие теории, согласно которым некоторые люди от природы или в силу голоса разума имеют право и обязанность управлять другими. Положим, эти люди неправы. Но можно ли их также обвинить в вольном обращении с речью, как предполагает подход Така?[11] Является ли их ошибка ошибкой теории морали и политики или же одновременно они заблуждаются и в отношении смысла слов, в отношении концепции авторитета?

Все прочие оправдательные объяснения вынуждены преодолевать ту же трудность. Мало установить, что лишь аргументы определенного вида могут оправдать власть. Нужно показать, что притязание на авторитет по иным основаниям представляет собой ошибочное словоупотребление.

Критика первых двух моделей объяснения ясно дает понять: анализ авторитета не может состоять исключительно в выяснении условий, при которых кто-то обладает законным или фактическим авторитетом. Он должен раскрывать, что стоит за обладанием авторитетом. Это дает веские основания предположить, что авторитет – это способность совершать определенные виды действий[12]. Предложенный мной здесь анализ призван подтвердить это предположение.

3. Одна из популярных теорий, рассматривающих авторитет как способность совершать определенные виды действий, идентифицирует действенный (de facto) авторитет с властью над людьми. Далее я предложу называть власть над людьми нормативной властью. Но здесь речь идет о другом понятии власти. В этом понимании власть – это влияние, способность влиять на действия и судьбы людей. Человек обладает действенным авторитетом, если он могущественен, если он может влиять на участь других людей и на их предпочтения или выбираемые варианты действий[13]. Законный авторитет тогда можно определить как оправданный действенный авторитет[14]. Именно действенный авторитет и следует сохранять, именно ему и следует подчиняться (с учетом различных условий и ограничений).

Однако по ряду причин эти теории, похоже, все ставят с ног на голову. Понятие законного авторитета в действительности первично. Начать хотя бы с того, что не всякий законный авторитет является действенным. Кроме того (как я вскоре буду утверждать), понятие действенного авторитета можно объяснить только путем отсылки к законному авторитету. Во внимание следует принять несколько соображений.

Хотя нас больше волнует практический, а не теоретический авторитет, предпочтение отдается анализу, максимизирующему сходства между авторитетом как основанием для действий и авторитетом как основанием для веры. Очевидно, что научный гений может остаться непризнанным или что человек, действительно являющийся величайшим авторитетом в определенной области, может иметь крайне мало влияния на исследования или убеждения других людей в пределах своих полномочий.

Родители имеют власть над детьми вне зависимости от того, признают ли дети их авторитет. Следует признать, что родительский авторитет обычно признают другие взрослые, но это неправильный вид признания с точки зрения теории признания, согласно которой значение имеет только признание субъектами. Родительский авторитет не зависит от признания.

Если теоретический авторитет не влечет за собой признание или принуждение к исполнению, то тогда должны существовать по крайней мере некоторые случаи, когда практический авторитет также не влечет за собой признание или принуждение к исполнению. Есть практикующие авторитеты, чей авторитет строится исключительно на том, что они являются авторитетными теоретиками: врач-специалист является знатоком не только причин заболевания, но и способов его лечения. Есть эксперты по фондовой бирже, эксперты в области навигации и многие другие, которые пользуются авторитетом за действия в своей области, даже если их авторитет не является признанным и не реализуется в принудительном порядке.

Я разделяю ту точку зрения, что законный политический авторитет обязательно является действенным, по крайней мере до некоторой степени. Но это результат действия основных политических принципов (согласно которым, например, одним из главных оправданий политического авторитета служит его полезность для обеспечения координации общества, а знания и опыт не дают никому права управлять другими и играют лишь второстепенную роль в обосновании политического авторитета). Ни концептуальный анализ понятия авторитета, ни даже анализ концепции политического авторитета этого не подразумевают.

Одного лишь анализа законного авторитета недостаточно, чтобы объяснить наше понятие авторитета. Полное объяснение должно включать также и в анализ действенного авторитета. Доказав, что понятие законного авторитета не требует наличия действенного авторитета[15], возможно, стоит указать, что обратное неверно. Действенный авторитет требует наличия законного авторитета. Для того чтобы обладать авторитетом de facto, человеку нужна не только власть (в значении влияния). Он должен либо притязать на наличие у него законного авторитета, либо другие должны признавать за ним законный авторитет. Например, между применением грубой силы, для того чтобы добиться своего, и совершением тех же действий со ссылкой на наличие права есть существенное различие. Лишь последнее может квалифицироваться как действенный авторитет или авторитет de facto. Но это проблема, которую невозможно исследовать в рамках данной работы.

4. Некоторые люди считают, что авторитет необходимо определять путем отсылки к правилам: наличие у какого-либо лица авторитета означает, что существует система правил, наделяющая его авторитетом. Эта модель объяснения по существу является разновидностью первой и второй моделей объяснения, и против нее можно выдвинуть то же самое принципиальное возражение. Она подменяет надлежащее объяснение того, что означает наличие авторитета, описанием обстоятельств, при которых люди предположительно обладают авторитетом. Она устанавливает, что люди обладают авторитетом только тогда, когда те или иные правила наделяют их авторитетом. Но она никак не помогает определить, какие правила наделяют авторитетом, а какие нет. Некоторые правила действительно наделяют авторитетом достаточно явным образом. Они имеют авторитетные, имеющие обязательную силу формулировки («узаконенные правила»), и эти авторитетные формулировки устанавливают, что они наделяют определенное лицо полномочиями. Однако предложенное определение совсем не проясняет их смысл и последствия.

Положение о том, что любой авторитет передается правилами, само по себе спорно. Когда рядовой человек принимает на себя бразды правления в чрезвычайной ситуации (например, в случае пожара в театре), трудно утверждать, что его авторитет проистекает из каких-либо правил. Тем не менее я не преследую здесь цель рассмотреть способы приобретения или отстаивания авторитета. Существуют и другие возражения против такого рода определений. В отсутствие необходимых оговорок они создают противоречия. Если существуют две системы правил и в рамках одной из них определенное лицо имеет авторитет, а в рамках другой – нет, то тогда оно одновременно обладает и не обладает авторитетом. Для того чтобы избежать подобного противоречия, необходимо рассматривать предложенное определение как носящее относительный характер. Его нужно воспринимать не как определение наличия авторитета, а как относительное понятие наличия авторитета в рамках s, где s – некая система правил. Однако относительное понятие авторитета разрывает всякую связь между авторитетом и практическим мышлением.

Авторитет является практической концепцией. Это означает, что вопросы о том, кто для кого обладает авторитетом, – это вопросы практического толка, они определяют, что надлежит делать. Иными словами, заявления о том, что кто-то обладает авторитетом, могут выступать в качестве оснований для практических выводов. Объяснение авторитета должно отражать практический смысл этой концепции. Оно должно объяснять, каким образом она способна принимать в расчет практические следствия.

Вопрос о том, что надлежит делать, зависит от того, кто обладает авторитетом в безотносительном смысле. Тот факт, что кто-то имеет авторитет согласно некоей системе правил, сам по себе не имеет практического значения. Точно так же, как невозможно сделать выводы о надлежащих действиях из того, что, по чьему-то мнению, парламент наделен авторитетом, невозможно сделать такие выводы из одного лишь того, что парламент наделен авторитетом согласно неким правилам. При некоторых дополнительных допущениях можно заключить, что если, по чьему-то мнению, парламент наделен авторитетом, то парламент действительно обладает авторитетом. Аналогичным образом дополнительные допущения могут обеспечить переход от утверждения авторитета в соответствии с некими правилами к безотносительному утверждению авторитета. Однако было бы ошибкой встраивать эти дополнительные условия в определение «авторитета согласно неким правилам», для того чтобы переход к безотносительному утверждению авторитета был возможен всегда. Вся цель разговора об относительном авторитете заключается в блокировании возможности такого перехода в отсутствие дополнительных допущений. Нам нужен такой механизм, чтобы мы могли обсуждать взгляды других людей на авторитет, оценивать ситуацию исходя из правил, принятых в некоторых обществах или предлагаемых какими-то людьми. Для этого при обсуждении относительного авторитета нам нужен способ отсылки к тому, что эти люди или общества принимают или предлагают в качестве законного авторитета, без одобрения этих взглядов. Мы просто констатируем, кто обладает авторитетом и каким именно с определенной точки зрения[16]. В некоторых обстоятельствах, если люди придерживаются определенных взглядов или одобряют определенные правила, этого достаточно для наделения какого-либо лица авторитетом. В других обстоятельствах этого недостаточно. Переход от относительного утверждения авторитета к безотносительному никогда не происходит автоматически и не всегда возможен.

Эти особенности указывают на то, что безотносительное понятие первично. Относительное понятие полезно, так как оно раскрывает взгляды людей или обществ на безотносительный авторитет. Его объяснение предполагает наличие безотносительного авторитета, но не наоборот. Тогда наша задача в том, чтобы объяснить понятие законного безотносительного авторитета так, чтобы показать его значимость для практического мышления.

Ряд авторов рассматривали авторитет сходным с только что предложенным мной образом. В целом между ними наблюдается значительная степень согласия, но их взгляды на важные детали серьезно расходятся. Небезызвестный Роберт Пол Вольф, например, считает, что «авторитет – это право командовать и, соответственно, право на повиновение»[17]. Его определение по существу логичное, но одновременно неточное и неясное. Оно неточное, так как авторитет дает право делать и другие вещи. Это может быть право издавать законы, предоставлять разрешения, давать авторитетные консультации, выносить приговоры и т. д. Неправильно считать все это командованием. Определение Вольфа неясное, поскольку понятие права еще сложнее и проблематичнее, чем понятие авторитета.

Для того чтобы анализ был полезным, его необходимо проводить, оперируя относительно простыми понятиями. С этой точки зрения, я полагаю, лучшее из существующих определений авторитета предложил Джон Лукас: «Человек или группа людей обладает авторитетом, если из его (их) слов „Пусть будет X“ следует, что X надлежит быть»[18]. Это определение одновременно ясное и универсальное. Оно охватывает все виды практического авторитета для лиц, а не только политический авторитет. Из него становится ясно, что авторитет может быть реализован не только через командование, но и другими способами[19].

Лукас объясняет авторитет как способность совершить действие и считает релевантным действие, меняющее нормативную ситуацию. Я предположу, что если X надлежит φ-ть, то у него есть причина, чтобы φ-ть, и что если у него есть причина, чтобы φ-ть, то ему надлежит φ-ть. Тогда из определения Лукаса следует, что то или иное лицо обладает авторитетом, если его слова «Пусть будет X» служат причиной для того, чтобы имел место X. Это звучит несколько несуразно, потому что из определения Лукаса неясно, что речь идет об авторитете для лиц. Для того чтобы пояснить это предположение, мы можем уточнить это определение и сказать, что X пользуется авторитетом у Y, если его слова «Пусть Y φ-т» являются причиной для того, чтобы Y φ-л. Давайте назовем это упрощенным анализом.

Здесь следует сделать два замечания. Во-первых, я не утверждаю, что авторитет можно объяснить только через причины. Объяснению через причины отдается предпочтение из-за веры в то, что причины обеспечивают принципиальную основу для объяснения всех практических концепций, а именно: все необходимо объяснять, показывая значимость этого для практических умозаключений. Предпочтение объяснять авторитет через причины – это предпочтение попыток показать роль утверждений об авторитете непосредственно в практическом мышлении, а не через посредство других концепций (таких, как права). Во-вторых, причинами именуется множество вещей. Например, дождь на улице – это причина взять с собой зонт. Как и то, что мы хотим выйти на улицу и при этом не промокнуть. Но в простейшем смысле обе – это просто части одной причины. Мы способны отличить частичные причины от полных причин, частями которых они являются. Мы попытаемся рассмотреть авторитет именно с точки зрения полных причин[20]. Далее я докажу, что упрощенное объяснение не в состоянии правильно разграничить намеренную и ненамеренную реализацию авторитета и что оно не обращает внимание на различие между понятиями «быть авторитетом» и «обладать авторитетом». Оно также игнорирует то обстоятельство, что для выдачи разрешений и наделения полномочиями необходим авторитет. Но сначала я рассмотрю некоторые возражения против этого подхода, которые имеют более далекоидущие последствия.

Является ли высказывание авторитета абсолютной или очевидной на первый взгляд (prima facie) причиной, чтобы поступить так, как он требует? Если мы допускаем, что это абсолютная причина, то тогда представляется крайне маловероятным, что существуют какие-либо законные авторитеты и, по-видимому, существует крайне мало авторитетов фактических (de facto). Я, например, убежден, что я вправе полагаться на рекомендации, команды или правила некоторых людей как на причины для совершения действий, но я не думаю, что вообще существует право считать чье-то слово абсолютной причиной, которой нужно руководствоваться при любых обстоятельствах. Мне кажется, что это мнение разделяют многие и что большинство людей признают, что при определенных обстоятельствах не нужно выполнять указания авторитетного лица. Поэтому, если объяснять авторитет как способность давать абсолютно обязательные для исполнения указания, то получится, что в мире существует крайне мало признанных авторитетов и ни один из них не является законным.

Но являются ли авторитетные высказывания причинами prima facie? Сравним приказ с просьбой и их обоих – с советом. Все три различаются по установкам, убеждениям и намерениям своего источника, а не по тому, как они воспринимаются адресатом. То, что человеку адресовали приказ, просьбу или совет совершить определенное действие, может служить причиной для его совершения и может восприниматься адресатом в качестве таковой. В других обстоятельствах подобные заявления не являются причинами для совершения действий и не считаются таковыми. С точки зрения адресата, между получением приказа, просьбы или совета необязательно существует разница, помимо того, что они передают или подразумевают различные намерения, убеждения или установки произносящего их лица.

Одно из таких различий заключается в том, что первичным намерением совета является передача информации о том, что морально оправданно или неоправданно, что законно или незаконно, что отвечает или не отвечает чьим-либо интересам и т. д., или просто о голых фактах. Если в намерения входит повлиять на адресата (а это необязательно так), то тогда на него пытаются повлиять, поставив в известность о ситуации (например, что ему надлежит φ-ть или что φ-ние обеспечит максимальный доход, возможный в данных обстоятельствах).

Словом, советчик должен хотеть, чтобы его совет был воспринят как основание верить в справедливость, правильность или обоснованность его слов. Но он необязательно хочет, чтобы совет был воспринят как основание для совершения действий, даже если в данном случае его совет является для получателя имеющей силу причиной (valid reason), чтобы совершить эти действия[21]. Просьбы и приказы, напротив, отражают намерение сделать так, чтобы просьба или приказ были восприняты как основание для совершения предписываемого или запрашиваемого действия. Чем же тогда они различаются? Одно из таких различий имеет значение для цели нашего исследования. Допустим, что человек о чем-то просит и получает ответ, что его просьбу рассмотрели, но в результате решили, что доводы против совершения запрашиваемого действия перевешивают доводы в пользу его совершения, включая саму просьбу. Несомненно, он будет разочарован, но не будет чувствовать, что его просьбу оставили без внимания. Ему не на что жаловаться. Он должен признать, что, какие бы надежды он ни питал, он рассчитывал лишь на то, что решение будет принято с учетом всех факторов (on the balance of reasons)[22], одним из которых является его просьба[23]. Все не так, когда он отдает приказ или распоряжение. Человек, отдающий приказ другому, не считает свой приказ просто еще одним обстоятельством, которое нужно учесть тому, к кому он обращается, при принятии решения о том, как надлежит поступить. Он хочет, чтобы человек, к которому он обращается, воспринял его распоряжение как основание для совершения действия, вне зависимости от наличия противоположных мотивов (как правило, за исключением опасных ситуаций и прочих исключительных обстоятельств)[24].

Как может показаться, это различие объясняется тем, что человек, отдающий приказ, всегда считает его очень весомой причиной и что это не всегда так, когда люди озвучивают просьбы. Помимо того, что некоторые просьбы высказываются именно с таким расчетом, это объяснение кажется неудовлетворительным, поскольку опирается на предполагаемую разницу в степени обоснованности. Если указанное различие является критически важным для разграничения приказов и просьб, то вряд ли дело только в различной степени обоснованности.

Главное в этом возражении заключается в том, что для того, чтобы быть вправе командовать, нужен авторитет, но для того, чтобы быть вправе просить, авторитет не нужен. Я не хочу сказать, что все имеют право просить. Вопрос о том, так ли это, относится к области морали, а не теории. В понятии просьбы нет ничего, из чего бы вытекало всеобщее право просить. Я хочу сказать, что наличие права просить не подразумевает возможности влиять на получателя просьбы, то есть наличия авторитета. Напротив, право командовать подразумевает возможность влиять на получателя команды. Просьба человека, который вправе ее высказывать, является для получателя имеющей силу, на первый взгляд (prima facie), причиной. Аналогичным образом команда человека, который вправе командовать, имеет силу. Если мы скажем лишь, что имеющая силу команда (valid command) является для ее получателя причиной, то не объясним различия между командой и просьбой и причину, по которой только право командовать подразумевает обладание авторитетом. Одновременно неверно и недостаточно объяснять разграничение, связанное не только со степенью обоснованности, тем, что имеющая силу команда является более весомой причиной, чем имеющая силу просьба.

Первое возражение базировалось на следующей аргументации: если авторитет – это способность изменять причины путем определенных высказываний, то тогда высказывание авторитета – это больше, чем причины prima facie, но меньше, чем абсолютные причины, которые вообще невозможны. Второе возражение основано на аргументе о том, что высказывания (законного) авторитета, хотя зачастую и служат основаниями для действий, не всегда являются таковыми. Оно взывает к нашей интуиции, опираясь на контрпример. Рассмотрим следующую ситуацию. Я веду свой автомобиль в равнинной местности в условиях идеальной видимости, и вокруг меня на километры – ни единого человека, животного или автомобиля. Доезжаю до светофора, где горит красный сигнал. Есть ли у меня причины, чтобы остановиться? Я не создаю ни для кого опасности, и, что бы я ни сделал, об этом никто не узнает и это не повлияет на мои собственные установки, чувства или убеждения, относящиеся к авторитету, в будущем. Многие скажут, что у меня нет ни малейшей причины останавливаться на красный свет в подобных обстоятельствах[25]. Они настаивают, что это никоим образом не противоречит признанию ими законного авторитета тех, кто создал правила дорожного движения. Этот пример кажется достаточно убедительным, чтобы считать в этом или аналогичном случае высказывания авторитета законными, но не считать их создающими причины для действия.

Я думаю, что этих возражений достаточно, чтобы поставить под сомнение упрощенное объяснение, но все же основная идея упрощенного объяснения – о том, что авторитет представляет собой способность изменять причины для совершения действий, – верна. И упрощенное объяснение, и возражения против него основаны на чрезмерно суженном представлении о причинах для совершения действий. Я докажу, что если мы рассматриваем авторитет как способность менять определенный вид причин, то возражения легко опровергнуть.

Рассмотрим любую ситуацию, в которой авторитетное лицо велит подчиненному лицу следовать указаниям другого лица, чей авторитет не вытекает из авторитета первого лица. Примером такой ситуации служит отец, который велит своему сыну слушаться мать. Это отличается от ситуации, когда отец велит сыну слушаться няню, поскольку авторитет няни вытекает из авторитета родителей. Указание слушаться няню, как мы можем предположить, для нее является единственным источником авторитета. Указания матери в любом случае являются авторитетными. Для сына они служат причинами для действий. Так же обстоит дело и с указаниями отца. Поэтому его указание слушаться мать является причиной для причинно-обусловленного действия. Оно служит причиной делать то, что велит мать, а это само по себе уже является причиной. Я буду называть причину для причинно-обусловленного действия позитивной причиной второго порядка. Существуют и негативные причины второго порядка, то есть причины, чтобы воздерживаться от причинно-обусловленного действия. Я буду называть негативные причины второго порядка исключающими причинами (exclusionary reasons). Чтобы привести пример исключающей причины, нам нужно лишь «перевернуть» указание отца и предположить, что он велит своему сыну не слушаться распоряжений матери[26]. Теперь у сына есть причина не совершать причинно-обусловленное действие.

О причинах второго порядка следует помнить важную вещь: они являются причинами для действий, причем под действием понимается как совершение, так и несовершение причинно-обусловленного действия. Если P – это причина, чтобы φ-ть, то совершение действия по причине P – это φ-ние по причине P. Несовершение действия по причине P – это неφ-ние по причине P. Это совместимо с φ-нием по каким-то другим причинам, а также с неφ-нием в принципе. Я не хочу сказать, что, когда кто-то не совершает причинно-обусловленное действие, он обязательно делает это намеренно. Человек может не совершать причинно-обусловленное действие просто потому, что не знает о существовании причины. Из этих уточнений понятно, что в данных примерах я исхожу из того, что если отец велит своему сыну слушаться мать, то он говорит ему не только делать то, что она велит, но и делать это по причине, что она велит ему так делать. Аналогичным образом я предполагаю, что когда отец велит своему сыну не слушаться мать, это не означает, что он велит ему никогда не делать того, что велит ему делать мать: он просто велит никогда не считать ее указания причинами для действия.

Иногда у человека может иметься причина для совершения действия, а также причина для несовершения действия из-за определенных причин, направленных против именно этого действия. В нашем примере сын может знать, что его единственное пальто неказисто. Это причина, чтобы его не носить. Это вступает в противоречие с указанием его матери надевать пальто, когда он вечером идет гулять. Но причину не надевать пальто косвенным образом усиливает приказ отца игнорировать распоряжения матери. В этом и многих других случаях тот факт, который является причиной (приказ отца), чтобы игнорировать определенные причины (распоряжения матери) для φ-ния (ношения пальто), отличается от любого факта, являющегося причиной (неказистость пальто) для неφ-ния. Но иногда один и тот же факт одновременно служит причиной для того или иного действия и (исключающей) причиной для игнорирования причин, направленных против этого действия. Я буду называть такие факты защищенными причинами (protected reasons) для действия.

Я определю нормативную власть как способность изменять защищенные причины. Точнее, человек обладает нормативной властью, если он может своим действием реализовать нормативную власть. Действие представляет собой реализацию нормативной власти, если существует достаточная причина, чтобы считать его либо защищенной причиной, либо действием, аннулирующим защищенные причины, и если причина, чтобы считать его таковыми, заключается в его желательности для обеспечения людям возможности менять защищенные причины посредством таких действий, если они этого пожелают[27].

Я исхожу из того, что власть используют посредством так называемых «властных высказываний» (power-utterances). Обладатели власти могут изменять защищенные причины тремя способами, которые важны для рассматриваемого нами вопроса. Первый способ – это исключающее распоряжение (exclusionary instruction), то есть использование власти для того, чтобы велеть человеку φ-ть; властное высказывание – это причина для этого человека, чтобы φ-ть, а также причина второго порядка для игнорирования (всех или некоторых) причин для того, чтобы не φ-ть. Таким образом, исключающие распоряжения представляют собой защищенные причины. Второй способ реализовать власть – это властное высказывание, дающее разрешение на совершение действия, ранее запрещенного исключающим распоряжением. Я буду называть такие разрешения «аннулирующими разрешениями» (cancelling permissions), поскольку они отменяют исключающие причины. Третья форма использования власти – наделить властью того или иного человека. Это само по себе не изменяет защищенные причины, но позволяет кому-либо их изменить. Власть, которую имеет человек, можно ограничить множеством способов – с точки зрения того, каким образом она реализуется, на кого распространяется, в отношении каких действий обладатель власти может произносить властные высказывания и т. д.

С учетом этих пояснений тесная связь между нормативной властью и авторитетом очевидна. Если использовать упрощенное объяснение авторитета, власть – это особый случай авторитета. Авторитет – это способность изменять причины. Власть – это способность изменять особый вид причин, а именно защищенные причины. Тем не менее в свете возражений на упрощенное объяснение нам следует воспринимать авторитет как разновидность власти. Для того чтобы в полной мере отстоять эту точку зрения, необходимо доказать, что правила и команды – это защищенные причины и что все авторитетные высказывания являются властными высказываниями. Это не та задача, которую можно решить в рамках данного эссе. Вместо этого я попытаюсь привести убедительную аргументацию, доказывающую, что, во-первых, оба возражения в контексте этой точки зрения нежизнеспособны и что, во-вторых, она может объяснить все парадоксы.

Нам следует различать авторитет как контроль над людьми (have authority over persons) и авторитет как полномочия на совершение определенных действий (have authority to perform certain actions). Они пересекаются, но представляют собой самостоятельные понятия. Каждый, кто является авторитетом (be an authority), обладает контролем над людьми, но не каждый, кто обладает полномочиями (have authority), является авторитетом. Это различие не очень значимо с точки зрения философии, но, если его игнорировать, может стать источником бесконечной путаницы. Человек является авторитетом, если он обладает относительно постоянным и тотальным контролем над людьми, то есть либо авторитетом у большой группы людей или авторитетом в различных сферах деятельности, либо и тем и другим.

Поскольку власть (power) – это способность изменять защищенные причины для действия, а причины для действия – это причины для тех или иных людей, мы можем разграничить власть над собой и власть над другими. Самой важной разновидностью власти над собой является власть принимать на себя добровольные обязательства. Власть над другими – это контроль над ними (авторитет у других). Из этой характеристики существует одно исключение. Иногда мы говорим, что человек сам себе авторитет. Это вырожденный случай авторитета: расширение по аналогии центральных случаев авторитета у других. Любопытно отметить, что, когда мы говорим, что некто сам себе авторитет, мы всегда имеем в виду его власть предоставлять себе разрешения или полномочия. То есть мы никогда не имеем в виду его способность принимать на себя добровольные обязательства.

Одна из основных помех для анализа авторитета заключается в том, что часто невозможно различить авторитет как полномочия на совершение действия и контроль над людьми[28]. Человек обладает полномочиями на совершение действия, если ему разрешил или поручил совершить это действие некто, кто уполномочен это делать. Таким образом, я уполномочен вскрывать ваши письма, если цензор разрешил мне это делать, при допущении, что он обладает соответствующими полномочиями.

Мои полномочия просматривать ваши письма не дают мне контроля над вами. Я никак не могу изменить вашу нормативную ситуацию, хотя цензор изменил ее, дав мне полномочия вскрывать вашу почту и тем самым умалив ваше право на неприкосновенность частной жизни (right to privacy). Также я могу быть уполномочен выписывать чеки от вашего имени, а это – власть, которую я имею, потому что вы мне ее дали. Этот последний пример показывает, что источник полномочий человека на совершение того или иного действия должен обладать властью для передачи этих полномочий, но ему необязательно контролировать человека, которому он передает полномочия. Чтобы дать мне полномочия выписывать чеки от вашего имени, вам нужна власть, но из наличия у вас этой власти не следует, что вы меня контролируете. Вполне возможно, что это не так.

Однако полномочия действовать тесно связаны с контролем над людьми, хотя и несколько менее прямым образом. Если рассматривать случаи, когда нам дают разрешения или полномочия, очевидно, что не все из них можно назвать полномочиями на совершение действий. Лишь когда действие затрагивает интересы другого человека, мы действительно называем его «авторизованным». Но это не является достаточным условием. Мне дали разрешение на открытие супермаркета, что приведет кого-то к банкротству, но все же нельзя считать, что в данном случае меня уполномочили открыть супермаркет. Мне разрешили это сделать просто потому, что не установлено и никогда не будет установлено никаких запретов на это. Человек уполномочен делать лишь те вещи, которые ему разрешил сделать кто-то, кто обладает контролем над тем, чьи интересы затронуты.

Теперь мы можем дать выражению «X авторизован/уполномочен φ-ть» следующее определение: существуют некто Y и некто Z, такие что:

Различия между понятиями «быть авторитетом» и «обладать авторитетом» и между авторитетом как полномочиями на совершение действий и авторитетом как контролем над людьми не имеют прямого отношения к моему тезису о том, что авторитет как контроль над людьми – главное из указанных трех понятий – является разновидностью нормативной власти. Эти различия необходимо учитывать в любом анализе авторитета. Преимущество анализа авторитета через власть заключается в том, что он успешно справляется с возражением на упрощенное объяснение и устраняет парадоксы авторитета.

Рассмотрим сначала первое возражение. В чем разница между приказами и просьбами? Авторитет как контроль над людьми – это способность изменять защищенные причины для их действий. В большинстве обсуждений понятия «авторитет» внимание сосредоточено на даче приказов и установлении правил как стандартных проявлениях власти. Действительно, это стандартные случаи намеренного обращения к авторитету. Однако следует обратить внимание на то, что авторитетом можно пользоваться без наличия y лица, обладающего авторитетом, намерения прибегнуть к нему. Это справедливо как для политического, так и для прочих видов авторитета и служит очень важным каналом для восприятия влияния авторитета. Я бы назвал хорошей иллюстрацией совет, данный авторитетным лицом.

Совет, каковы бы ни были надежды советчика, дается с намерением, чтобы его высказывание было воспринято как причина для веры, а не для действия[30]. Но получатель совета может счесть его одновременно причиной для действия и исключающей причиной для игнорирования противоположных причин. Рассмотрим обычные основания для обращения за советом. Они, как правило, заключаются в сборе информации, значимой для разрешения той или иной практической проблемы, с которой человек столкнулся, или в сравнении собственной оценки веса и значимости различных факторов с оценками других людей в качестве средства проверки собственных взглядов и расчетов. Но иногда совета просят совсем по другим причинам. Человек может столкнуться с проблемой, имеющей такие аспекты, о которых он мало знает или которые плохо понимает. Он может обратиться к эксперту – авторитету – за советом, хотя он не в состоянии оценить причины, названные авторитетом, в сравнении с другими противоположными причинами (conflicting reasons), о которых он может быть осведомлен. Возможно, он решит последовать данному совету, не пытаясь разобраться, указывает ли он на причины, которые перевешивают все остальные. Если человек поступает таким образом, он фактически исключает из своих соображений все противоположные причины, о которых осведомлен. Он воспринимает совет как причину одновременно для совершения действий, которые ему посоветовали, и для игнорирования противоположных причин. Человек может обоснованно считать данный ему совет защищенной причиной, даже если совет дается без намерения, чтобы его воспринимали защищенной причиной.

Приказы, напротив, даются с намерением, чтобы их получатели воспринимали их как защищенные причины. Многие люди могут отдавать приказы, будучи неуполномоченными на это. Они уполномочены отдавать приказы, только если они обладают контролем (властью) над получателем применительно к предмету приказа. Приказ может быть имеющей силу причиной первого порядка для совершения действия, даже если он не является имеющей силой исключающей причиной не реагировать на противоположные причины, и он может быть и той и другой причиной, даже несмотря на отсутствие у лица, отдавшего приказ, соответствующих полномочий. Но он всегда является имеющей силу причиной первого порядка и исключающей причиной, когда у этого лица есть полномочия давать такой приказ.

Исключающие причины могут исключать действие по всем или лишь некоторым видам противоположных причин. Исключающие причины различаются по охвату, то есть степени, в которой они исключают различные виды противоположных причин. Таким образом, утверждение о том, что приказы представляют собой одновременно причины первого порядка и исключающие причины, не равносильно утверждению о том, что они являются абсолютными причинами. Они могут не исключать определенные противоположные причины, и, когда это так, необходимо решать, что делать с результатами взвешивания не исключенных причин первого порядка, в том числе с самим приказом как очевидной причиной для совершения действия, которое приказали совершить.

В чем же тогда заключается разница между исключающей причиной и причиной первого порядка, имеющей вес, достаточный для того, чтобы перечеркнуть все противоположные причины, устраняемые исключающей причиной, и никакие другие? На этот важнейший вопрос есть два ответа. Во-первых, исключающие причины исключают по виду, а не по весу. Они могут исключать все причины определенного вида (например, соображения, касающиеся экономического благополучия), в том числе весьма весомые причины, и при этом не исключать даже тривиальные соображения, принадлежащие к другому виду (например, соображения чести). Во-вторых, вне зависимости от различного воздействия исключающих и весомых причин на то, что надлежит сделать, они также различаются с точки зрения того, как мы их воспринимаем. Некоторые факты являются весомыми причинами, преобладающими над противоположными причинами. Их воздействие заключается не в изменении результатов взвешивания причин, а в исключении действия по результатам взвешивания причин.

Эта разница в функциях, вне зависимости от любой возможной разницы в том, что надлежит сделать, с учетом всех обстоятельств, объясняет различие между приказами и просьбами. Имеющие силу приказы (valid orders) необязательно являются более весомыми или важными причинами, чем имеющие силу просьбы (valid requests). Могут существовать приказы, которые исключают лишь некоторые противоположные соображения, но не исключают определенные просьбы и могут быть ими перечеркнуты. Просьба может оказаться достаточно весомой причиной для того, чтобы оправдать принесение в жертву собственной жизни. Различие состоит не в значимости, а в принципе действия. Просьба высказывается с намерением, чтобы ее восприняли как причину для действия и согласились ее выполнить лишь в том случае, если она перевешивает все прочие факторы. Приказы даются с намерением, чтобы они в определенных обстоятельствах имели преобладающую силу, даже если они не перевешивают все остальные соображения. Приказы претендуют на то, чтобы их воспринимали как причины для исключения некоторых прочих доводов против совершения соответствующего действия.

Выразим это иначе. Для каждого приказа, если нам известно, какой исход всех возможных практических конфликтов, в которые может быть вовлечен отдавший приказ, он считает правильным, мы можем приписать ему убеждение, что его приказ имеет именно тот вес, который оправдает все эти последствия. Но при этом мы ничуть не продвинулись в объяснении различия между приказами и просьбами в целом. Это можно сделать, если существует определенный постоянный вес или диапазон весов, который свойственен всем приказам и отличает их от просьб. Но фактически и приказы, и просьбы охватывают весь диапазон возможных весов как с точки зрения того, от кого они исходят, так и с точки зрения остальных. Предположив, что разница между ними лежит в их практических последствиях, я утверждаю, что она состоит в том, что именно приказы, а не просьбы являются защищенными причинами.

Есть некий минимум, который должен исключать приказ, чтобы быть приказом. Он должен исключать по крайней мере факторы, определяющие текущие желания получателя. Зачастую приказы исключают намного больше, чем только это, но никогда не исключают меньше. В надлежащих обстоятельствах невыполнение приказа можно оправдать тем, что приказ был отдан не применительно к данному случаю. Можно утверждать, что никто не предполагал необходимости слушаться приказа, даже если нашлась сильная моральная причина этого не делать или если его выполнение серьезно повредит интересам получателя либо будет незаконным[31]. Когда такие аргументы равносильны оправданию и приводят к тому, что агент не выполняет приказ, нельзя сказать, что он его выполнил, но он и не нарушил его. Не предполагалось, что он должен следовать приказу в данных обстоятельствах. Однако наличие у агента каких-либо желаний, несовместимых с выполнением приказа, сколь бы сильны они ни были, никогда его не оправдывает. Приказы многих родителей приближаются к минимальному исключению, так как их целью является лишь исключить рассмотрение сиюминутных желаний ребенка, чтобы избежать споров о том, что лучше, учитывая его сильное желание совершить или не совершить то или иное действие. Но родительские приказы часто исключают рассмотрение собственных интересов ребенка и могут исключать многое другое сверх этого.

Это объясняет то, почему более самонадеянно приказывать, чем просить. Если вы просите, вы подчиняетесь решению адресата, вынесенному по итогам взвешивания причин, одновременно пытаясь добавить причину на одну чашу этих весов. Но тот, кто командует, не просто пытается изменить баланс, добавляя причину для действия. Он также пытается создать ситуацию, в которой адресат неправильно поступит, если будет действовать, взвесив все причины. Он подменяет решение адресата по итогам взвешивания причин своим авторитетом.

Сходные аргументы опровергают и второе возражение, отрицающее, что указания авторитета всегда являются причинами для действия. Есть ощущение, что если кто-то признает законность авторитета, то он обязан слепо ему подчиняться. Можно очень остерегаться превышения полномочий и учитывать наличие неисключаемых факторов. Но, помимо этих возможностей, надлежит подчиняться авторитету вне зависимости от собственного взгляда на существо вопроса (то есть вслепую). Можно сформировать свой взгляд на обстоятельства дела, но пока вы подчиняетесь авторитету, в этом академическом упражнении нет практического смысла. Мы можем пойти дальше и сказать, что иногда сами причины, которые оправдывают установление авторитета, также оправдывают и слепое ему подчинение в более строгом смысле – то есть подчинение ему даже без попытки сформировать собственное суждение об обстоятельствах дела. Так происходит, например, с некоторыми правилами дорожного движения. Нам всем известны преимущества регулирования наших действий светофором по сравнению с совершением действий на основе собственного суждения. Но мы обычно забываем, что значительная часть преимуществ связана с тем, что мы отказываемся от попыток сформировать собственное суждение. Когда я подъезжаю к красному сигналу светофора, я останавливаюсь, не пытаясь разобраться, существует ли, в данных обстоятельствах, какая-либо причина для остановки. С нашей выигрышной точки зрения, мы изобрели пример, когда вопрос не возникает, потому что ответ (нет причин) очевиден. Но у человека в нашем примере вопрос все же возник; ему нужно выяснить, действительно ли нет причин для остановки. А если ему нужно это выяснить в данном случае, то нужно выяснять и во многих других случаях. Для нас абсурдно слышать, как он говорит: «Я обязан подчиняться авторитету независимо от обстоятельств конкретного дела», ведь мы заранее знаем, каковы эти обстоятельства, и забываем, что ему приходится их выяснять, и не только сейчас, но и во многих других случаях. Лишь когда предотвращение этого оправданно, оправданно и признание соответствующего авторитета, даже если периодически мы из-за этого нелепо выглядим в глазах Всевышнего.

Последние замечания в ответ на возражение на упрощенную концепцию авторитета помогают объяснить как силу парадоксов, так и способы их преодоления. Парадоксы, потороплюсь отметить, не представляют для упрощенной концепции авторитета никакой проблемы. С этой точки зрения команды законного авторитета – это житейские явления, которые являются причинами для действия. Они по большому счету сродни погоде или бирже, будучи явлениями, которые служат доводами в пользу определенных действий и против других. Человек отрекается от разума или лишается своей независимости, когда выполняет команды авторитета, не больше, чем когда следует за трендами на бирже.

Это решение не только избавляет от парадоксов, но и представляет их как простые ошибки. Если же, однако, авторитет как контроль над людьми представляет собой нормативную власть над ними, то мы можем объяснить соблазнительность парадоксов, не подвергаясь ее воздействию. Я исследую парадоксы, сформулированные Робертом Полом Вольфом. «Люди, – считает он, – могут лишиться независимости по собственному желанию. Иначе говоря, человек может решить подчиняться командам другого, даже не пытаясь определить для себя, является ли то, что велят сделать, добром или злом»[32]. В чем бы ни заключалась значимость второго предложения для проблемы независимости, верно, что признание авторитета неизбежно подразумевает отказ от права действовать на основе собственного суждения, взвесив все аргументы (причины). Оно подразумевает согласие с исключающей причиной[33].

Вольф особо подчеркивает, что его точка зрения не вынуждает людей игнорировать приказы и команды в целом. Далее показана как сила, так и слабость его позиции.

Вольф делает здесь два верных и ценных замечания.

1. Так как приказ всегда отдается с намерением, чтобы его восприняли одновременно как исключающую причину и причину первого порядка, у его адресата больше вариантов действий, нежели совсем игнорировать приказ или подчиниться ему, как и предполагалось. Он может счесть его имеющей силу причиной первого порядка, учитывая обстоятельства, в которых он был высказан, но отрицать, что он является исключающей причиной.

2. Это означает, что анархист может отрицать законность всех авторитетов, но при этом признавать важность указаний авторитета de facto. Он может считать такие указания причинами первого порядка, не соглашаясь с законностью авторитета. Ведь только признавая такие указания одновременно имеющими силу исключающими причинами, человек признает законность авторитета, который является их источником. Лишь такое признание равносильно подчинению авторитету, ведь только оно содержит необходимый элемент отрицания права действовать на основе собственного суждения, взвесив все аргументы.

ВЕЧНАЯ и неистощимая природа споров вокруг позитивистского анализа права в немалой мере обязана расплывчатому значению «позитивизма» в философии права. Верно, прочно утвердилось представление о том, что правовой позитивизм в основном независим (несмотря на исторические связи) как от позитивизма философии XIX века, так и от логического позитивизма века нынешнего. Но значительные расхождения между различными позитивистскими теориями права и огромным множеством философских мотиваций, пронизывающих труды непозитивистов, указывают на сложность, а подчас и невозможность определить правовой позитивизм у его источника – в рамках фундаментальной философской концепции позитивизма. Самый простой подход к продолжающейся полемике по поводу правового позитивизма – рассмотреть конкретные тезисы или группы тезисов, вокруг которых она вращается.

В центре полемики находились три области споров: определение права, его моральная ценность и значение его основных терминов. Мы можем назвать их соответственно социальным тезисом, моральным тезисом и семантическим тезисом. Однако следует понимать, что в каждой области позитивистов (и их оппонентов) определяют по поддержке (или отрицанию) целой группы или нескольких групп тезисов, а не какого-либо конкретного тезиса.

В самом общем виде социальный тезис позитивистов можно сформулировать так: что следует относить к праву, а что нет, – это вопрос социального факта (то есть множество социальных тезисов, поддерживаемых позитивистами, представляют собой уточнение и развитие этой грубой формулировки). Их моральный тезис заключается в том, что моральная ценность закона (как какого-либо конкретного закона, так и правовой системы в целом) или его моральная сущность обусловлены содержанием закона и ситуацией общества, на которое он распространяется. Единственный семантический тезис, который можно назвать общим для большинства позитивистских теорий, – отрицательный, а именно: такие термины, как «права» и «обязанности», нельзя использовать в одинаковом значении в юридическом и моральном контекстах. Эта расплывчатая формулировка призвана охватить разнородные взгляды: (1) «моральные права» и «моральные обязанности» – это бессмысленные или внутренне противоречивые выражения, или (2) «права» и «обязанности» имеют оценочное и безоценочное значение, и в моральных контекстах они используются в своем оценочном значении, а в юридических контекстах – в безоценочном значении, или (3) значение выражения «юридические права и обязанности» не является функцией от значений входящих в его состав терминов, – а также всю совокупность связанных с ними семантических тезисов.

Из этих тезисов наиболее фундаментальным является социальный тезис. Он также породил название «позитивизм», отражающее представление о том, что закон устанавливается, утверждается в качестве закона деятельностью людей. Часто считают, что необходимость морального и семантического тезисов создает тезис социальный. Проще говоря, аргументация такова: поскольку в соответствии с социальным тезисом принадлежность к праву – это вопрос социального факта и при определении права моральный аргумент не задействован, из этого следует, что соответствие моральным ценностям или идеалам никоим образом не делает что бы то ни было законом и не придает ему обязательную силу. Следовательно, соответствие закона моральным ценностям и идеалам не является необходимым условием. Оно зависит от конкретных обстоятельств его создания или применения. Таким образом, как постулирует моральный тезис, моральная сущность закона зависит от продиктованных обстоятельствами факторов. Невозможно доказать, что закон обязательно имеет моральную сущность. Из этого и из того, что для описания закона – любого закона, вне зависимости от его моральной сущности, – используются такие термины, как «права» и «обязанности», по-видимому, вытекает семантический тезис. Если эти термины используются для утверждения существования юридических прав и обязанностей, которые могут идти (и иногда идут) вразрез с моральными правами и обязанностями, эти термины нельзя использовать в одном и том же значении в обоих контекстах.

В других работах[41] я доказываю, что оба аргумента ошибочны и что ни моральный, ни семантический тезис не вытекают из социального. Утверждение о том, что принадлежность или непринадлежность к праву – всего лишь вопрос социального факта, по-прежнему оставляет открытым следующий вопрос: обладают ли эти социальные факты, посредством которых мы идентифицируем право или определяем его существование, моральной сущностью или же нет? Если обладают, то оно обязательно имеет моральный характер. Но даже если нет, учитывая природу человека и общие условия человеческого бытия, вопрос о том, соответствует ли каждая правовая система, которая фактически представляет собой действующий закон какого-либо общества, тем или иным моральным ценностям и идеалам, все же остается открытым. Что касается семантического тезиса, все позитивисты обоснованно полагают, что использование нормативного языка для описания закона не всегда подразумевает, что говорящий поддерживает закон, охарактеризованный как имеющий обязывающую силу в моральном отношении. Точнее говоря, это означает, что нормативный язык при использовании для установления правовой нормы не всегда обладает полной нормативной силой. С этим могут согласиться даже непозитивисты. Это не является обоснованием той точки зрения, что такие термины, как права и обязанности, употребляются в разном значении в юридическом и моральном контекстах.

Цель настоящего эссе не состоит в исследовании этих аргументов. Я упоминаю их лишь затем, чтобы показать, что степень той версии позитивизма, которая будет здесь отстаиваться, является умеренной, и она необязательно противоречит взгляду на семантический анализ нормативных терминов и отношения между правом и моралью сторонника естественного права. Приведу лишь некоторые примеры взглядов, обычно ассоциирующихся с теориями естественного права, которые совместимы с той версией позитивизма, которая отстаивается далее:

Я утверждаю, что социальный тезис всегда лежит в основе позитивистской концепции права и что его семантические и моральные последствия слишком часто бывают поняты неправильно. Я здесь не ставлю цель подробно изложить и защитить какой-либо конкретный взгляд на критерии, при помощи которых следует определять существование и содержание права[42]. Но поскольку принятие социального тезиса все же придает очертания теориям права, которые с ним согласуются, важно еще раз отрефлексировать причины, поддерживающие социальный тезис. И в процессе я неизбежно проявлю свою приверженность некоторым более определенным взглядам на социальные условия существования и сущности правовых систем.

А. Наиболее общее и нетеоретическое обоснование социального тезиса заключается в том, что он верно отражает значение слова «закон» и родственных терминов обычным языком. Это утверждение можно проиллюстрировать, и оно иллюстрировалось достаточно часто. Оно кажется принципиально правильным, будучи существенным компонентом всякой защиты социального тезиса, но все же само по себе оно неубедительно. Слово «закон» употребляется и в неправовых значениях: законы природы, законы морали, законы развития, законы мышления и т. п. У некоторых из них неясный статус. Кроме того, в словоупотреблении отсутствуют четкие демаркационные линии между различными видами права. Поэтому спор о природе международного права, например, невозможно разрешить при помощи обычного языка.

По сходным причинам словоупотребление слишком неупорядоченно, чтобы обеспечить социальному тезису достаточную поддержку. Оно определенно указывает на наличие у права социальной основы, на то, что нацистская Германия имела свою систему права и т. д. Но оно недостаточно детерминировано для того, чтобы бесспорно установить, что социальные факты являются одновременно достаточными и необходимыми условиями для существования и сущности права.

Наконец, мы не хотим быть рабами слов. Наша цель – понять общество и его институты. Мы должны ответить на вопрос: может ли обычный смысл слова «закон» помочь нам в определении фактов, важных для нашего понимания общества?

Б. Социальный тезис часто рекомендуется на том основании, что он четко отделяет описание права от его оценки. Это, как полагают, предотвращает путаницу и способствует ясности мысли. Это верно, но это скорее постулирует, а не доказывает тезис. Если закон следует идентифицировать по социальным критериям, то попытка его идентифицировать без четкого отделения социальных фактов от оценочных соображений некорректна, а зачастую и совершенно ошибочна. Но если идентификация закона предусматривает, как полагают многие правоведы-естественники, использование как оценочных, так и социальных критериев, то некорректно и неверно их разграничивать при определении закона.

В. Следование социальному тезису устраняет предвзятость со стороны исследователя. Он требует, чтобы исследователь оставил в стороне свои оценочные и деонтические взгляды и опирался исключительно на обстоятельства, которые можно исследовать и охарактеризовать ценностно-нейтральным образом. Это хоть и верно, но вновь постулирует социальный тезис и является скорее одним из его результатов, а не основой. Ведь и в этом случае следует признать, что если правы те правоведы-естественники, которые отвергают социальный тезис, то единственным надлежащим способом определить закон будет использование моральных критериев исследователя (которые уже не будут названы предвзятостью). Это не означает, что, согласно этому взгляду, закон таков, каков он есть, из-за того, что исследователь верит в определенные ценности. Но это все же означает, что надлежащим способом идентификации закона является выяснение обоснованности и последствий тех или иных ценностей.

Г. Несомненно, в поддержку социального тезиса предлагались многие другие основания и разновидности оснований, и во многих из них есть хотя бы крупица истины. Но главное обоснование социального тезиса заключается в природе права как социального института. Некоторые социальные институты, возможно, приходится постигать способами, несовместимыми с аналогичным социальным тезисом, который к ним применим. Но право, как и ряд других институтов, – это институт, согласующийся с социальным тезисом. Чтобы это увидеть, необходимо указать в общем виде основные составляющие критериев существования и сущности правовой системы и выделить те из них, которые касаются социального тезиса. Критерии сущности и существования правовой системы содержат три базовых элемента: действенность, институциональный характер и источники.

Действенность – наименее противоречивое из трех условий. Как ни странно, также и наименее изученное и наименее понятое. Возможно, философия права мало что может сюда привнести. Но я считаю, что необходимо исследовать хотя бы некоторые, пусть и элементарные, затруднения[43]. Поскольку в настоящем эссе не рассматриваются тонкости критерия действенности, об этих затруднениях можно умолчать. Достаточно того, что все согласны, что правовая система не будет действующим правом (law in force) в том или ином сообществе, если ее в принципе не придерживаются и не признают или не усваивают хотя бы некоторые группы населения. Этот критерий всего лишь призван обеспечить, чтобы право, на которое ссылаются, действительно являлось правом данного общества, а не отжившей конструкцией или мечтой. Это наименее важный из критериев. Правоведы-естественники его не оспаривают. И он не помогает охарактеризовать сущность права как разновидности общественного института. Он разграничивает действенное и недейственное право, но не разграничивает правовые и неправовые системы. Рассмотрим по аналогии общественную мораль. Действует то же самое условие. Никакая мораль не является общественной моралью населения, если это население ее в принципе не соблюдает и не признает. Здесь критерий действенности не проясняет природу морали. Он просто отличает действенную мораль от недейственной.

Куда важнее, хотя и противоречивее, второй компонент критериев существования и сущности – институциональный характер права. И снова здесь можно обойти многочисленные споры по поводу точной природы институциональности права. Согласно общепринятым взглядам (а также представлениям многих правоведов-естественников), система норм не является правовой системой, если она не создает судебные институты, отвечающие за регулирование споров, возникающих в результате применения норм этой системы. Кроме того, по общему мнению, такая нормативная система является правовой системой, только если она претендует на авторитетность и на господствующую позицию в обществе, то есть претендует на право признавать законными или объявлять вне закона все прочие социальные институты.

Эти институциональные аспекты права определяют его характер как социальный, как разновидность социальных институтов. Короче говоря, это система ориентиров и судебного разбирательства дел, претендующая на верховный авторитет в пределах определенного общества и в силу этого, если она результативна, пользующаяся таким действенным авторитетом. Возможно, кто-то подумает, что о такой разновидности социальных институтов, как право, можно сказать гораздо больше. Зачем описывать его столь скупым и абстрактным языком? Несомненно, упомянутые характеристики права можно и нужно рассмотреть намного подробнее. Но при формулировании общего критерия существования и сущности права, вероятно, не следует выходить за рамки этой простой характеристики. Все остальное справедливо относится к социологии права, поскольку она характеризует некоторые конкретные правовые системы или некоторые виды правовых систем (современная капиталистическая, феодальная и т. д.), но необязательно все правовые системы[44].

Слово «закон», как уже указывалось, употребляется во многих различных контекстах и применяется к великому множеству разнообразных норм. Юристы, вполне естественно, сосредотачивают свое профессиональное внимание на определенном спектре направлений применения: на тех, которые связаны с институтами указанного вида. Многие философы права предлагали, чтобы философский анализ права следовал за юридической профессией и ограничивался этой разновидностью институтов. Это вполне естественно и совершенно оправданно. Даже учитывая схематичность и примитивность предложенной выше характеристики, вполне ясно, что понимаемый таким образом закон – это институт, крайне важный для всех тех, кто живет в обществах, управляемых законом, то есть на сегодняшний день – практически для всех. Этого обоснования более чем достаточно, чтобы сделать его предметом специального исследования (в рамках которого не нужно и не следует игнорировать его сложные взаимосвязи с другими институтами и социальными факторами). Также имеется достаточно причин поддерживать осознание права населением как специальной разновидности институтов.

Многие теории естественного права согласуются со всем тем, что было сказано об институциональной природе права. Но все же следует указать на то, что такая институциональная концепция права не согласуется с некоторыми позициями в области естественного права, и тому есть две причины. Во-первых, вследствие своей институционализации право имеет границы. Правовые системы содержат лишь те стандарты, которые тем или иным образом связаны с работой соответствующих судебных институтов[45]. Вот что означает его институциональный характер. Поэтому закон имеет границы: он не содержит все оправданные стандарты (моральные и прочие) и необязательно охватывает все социальные правила и условности. Он охватывает лишь их часть, лишь те стандарты, которые обладают надлежащими институциональными связями[46]. Это не согласуется с мнением о том, что право не образует отдельной системы стандартов, и особенно с утверждением, что между правом и моралью или между правом и общественной моралью нет разницы.

Второе и, вероятно, более радикальное следствие, вытекающее из концепции права как институциональной системы, заключается в том, что нельзя вводить моральные требования как условия для того, чтобы считать систему или норму правовой, если они также не отражены в ее институциональных свойствах. Если право является социальным институтом определенного вида, то все нормы, которые относятся к этому социальному виду, являются правовыми нормами, сколь бы спорны они ни были с моральной точки зрения. Право может иметь обязательные моральные свойства, но если это так, то только на том основании, что все или некоторые нормы, имеющие необходимые институциональные связи, обязательно обладают моральными свойствами. Введение независимых моральных условий для определения сущности права неизбежно будет означать, что либо не все нормы, образующие часть социального института соответствующего вида, относятся к сфере права, либо некоторые нормы, не являющиеся частью таких институтов, являются правом. И в том, и в другом случае «право» перестанет означать социальный институт.

Большинство позитивистов неоднозначно относятся к одному интересному вопросу. Хотя их общая позиция предусматривает поддержку сильного социального тезиса, но фактически их доктрины базируются на действенности и институциональности как на единственных условиях, касающихся социальной основы права. Назовем сочетание этих двух условий слабым социальным тезисом. Легко показать, что слабый и сильный социальные тезисы не равнозначны. Допустим, что, согласно закону, нерегулируемые споры (то есть споры, для которых не установлены нормы права) разрешаются на основе моральных соображений[47] (или какой-либо их категории – например, на основе соображений справедливости или моральных соображений, принципиально не противоречащих социальной морали). Также, допустим, утверждается, что в силу этого закона моральные соображения стали частью правовой системы этой страны (и поэтому правовые нормы никогда не будут отсутствовать, если имеются нормы морали). Это утверждение прямо противоречит сильному тезису. Если с ним согласиться, то определение того, что такое право, в некоторых случаях зависит от моральных соображений, поскольку для идентификации права приходится прибегать к моральным аргументам. Для соответствия сильному тезису нам придется сказать, что, хотя норма, отсылающая к морали, действительно представляет собой право (оно определяется по своим источникам), это не включает мораль, к которой она отсылает, в состав права. Эта норма аналогична коллизионной норме, устанавливающей обязанность применять иностранную систему, которая остается независимой от внутреннего права страны и за его пределами.

Хотя все это достаточно ясно, также ясно и то, что противоположный взгляд (согласно которому мораль становится частью права вследствие содержащего отсылку закона) не нарушает критерия действенности. Ведь и здесь возможно соответствие правовой системе в полном объеме. Этот взгляд не противоречит и институциональному аспекту права: в рамках этого подхода мораль становится правом, будучи увязанной с соответствующими институтами. Наконец, предположение о том, что мораль, таким образом, можно включить в состав права, согласуется с тезисом о границах права, поскольку просто утверждается, что основанное на источниках право может иногда включать в состав права компоненты морали, возможно, устанавливая различные условия их применимости. Сказав это, я должен добавить, что признание рассматриваемого подхода будет означать, что некоторые моральные принципы, не основанные на источниках, являются частью практически каждой правовой системы, так как большинству правовых систем требуются судьи для применения моральных соображений в различных случаях.

Слабый и сильный социальные тезисы различаются тем, что сильный настаивает на полном определении существования и содержания любого права социальными источниками, тогда как слабый – нет. С другой стороны, слабый, а не сильный тезис встраивает в право условия действенности и институциональности. Эти два тезиса логически независимы. Слабого тезиса, хотя он и верен, недостаточно, чтобы охарактеризовать правовой позитивизм. Он согласуется не только с утверждением:

ВСЕ СТОРОННИКИ правового позитивизма единодушны в том, что право имеет социальные источники, то есть содержание и существование права можно определить путем отсылки к социальным фактам, не прибегая к моральным соображениям. Эта позиция привела ранних позитивистов, таких как Бентам, Остин, и до некоторой степени американских реалистов к упрощенному толкованию правовых высказываний. Они утверждали, что правовые высказывания отождествляются с высказываниями о приказах или волеизъявлении определенных людей, либо о возможности причинения человеку того или иного вреда, либо о вероятности принятия судами тех или иных решений. Профессор Харт, хотя и был согласен с тезисом об источниках, выступил с разгромной критикой упрощенного подхода (редукционизма). Он считал, что правовые высказывания носят деонтический или практический характер. Они используются для истребования или обоснования действия и, следовательно, в дискурсе и аргументации функционируют так, как не могли бы функционировать теоретические высказывания[51].

Доводы профессора Харта убедительны, и нет необходимости их здесь пояснять. Но ряд его собственных попыток совместить тезис об источниках, согласно которому все нормы права имеют источник, с отрицанием им упрощенных объяснений правовых высказываний менее успешны[52]. Более полезна в этом отношении работа Кельзена: Кельзен никогда не поддавался соблазнам редукционизма, но придумал весьма оригинальный способ соединить тезис об источниках с антиредукционизмом[53]. К сожалению, он изложил свой подход столь туманно, что его часто ошибочно принимают за редукциониста. Теория Кельзена, хотя и содержит бесценные идеи, во многих отношениях ущербна[54]. Цель представленных ниже замечаний состоит в том, чтобы внести вклад[55] в антиредукционистское объяснение правовых высказываний на основе тезиса об источниках. Такое объяснение, как будет показано, предполагает возможность пробелов в правовой системе и требует правильного понимания зависимости между правом и вынесением судебных решений (adjudication).

Если право (law) основано на источниках, каким же правом регулируются вопросы, не упомянутые ни в одном источнике? Если человек обладает юридическим правом (legal right), только если существование этого права можно проследить вплоть до правового источника, каково его положение, если ни один источник не наделяет его этим правом? Получается ли тогда, что право устанавливает отсутствие у него этого юридического права? Действительно ли это так, если даже не существует норм права (прослеживаемых до источника), отказывающих ему в этом юридическом праве? Существуют ли пробелы в праве? Что означают слова о наличии правового пробела в ситуации, когда право указывает судье, как найти решение (например, «Действуйте так, как если бы вы были законодателем»)?

Эти и сходные вопросы являются предметом многих исследований в области правоведения[56]. Профессор Дворкин попытался доказать, что согласие с тезисом об источниках делает эти вопросы неразрешимыми и поэтому правовой позитивизм является внутренне противоречивой (некогерентной) доктриной[57]. Его аргументацию можно использовать в качестве введения к анализу проблемы, с которой сталкивается сторонник тезиса об источниках.

Аргументация профессора Дворкина длинна и призвана учитывать различные варианты толкования тезиса об источниках. Ее пересказ, содержащийся ниже, как представляется, отражает главное направление его атаки. Допустим, что p – переменная множества правовых положений (пропозиций) и что S(p) утверждает существование источника для p. Примем упрощенную (редукционистскую) версию позитивизма, согласно которой p означает то же самое, что и S(p). Соответственно:

Различные решения, представленные выше, вызывают множество новых вопросов. Если положительное/отрицательное решение жизнеспособно, то оно должно обеспечивать критерий, позволяющий определить любое правовое высказывание либо как положительное, либо как отрицательное. Если предполагается, что жизнеспособно истинное/ложное решение, то оно должно объяснять, почему считается, что правила замыкания, такие как «Что не запрещено, то разрешено», «Если договор не является юридически действительным, то он является юридически недействительным», «Если человек не виновен, то он невиновен» и т. д., часто считают универсально справедливыми. Именно их справедливость обеспечивает интуитивные основания для того, чтобы согласиться с положительным/отрицательным решением. Но истинное/ложное решение основано на отказе признавать эти правила замыкания универсально справедливыми (хотя для той или иной правовой системы они все же могут оставаться «локально» справедливыми), поскольку в рамках этого подхода утверждается, что человек может быть не виновным и не невиновным, договор – не действительным и не недействительным, а действие – не запрещенным и не разрешенным. Если положительные/отрицательные и истинные/ложные решения являются несовместимыми, перед тем как делать выводы об успешности каждого из них, необходимо рассмотреть их намного подробнее[63]. Подход prima facie приносит с собой собственные проблемы, в частности, проблему зависимости между правовыми позициями prima facie и окончательными правовыми позициями.

Помимо этих и сходных вопросов, зависящих от конкретного подхода, есть и более важные вопросы, общие для всех этих решений и прочих возможных подходов: какова именно природа отношений между нормой права и ее источником? Допускает ли тезис об источниках возможность пробелов и, если допускает, по каким основаниям? Как существование пробелов связано с наличием или отсутствием юрисдикции для вынесения решений в подобных случаях? Выше мы изложили три подхода, для того чтобы показать основные пути, по которым может последовать правовой позитивист, и основные проблемы и последствия, связанные с каждым из этих путей. В продолжении настоящего эссе будет разработан подход, отличный от представленных выше, но по существу являющийся разновидностью решения prima facie. Мы надеемся, что при разработке этого подхода мы найдем хотя бы частичный ответ на упомянутые выше вопросы.

Под источниками обычно понимают источники права. Возникновение того или иного события приводит к появлению закона. Определенные правовые высказывания верны в силу действия исключительно того или иного закона. Это чистые правовые высказывания. Другие правовые высказывания верны из-за существования законов или иных фактов, таких как заключение договоров, оформление завещаний, совершение преступлений и иных правонарушений, осуществление государственных или частных полномочий, исполнение обязанностей. Это прикладные правовые высказывания.

«Помещая» законы между источниками и высказываниями, мы получаем очевидную пользу. Во-первых, тем самым мы разграничиваем факты, создающие право, и прочие факты, имеющие значение для истинности некоторых правовых высказываний, например, совершение правонарушений или частных сделок. Иными словами, такое местоположение играет важную роль в формировании комплекса различий между частным и публичным правом. Законы также являются одним из механизмов, позволяющих нам ссылаться на содержание закона, не делая отсылки к обстоятельствам его появления, сведения о которых для большинства практических целей не имеют значения. Когда мы хотим рассказать о том, что приказано сделать, а не о том, кто, когда и каким образом отдал приказ, мы ссылаемся на приказы и все, что нам нужно знать, – это что они так или иначе были отданы надлежащим образом. По тем же причинам мы чаще называем в качестве устанавливающих обязанности законы, а не законодательные акты.

Однако для целей настоящей работы, если мы опустим право и рассмотрим непосредственно зависимость между его источниками и правовыми высказываниями, это упростит нам задачу без искажения существенных фактов. Но важно помнить, что под «источниками» здесь понимаются не просто нормативно-правовые акты, но всевозможные факты, делающие правовые высказывания истинными или ложными. Что же тогда такое правовые высказывания? Они имеют множество форм выражения, но чаще всего в них используются такие операторы, как «закон предписывает…» или «по закону…», или прилагательное «законный» («у него есть законное право на …» и т. п.). Зачастую нет никакого языкового маркера, показывающего, что предложение использовано в качестве правового высказывания: «вам не следует этого делать» может использоваться как правовое высказывание. В итоге невозможно определить правовые высказывания по их форме или через использование лингвистических маркеров. Они определяются по характеру условий истинности. Далее мы еще вернемся к этой мысли. Хотя и не существует лингвистической формы, которую обязательно нужно соблюдать, чтобы выразить правовые высказывания, все они могут выражаться деонтическими предложениями (то есть предложениями о том, что следует и чего не следует делать, какие права, обязанности, разрешения, свободы, полномочия имеются или отсутствуют у людей, какие сделки были совершены и т. д.), которые начинаются со слов «закон предписывает …» или «по закону …», и предложениями, полученными из таких предложений при помощи операций пропозициональной, предикатной или модальной логики. Такие предложения можно рассматривать как каноническую форму правовых высказываний. (L p в формализованных формулах будет означать Legally p («по закону»)[64].

То или иное высказывание является не высказыванием об абстрактном праве, а высказыванием об английском праве, праве Германии и т. д. Соответственно, операторы должны выглядеть как «по английскому праву …» и т. п., но в настоящем анализе отсылку к конкретной системе права можно опустить, помня тем не менее о том, что все правовые высказывания являются высказываниями, относящимися к различным правовым системам.

Правовые высказывания, как и деонтические высказывания в целом, логически стратифицированы. Высказывания о правовых причинах (основаниях) для действия образуют наиболее элементарную страту. Разрешения, обязанности и полномочия объясняются через основания, права – через обязанности, разрешения и полномочия, юридические сделки – через права и полномочия, и т. д. Для полного анализа характера пробелов в праве необходимо исследовать каждый вид высказываний по отдельности. Но по существу, как только выполнен анализ проблемы пробелов для причинных высказываний, из него следует все остальное при условии грамотного анализа остальных деонтических понятий. Поэтому здесь мы ограничимся рассмотрением причинных высказываний.

Рассмотрим три вида причинных высказываний:

(1) p является причиной для x, чтобы φ-ть, или сокращенно (p R x, φ).

(2) У x есть причина φ-ть, или сокращенно (R x, φ).

(3) У x есть окончательная причина φ-ть, или сокращенно (Rc x, φ).

В праве существует пробел, когда правовой вопрос не имеет полного ответа. Вы понимаете вопрос, когда знаете, что считается правильным ответом. Это не означает, что вы должны знать правильный ответ. Это означает, что вы знаете, какие высказывания являются возможными ответами, то есть какие высказывания будут, в случае их истинности, правильным ответом. Правовой вопрос – это вопрос, все возможные ответы на который являются правовыми высказываниями. Правовой пробел существует, если ни один из возможных полных ответов на правовой вопрос не является верным.

Когда вопрос не имеет ответа, то на него есть различные верные вторичные ответы, например: «Этот вопрос не имеет ответа», «Нет норм права, регулирующих этот вопрос», «Эта область права не урегулирована» и т. д. Он также может иметь частичные ответы. Так происходит, в частности, когда некоторые из возможных полных ответов неверны, а остальные не являются ни верными, ни неверными. Существование частичных ответов и вторичных ответов совместимо с существованием правового пробела, то есть с отсутствием полного ответа.

Конкретный правовой вопрос может относиться или не относиться к юрисдикции того или иного суда. Он относится к юрисдикции суда, когда суд правомочен искать на него ответ и полагаться на этот ответ при принятии решения. По существу это означает, что суд имеет юрисдикцию, когда его решение по поводу правильного ответа на вопрос является прецедентом – res judicata (если ответ представляет собой прикладное правовое высказывание) или когда на его основе суды создают res judicata (если ответ представляет собой чистое правовое высказывание). Исходя из данного определения, мы можем выделить два вида пробелов в праве:

ЗАКОНЫ являются частью правовых систем. Конкретный закон является законом, только если он входит в состав американского права, или французского права, или какой-нибудь другой правовой системы. Философы права постоянно пытались объяснить, почему мы считаем, что законы образуют правовые системы, оценить преимущества подобного подхода к праву и уточнить его, пролив свет на особенности, которые обеспечивают единство правовых систем. Предлагались различные теории, но ни одна из них не была признана в полной мере удовлетворительной, а непрестанные споры во многом были вызваны сложностью рассматриваемых проблем. Эта сложность отчасти обусловлена весьма смутным пониманием самих этих проблем. В настоящем эссе я попробую прояснить природу проблемы единства внутригосударственных правовых систем. Моя основная цель заключается не в том, чтобы ответить на все значимые вопросы, а скорее в том, чтобы точнее их сформулировать, так как я верю, что в философии четкая постановка проблемы подразумевает, что вы уже находитесь на полпути к ее решению.

Термин «правовая система» не является специальным юридическим термином. Порой он встречается в судебных решениях, но в них могут фигурировать любые термины. Хотя он время от времени и используется в юридической аргументации, по своей природе он не является специальным юридическим термином, в отличие от «мягкого залога» (floating charge), «безусловного права собственности» (fee simple) или «встречного удовлетворения» (consideration). Кроме того, это понятие не имеет значения для повседневного правоприменения, в отличие от понятий договора, права собственности, права, обязанности и тому подобных. Этот термин в основном используется в размышлениях о праве, а не при фактическом использовании и применении права. Он часто встречается в книгах по правоведению или сравнительному правоведению, но не в книгах об имущественном, деликтном или авторском праве.

Таким образом, пытаясь прояснить понятие правовой системы, правовед не ставит своей целью четко определить значение, в котором этот термин используется законодателями, судьями или юристами. Скорее он стремится создать полезный понятийный инструмент, такой, который поможет ему лучше понять природу права. Это не означает, что ему следует отказаться от попыток выработать понятие, полезное для решения тех или иных юридических проблем. Это всего лишь означает, что, даже предпринимая такие попытки, он не будет стремиться объяснить значение специального термина – вместо этого он постарается вооружить практикующего юриста понятием, которое может помочь ему справиться с некоторыми постоянно возникающими юридическими проблемами. Но разве целью правоведа действительно является помощь в решении юридических проблем путем разработки точного понятия идентичности правовой системы? Для юридических проблем какого рода может иметь значение такое понятие? А если его цель не в этом, тогда в чем же? Основная задача настоящего эссе – дать ответы на эти вопросы.

Для того чтобы попытаться ответить на эти вопросы, сначала нам следует разграничить два возможных понятия единства правовой системы, которые я называю существенным единством и формальным единством. Существенное единство правовой системы состоит в ее отличительных характеристиках, оно зависит от содержания ее законов и от порядка их применения. Пытаясь объяснить характерные особенности правовой системы, мы, конечно, не стремимся к подробному регулированию каждого правового института. Скорее мы надеемся обнаружить всеобъемлющие принципы и традиционную институциональную структуру и практику, которые пронизывают всю систему и придают ей особый характер. Чтобы отличать проблему формального единства от проблемы существенного единства, я назову первую проблемой идентичности правовых систем.

Идентичность системы проявляется в критерии или наборе критериев, позволяющих определить, какие законы являются частью системы, а какие нет. Некоторые из предложенных вариантов решения проблемы идентичности широко известны. Возможно, самыми известными являются следующие: закон является частью правовой системы тогда и только тогда, когда он был принят непосредственно или косвенным образом носителем власти (сувереном) этой системы (Остин), либо тогда и только тогда, когда он санкционирован основной нормой этой системы (Кельзен), либо тогда и только тогда, когда его надлежит признавать в соответствии с правилом признания этой системы (Харт). Этих трех философов не заботило существенное единство правовых систем. Они не считали, что единство системы зависит от содержания или духа ее законов или от традиций и практики ее важнейших правовых институтов. Напротив, они надеялись сформулировать критерий, позволяющий им определить, относятся ли любые два закона к одной и той же правовой системе или же нет.

Любое исследование существенного единства правовой системы предполагает наличие более-менее ясного понятия идентичности правовой системы. Исследователю нужно знать, какие законы и институты образуют систему, прежде чем он сможет исследовать ее отличительные особенности. При этом ему не нужен полный и точный перечень законов этой системы. Для его целей достаточно иметь возможность определить совокупность законов. Действительно, исследование существенного единства правовой системы даже может помочь в разрешении некоторых пограничных случаев идентичности. Когда все прочие показатели не дают ответа, целесообразно считать, что закон является частью определенной правовой системы на том основании, что он очень напоминает по духу и порядку применения все прочие законы этой системы или что его не следует считать частью системы, поскольку он диаметрально противоположен ее характеру.

Описывая проблему идентичности как поиск критериев, определяющих, какие законы относятся к той или иной правовой системе, обычно принимают как данность, что понятие закона ясно и непротиворечиво. В действительности это далеко не так. Проблема индивидуации законов – вопрос о том, что считать отдельным полным законом, – один из наиболее сложных в правоведении. Поэтому желательно отделить проблему идентичности правовых систем от проблемы индивидуации законов. Это можно легко сделать, переформулировав проблему следующим образом: проблема идентичности правовых систем – это поиск критерия или набора критериев, который обеспечивает способ определения того, полностью ли характеризует правовую систему тот или иной набор нормативных высказываний в случае их истинности.

Проблему индивидуации можно обойти при помощи определенных специальных терминов. Высказывание представляет собой нормативное высказывание тогда и только тогда, когда существование нормы является необходимым условием для его истинности. Нормативное высказывание является чистым тогда и только тогда, когда существование определенных норм является достаточным условием его истинности. Множество всех чистых высказываний, относящихся к одной правовой системе, называется «тотальным множеством» такой системы, а каждое множество чистых высказываний, логически эквивалентное тотальному множеству системы, полностью характеризует эту систему. Проблема идентичности заключается в поиске критериев для полного описания любой правовой системы, и неважно, характеризует ли любое высказывание, входящее в такое описание, лишь один полный закон или же нет. Таким образом, при исследовании проблемы идентичности нет необходимости в предварительной разработке теории, касающейся характера и принципов индивидуации законов.

Предусмотрев, что критерии определяют совокупности высказываний, которые в случае их истинности являются полными описаниями, можно отделить проблему существования правовых систем от проблемы идентичности. Это задача критериев существования правовых систем – позволить определить, в каких случаях полное описание является верным, то есть определить, действительно ли существует правовая система. Эту задачу явно следует отделить от задачи выработки критериев идентичности[72].

Проблема идентичности имеет два совершенно различных аспекта: аспект охвата правовой системы и аспект ее непрерывности. Вопросы охвата возникают, когда мы анализируем, например, являются ли положения конституции, юридически действительного договора, устава общества с ограниченной ответственностью или профсоюза частью правовой системы. Вопросы непрерывности касаются различных способов прекращения существования правовой системы и замещения ее новой системой. Прекращают ли, например, революции, перевороты или декларации независимости существование одной правовой системы и возвещают ли они о появлении новой системы?

Моментальная правовая система – это правовая система в конкретный момент времени. Проблема охвата представляет собой поиск критериев идентичности моментальных правовых систем, тогда как проблема непрерывности – это поиск критериев, помогающих определить, являются ли две моментальные правовые системы частью одной непрерывной правовой системы. Я покажу, что при решении каждой из этих проблем необходимо учитывать несколько различающиеся соображения.

Эти предварительные пояснения ясно показывают, что проблемы идентичности рассматриваются здесь как правоведческие проблемы, которые решаются путем выработки совокупностей критериев идентичности, способных обеспечить методы определения идентичности всех внутригосударственных правовых систем. Воспринимаемая в таком ключе, эта проблема весьма отличается от проблемы, стоящей перед практикующим юристом, который ищет ответ на определенный юридический вопрос в конкретной правовой системе. Возьмем, к примеру, судью, который должен вынести решение по конкретному рассматриваемому им делу. Некоторые ответы, которые могли бы удовлетворить философа права, ничем не помогут судье. Философ права может заявить (и некоторые философы заявляли это), что решения, принимаемые судьями в отношении споров, и образуют право, но вряд ли это сильно поможет судье, задающемуся вопросом, как ему следует поступить в данном случае. Доказывает ли это, что такой правоведческий критерий неверен или бесполезен? Ответ на этот вопрос зависит от отношения к сформулированной выше фундаментальной проблеме: какую цель преследуют философы права, разрабатывая теории идентичности правовых систем? Они не стремятся просто прояснить текущий смысл того или иного правового положения. Тогда в чем же заключается их цель?

Возможный ответ может звучать так: их цель в том, чтобы создать концепцию, помогающую судам и прочим людям, занятым правовыми вопросами, находить решение определенных правовых проблем. В каком-то смысле это заведомо справедливо для всех правоведческих задач. Правоведение стремится улучшить наше понимание права, и, так или иначе, пусть даже отдаленно или косвенным образом, более полное представление о праве не может не влиять на правоприменительную практику и не помогать практикующим юристам. Но упомянутое выше утверждение не следует воспринимать в этом ключе, поскольку здесь утверждается, что существуют определенные правовые проблемы, урегулирование которых непосредственно выиграет от правоведческого анализа идентичности правовых систем.

Ряд правовых проблем может рассматриваться как связанные с понятием идентичности. Некоторые относятся к охвату правовой системы, то есть к проблеме идентичности моментальных систем. В большинстве систем права проводится граница между процедурами установления фактов и процедурами толкования права в судах. Многие правовые системы предусматривают, что незнание закона не освобождает от ответственности за правонарушения, в отличие от (обоснованного) заблуждения относительно фактов. Многие правовые системы содержат законы о том, что закон общего действия действителен только в том случае, если опубликован в порядке, установленном законодательством. Все эти правовые положения могут порождать споры, вращающиеся вокруг вопроса о том, является ли та или иная норма частью данной правовой системы или же нет. Следовало ли защите доказывать эту норму как факт или же норма является частью правовой системы? Существуют и другие доктрины, которые также могут поставить перед судом вопрос об охвате правовой системы. Например, входят ли имеющие обязательную силу международные договоры, стороной которых является та или иная страна, в состав внутригосударственного права этой страны? Являются ли нормы публичного международного права частью права страны?

Вопросы, касающиеся непрерывности правовых систем, встают перед судами в различных ситуациях. Успешный государственный переворот или создание нового государства могут порождать разнообразные проблемы. Продолжают ли действовать прежние законы? Сохраняют ли свой пост лица, прежде занимавшие высокие государственные должности, или же требуется их переназначение? Может ли новый режим или новое государство претендовать на налоги и долги, причитающиеся предшественнику? Можно ли привлечь к ответственности лицо, совершившее правонарушение до изменений, после того как они произошли? И т. д.

Некоторые, а возможно, и большинство из упомянутых проблем имеют очевидные решения и не представляют никакой сложности для юриста или судьи. Но значение имеет именно природа вопроса, соображения, касающиеся правильного ответа. Степень сложности несущественна. И она не является частью утверждения о том, что такие проблемы всегда решаются исходя из представления судов об охвате или непрерывности правовой системы. Влиять могут и другие правовые соображения, и суды при принятии решений могут явным или косвенным образом руководствоваться другими основаниями[73]. Следовательно, даже при решении подобных проблем заключение суда по вопросу идентичности не всегда очевидно из фактического решения по делу. Аргументы, использованные для обоснования решения, служат гораздо лучшим ориентиром, но даже и их можно толковать по-разному.

Правоведам можно рекомендовать при рассмотрении проблемы идентичности стремиться вносить вклад в выработку системного ответа на вышеупомянутые правовые вопросы. Им следует принимать во внимание существующие правовые подходы. Им следует, например, учитывать то, что при применении судами иностранного права в соответствии с нормами частного международного права привлеченные эксперты должны подтвердить, что это иностранное право, то есть что оно не является частью правовой системы, в рамках которой действуют данные суды. Правоведам рекомендуется обобщать такие частные правовые подходы, прояснять причины их принятия и на этой основе вырабатывать теорию идентичности, которая будет способствовать решению сложных и новых проблем такого рода, а также обеспечивать руководство для оценки преимуществ принятых подходов.

Преследуя такую цель, правовед может оказаться между двух огней. С одной стороны, он пытается обнаружить основополагающее единство в подходах, принятых или предлагаемых, ко многим разнообразным правовым проблемам. С другой – ему приходится признать, что каждый подход имеет различные правовые последствия и возникает в различных контекстах, то есть каждый из подходов вполне может быть продиктован различными соображениями. Обусловленность действительности опубликованием может преследовать иную цель, нежели положение закона о том, что ошибка в праве не является оправданием. Правовед не может считать само собой разумеющимся, что исследование различных правовых проблем, касающихся идентичности правовой системы, позволит найти какой-либо единый критерий идентичности. Еще меньше он может рассчитывать на то, что выводы, сделанные на основе изучения одной правовой системы, будут распространяться на любую другую правовую систему. Различные правовые системы отстаивают разные идеалы правосудия, поддерживают разный баланс конфликтующих интересов и преследуют достаточно разные цели. Они существуют в разных обществах, живущих в разных условиях. Поэтому они, скорее всего, будут использовать разные подходы к проблеме идентичности.

Эти замечания не означают, что не стоит исследовать различные правовые критерии идентичности, принятые в определенной правовой системе, и лежащую в их основе логику. Скорее они просто предостерегают от поспешных обобщений и от некритического применения общепризнанных подходов к новым случаям. Они также привлекают внимание к тому, что при проведении такого исследования правовед выполняет достаточно важную работу. Он не просто перечисляет правовые критерии, скорее он выясняет, чем они обоснованы, и с учетом этого пытается выполнить убедительное обобщение, которое будет способствовать разумному разрешению новых или сложных случаев. Вероятно, именно из-за этих особенностей данной цели доктрины идентичности никто из великих философов права – позитивистов, интересовавшихся проблемами идентичности, не считал свои исследования направленными на достижение этой цели. Позитивное правоведение воспринимало проблему идентичности как описательную проблему общего правоведения. Они хотели отыскать критерии идентификации любой правовой системы, их не интересовало правильное или желательное решение какой-либо комбинации конкретных правовых проблем. Бентам, Остин, Грей, американские реалисты, Кельзен, Харт – никто из них не проявлял особого интереса ни к одной из перечисленных выше правовых проблем. Они не считали их важными для своих теорий, поскольку преследовали иную цель. Правовед может ставить перед собой задачу найти разумный и всеохватный подход к решению совокупности связанных правовых проблем наподобие тех, которые были перечислены. Но это не та цель, которая считалась важной в истории правоведения.

Какие же тогда цели преследовали философы права, занимаясь проблемами идентичности? Есть три основных вопроса, имеющих отношение к проблеме, если рассматривать ее как проблему аналитического правоведения:

МОЯ ЦЕЛЬ – осветить один из подходов к определению свойств внутригосударственных правовых систем. Аналитическое правоведение занимается тремя основными проблемными областями. Одна область касается особенностей судопроизводства и обоснования судебных решений. Вторая охватывает рассмотрение правовых понятий (таких, как, например, права, обязанности, собственность, юридическое лицо) и разновидностей правовых норм (правил и принципов, норм, налагающих обязанности, и норм, наделяющих полномочиями). Проблемы третьего типа вращаются вокруг идеи правовой системы и особенностей, отличающих такие системы от других нормативных систем. Именно проблемы, относящиеся к этой области, я и буду рассматривать.

Возможно, полезно начать с признания некоторых моих предубеждений и пояснить ряд допущений, лежащих в основе моих размышлений. Одно из них можно назвать допущением первенства социума. Нам знакомо различие между теми правовыми системами, которые действуют в определенном обществе, и теми, которые не действуют ни в одном. Так, в Великобритании сейчас действует своя правовая система, а в Норвегии действует своя. Но правовая система, которая в свое время действовала в Римской республике, уже не действует, как фактически не действует в стране X правовая система, предложенная группой ученых для этой страны. Действует или не действует в обществе система, зависит от ее воздействия на поведение людей в обществе. Точная природа критерия, определяющего действительность той или иной системы, – это спорный вопрос, которым я не буду заниматься. Но какова бы она ни была, она связана с отношением к правовой системе и ответной реакцией на нее всех или определенных слоев общества: знают ли они ее, уважают ли, подчиняются ли, и т. д. На мой взгляд, это очень важно. Ведь вопрос о том, действует ли система или нет, – это не просто очередной вопрос о правовой системе, сопоставимый с вопросами: это социалистическая или капиталистическая правовая система? Это федеральная система или нет? И т. д. Мы отождествляем вопрос о том, действует ли система или нет, с вопросом о ее существовании. Правовая система существует тогда и только тогда, когда она действует. Значение этого тезиса в том, что он подчеркивает: нормативные системы являются существующими правовыми системами ввиду их воздействия на поведение людей, ввиду их роли в организации жизни общества. Следовательно, когда мы рассматриваем правовые системы как системы законов, когда мы анализируем их содержание, игнорируя вопрос о том, действительно ли они имеют силу, существуют ли они, нам следует искать те свойства, которые позволяют им играть четко очерченную роль в обществе. Это будут свойства, отличающие правовые системы от других нормативных систем. Вот что такое допущение первенства социума. Это не означает, что правовые системы также не обладают и другими особенностями. Они могут, например, иметь определенные моральные черты. Возможно, это аксиома, что все правовые системы согласуются с теми или иными моральными ценностями и что система, которая нарушает эти ценности, не может быть правовой системой. Я всего лишь утверждаю, что если это действительно так, тогда эти неизбежные моральные свойства права являются производными характеристиками права. Если все правовые системы обязательно обладают определенными моральными свойствами, они обладают ими в результате того, что обладают другими свойствами, которые необходимы им для выполнения своей уникальной социальной функции.

Есть и два других допущения, о которых я хочу очень кратко упомянуть. Одно – это допущение универсальности, согласно которому теория права является полноценной, если она верна для всех на первый взгляд точных воплощений внутригосударственных правовых систем. Поскольку теория права должна быть верна для всех правовых систем, отличительные признаки, при помощи которых она их характеризует, неизбежно должны быть очень общими и абстрактными. Она должна игнорировать те функции, которые некоторые правовые системы выполняют в некоторых обществах из-за особых социальных, экономических или культурных условий этих обществ. Она должна улавливать лишь те свойства правовых систем, которыми они должны обладать безотносительно специфики обществ, в которых они действуют. В этом и заключается разница между философией права и социологией права. Последняя дисциплина занимается обусловленным и частным, первая – необходимым и универсальным. Социология права обеспечивает большой объем подробной информации и анализ функций права в некоторых конкретных обществах. Философия права вынуждена довольствоваться теми немногочисленными свойствами, которыми обязательно обладают все правовые системы.

Мое третье допущение уже включено в мой второй критерий полноценности, ограничивая ее внутригосударственными правовыми системами. Его можно назвать допущением значимости внутригосударственного права. Оно отражает наше – по крайней мере мое – интуитивное представление о том, что внутригосударственные правовые системы достаточно важны и достаточно отличаются от большинства других нормативных систем, чтобы быть достойными изучения сами по себе. Они являются формой (или входят в форму) социальной организации, которая одновременно важна и отличается от большинства других и которую поэтому следует сделать объектом отдельного исследования. Очевидно, что отчасти исследование внутригосударственных систем призвано провести сравнительный анализ и противопоставить их другим нормативным системам. Действительно, именно этой части задачи и посвящено настоящее эссе. В ходе подобных исследований может оказаться, что внутригосударственные системы неуникальны, что все их существенные характеристики также свойственны, допустим, международному праву или церковному праву. Если это действительно так, ну что ж, прекрасно. Однако критерий полноценности теории права не требует, чтобы это было так или даже чтобы это было не так. Критерий полноценности состоит в том, чтобы теория успешно освещала характер внутригосударственных систем.

Одним из определяющих свойств права является то, что оно является институциональной нормативной системой. С этим согласны многие, если не все, философы права. Два вида институтов были выделены как заслуживающие особого внимания: нормоприменительные (norm-applying) институты, такие как суды, трибуналы, полиция и т. д., и нормотворческие (norm-creating) институты, такие как законодательные собрания, парламенты и т. д. Я везде утверждал, что существование нормотворческих институтов хотя и является характеристикой современных правовых систем, однако не обязательной характеристикой всех правовых систем, в отличие от существования определенных видов нормоприменительных институтов. Позвольте мне немного порассуждать о природе институтов, которые являются необходимой частью каждой правовой системы. Каковы отличительные признаки нормоприменительных органов? Это откровенно трудный вопрос. Нам нужно всего лишь взглянуть на споры, касающиеся природы судов, чтобы понять, насколько он труден. Юристы и социологи предлагали различные несовместимые объяснения, и битва по-прежнему не утихает. Учитывая эту историю споров, для начала нужно отметить, что различные теоретики, изучающие данный вопрос, в действительности имеют дело с целым кругом проблем. Юристов, изучающих отличительные черты «суда» или «трибунала», может заботить решение какой-либо проблемы из ряда правовых проблем, возникающих в рамках конкретной правовой системы: определенный суд в такой системе может быть наделен полномочиями пересматривать в надзорном порядке все судебные решения, принятые судебными органами. Доказательное право или некоторые его нормы могут распространяться на производство любого судебного органа, и т. д. Когда юрист сталкивается с вопросом «Что такое суд?», его обычно волнует одна или более из множества проблем, создаваемых такими нормами права. Является ли орган A судебным органом, подчиняющимся надзорной юрисдикции соответствующего суда? Применяются ли общие нормы доказательного права к судопроизводству A? И т. д. Социологи решают свои собственные проблемы, совершенно иные, хотя обычно косвенным образом и связанные с проблемами юриста. Их может интересовать классификация различных социальных методов разрешения споров или различные каналы озвучивания претензий и т. д. Наша цель при поиске отличительных черт нормоприменительных институтов в первую очередь заключается в установлении характера той разновидности институтов, присутствие которой является отличительной чертой правовых систем. Полноценный ответ на наш вопрос необязательно будет удовлетворительным решением проблем юриста или социолога, да он и не призван отвечать на их вопросы.

Некоторые пытались определить судебные и прочие нормоприменительные органы по выполняемым ими социальным функциям. Другие искали ответ в нормах, создающих эти институты. Я буду придерживаться последнего подхода. Нормоприменительные институты – это в первую очередь нормативные институты, созданные нормами, и именно к этим нормам мы должны обратиться для разгадки их идентичности. Это может быть верно, что они созданы для обслуживания определенных социальных функций, но, вероятно, эти же функции также могут обслуживаться и обслуживаются при помощи других средств. Поэтому нормоприменительные институты следует идентифицировать по тому, как они выполняют свои функции, а не по самим их функциям. Это не умаляет важности изучения функций, обслуживаемых этими институтами, это просто означает, что эти институты следует определять по-иному.

О правовых системах можно сказать, что каждое действие публичного должностного лица, представляющее собой исполнение обязанности или осуществление регулятивного полномочия, обычно считается нормоприменительным действием. Полицейский, производящий задержание подозреваемого, чиновник, оформляющий разрешение на торговлю, суд, выносящий решение, предписывающее ответчику заплатить ту или иную денежную сумму истцу, – все это обычно относят к примерам применения права публичными должностными лицами. Эти случаи отличаются от сходных действий частных лиц, которые уплачивают налоги, заключают договоры, отдают распоряжения своим работникам и т. д., только тем, что являются действиями публичных должностных лиц. Таким образом, при самом общем толковании «нормоприменительных институтов» они тождественны публичным институтам (в одном из значений слова «публичный»).

Каковы отличительные черты публичных должностных лиц? Вот проблема, которая одновременно важна и сложна. Однако это проблема, которую здесь лучше бы обойти, поскольку, хотя мы и обнаружим публичных должностных лиц во всех правовых системах, не все из них обязаны существовать в системе, которая должна считаться правовой. Вместо этого нам следует попытаться выделить подкласс нормоприменительных институтов, наличие которых необходимо во всех правовых системах.

Терминологический раздел между «нормотворчеством» и «нормоприменением» привлекает внимание к одному важному классу нормоприменительных институтов – к тем, которые применяют нормы не путем создания других норм, а путем их физического исполнения. Суды применяют закон, вынося решения, которые сами становятся нормами. Тюремная служба или государственные служащие, которым поручено снести дом, подлежащий сносу по приказу о ликвидации, физически приводят закон в исполнение. Я буду называть нормоприменительные институты такого рода «нормоохранительными институтами». Несомненно, нормоохранительные институты играют важную роль во всех современных правовых системах. Но все же их нельзя считать ключом к идентификации правовых систем. Хотя все правовые системы регулируют использование силы и в конечном итоге полагаются на силу для обеспечения соблюдения закона, не все они нуждаются в правоохранительных институтах. Возможно существование нормативных систем, которым свойственны все характеристики правовых систем, но которые не обладают правоохранительными механизмами. После вынесения судебного решения его исполнение отдано на откуп сторон в споре. В подобной системе человеку не разрешается использовать силу для защиты своих прав, когда ему это будет угодно. Он обязан обратиться в суд и получить авторитетную декларацию своих прав. Но когда он уже располагает решением, он вправе приводить его в исполнение с использованием разумной силы и может быть вправе поручать другим использовать для этого силу в его интересах. Такая система явно является правовой системой. Она не включает правоохранительные институты, но у нее имеются другие нормоприменительные институты, которые позволяют считать ее правовой системой.

Поэтому нам следует поискать такие нормоприменительные институты, которые будут иметь решающее значение для нашего понимания правовых систем. Я предполагаю, что разновидность институтов, которая нам нужна, – это институты, особым образом сочетающие нормотворчество и нормоприменение. Назовем эти институты первичными (нормоприменительными) органами, чтобы подчеркнуть их значимость. Первичные институты – это лишь одна из разновидностей нормоприменительного института. Правоохранительные органы являются еще одной разновидностью такого института, а существуют и другие. Правоохранительные органы занимаются физическим исполнением норм, и это определяет их характер как правоприменительных. Первичные органы отвечают за авторитетное определение нормативных ситуаций в соответствии с уже установленными нормами. Возьмем судебные органы. Суды и трибуналы уполномочены определять права и обязанности людей. Но разве любой человек не может делать то же самое? Разве Джон не может определить, должен ли он 100 фунтов стерлингов Алану или должен ли Пол деньги Джеку? Ему могут быть неизвестны факты, но, как и суд, он может их расследовать. Ему может быть неизвестен закон, но, как и суд, он может его изучить. Разница между судом и частным лицом заключается не просто в том, что суды лучше приспособлены для установления фактических обстоятельств дела и закона, действие которого на них распространяется. Суды уполномочены давать авторитетное определение правового положения людей. Частные лица могут выразить свое мнение по вопросу, но их мнение не имеет юридической силы.

То, что суд может принять обязательное для исполнения решение, не означает, что он не может ошибаться. Это означает, что его решение является обязательным, даже если он ошибается. Мое заявление о правовом положении не имеет юридической силы, поскольку оно ни к чему не обязывает, если является ошибочным. Обязательная для применения норма означает, что она обязательна, даже если является ошибочной, даже если по существу она представляет собой ненадлежащее применение нормы. Эта на первый взгляд парадоксальная формулировка отражает природу и функцию первичных нормоприменительных органов.

Парадокс вызван следующей проблемой: как мы можем одновременно утверждать, что определение (решение или декларация) опирается на ранее установленную норму и что оно обязательно для исполнения? Мы можем чувствовать, что считаем определение нормоприменительным, если оно просто определяет, какие права и обязанности есть у индивидов в силу уже существующих норм, и считаем определение имеющим обязательную силу, только если оно изменяет права и обязанности людей. Мы можем задаваться вопросом о том, является ли норма действительной или нет, только в отношении новой нормы, налагающей на людей обязанности или освобождающей их от обязанностей, наделяющей их правами или лишающей их прав. Если определение призвано просто подтвердить уже имеющиеся у них права и обязанности, а не изменить их, то тогда возникает лишь вопрос о том, является ли определение правильным или неправильным. Вопрос об обязательной силе встает лишь в отношении творческих определений – тех, которые меняют нормативную ситуацию. Творческие определения могут обладать или не обладать обязательной силой, но не могут быть ни правильными, ни неправильными. Для нормоприменительных определений справедливо обратное.

При таком подходе определение не может быть одновременно обязательным и нормоприменительным. Но это слишком узкий взгляд на значение слова «обязательный». Определение может быть обязательным, даже если оно не меняет нормативную ситуацию, при условии, что оно было бы обязательным, если бы ее меняло. Рассмотрим новый законодательный акт, который (хотя его авторам, возможно, об этом неизвестно) просто повторяет содержание старого, но действующего закона. Новый закон можно оценить либо как действительный, либо как недействительный, хотя и очевидно, что он не меняет ничьих прав и обязанностей. Смысл в том, что, если он действителен, он бы изменил правовое положение, если бы старый закон уже не действовал. Иначе говоря, если он действителен, то он создает еще одно основание для прав и обязанностей, установленных старым законом. В этом смысле определение суда о том, что ответчик должен денег истцу, имеет обязательную силу, даже несмотря на то, что долг существовал в силу ранее установленной нормы, при условии что оно имеет обязательную силу, даже если бы в отсутствие решения суда задолженности не было. С этим и связана моя первоначальная формулировка о том, что нормоприменительное определение является обязательным, только если оно является таковым даже в том случае, если оно ошибочно.

Теперь мы в состоянии охарактеризовать главные свойства первичных нормоприменительных органов: ими являются институты, уполномоченные определять нормативную ситуацию тех или иных людей, которые должны реализовывать свои полномочия путем применения существующих норм, но решения которых являются обязательными, даже будучи ошибочными. Здесь уместно сделать несколько замечаний в отношении данной характеристики:

(1) Определение пытается идентифицировать один вид институтов. Общий характер институтов считается известным и в определении не объясняется. Важно отметить, что мы рассматриваем первичные институты. Правовые системы идентифицируются не только по содержанию в них норм, наделяющих полномочиями на принятие обязательных нормоприменительных определений. Они должны содержать норму, наделяющую такими полномочиями институты, то есть централизованные органы, сосредоточившие в своих руках полномочия по принятию обязательных нормоприменительных определений.

(2) Суды, трибуналы и другие судебные органы являются важнейшим примером первичных органов. Но другие должностные лица, такие как офицеры полиции, также могут быть первичными органами. Существуют объективные причины обязывать первичные органы следовать судебным процедурам, но это нужно делать не всегда. Однако кажется разумным предполагать, что понятие первичного института обеспечивает необходимый шаг в любой попытке проанализировать характер судебных институтов.

(3) Определение первичного органа, возможно, необходимо уточнить. В его нынешнем виде оно применяется только к окончательным и абсолютно обязательным определениям. Его нужно изменить, чтобы предусмотреть возможность апелляций, пересмотра дела и т. д., а также возможность того, что определение является обязательным в одном случае, но не является таковым в других. Во многих правовых системах имеются нормоприменительные определения, которые обязательны только в отношении оснований для иска, рассмотрение которого вылилось в вынесение определения.

(4) Определение идентифицирует первичные органы по их способности выносить обязательные применительные определения. Это не противоречит тому, что эти же институты могут иметь и другие полномочия и функции. В частности, суды зачастую уполномочены создавать прецеденты и устанавливать общие правила, выпускать приказы о выполнении людьми определенных действий и авторитетно определять фактические обстоятельства дела (доктрина res judicata). Все эти полномочия либо совершенно отличаются от полномочия выносить обязательные нормоприменительные определения, либо в лучшем случае пересекаются с ним. Нормоприменительные определения – это определения прав и обязанностей людей в конкретных ситуациях, и они совершенно отличаются от полномочий создавать прецедент или выпускать приказы, предписывающие людям возместить убытки или отбыть тюремное заключение и т. п., поскольку они нарушили свои обязанности или права других лиц. Нормоприменительные определения теснее всего связаны с декларативными решениями. По существу, определение предполагает, что декларативное решение является частью многих судебных решений. Это отчасти обусловлено действием доктрины res judicata. Но эта доктрина шире и распространяется также и на чистые констатации фактов, а не только на определения прав и обязанностей в конкретных ситуациях.

На мой взгляд, наши обычные знания об интуитивно понятных частных случаях внутригосударственных систем подтверждают, что все они содержат первичные институты и что такие институты играют важнейшую роль в нашем понимании правовых систем и их функции в обществе. Анализ как условий существования, так и идентичности правовых систем зависит от правил, регулирующих работу первичных институтов, и от их фактического поведения. Кроме того, кажется разумным предполагать, что право отличается от любых других способов общественного контроля, обеспечивая инструменты для авторитетного урегулирования споров. Исследование этих вопросов выходит за рамки настоящего эссе.

Однако я хотел бы указать на одно из последствий необходимого существования первичных институтов. Как мы видели, их наличие означает, что закон обеспечивает способ для разрешения споров. Следует отметить, что это особый метод разрешения споров. Рассмотрим нормативную систему, содержащую лишь правила, создающие суды и регулирующие их деятельность. Когда спор передается в суд, он будет авторитетно урегулирован решением этого суда, поскольку система содержит соответствующую норму. Она содержит норму об обязательности решений суда и о приведении их в исполнение подразделением полиции, созданным исключительно для этого. В подобной системе суды могут разрешать любые споры так, как хотят. Не существует законодательно установленных, основанных на обычае или каких-либо иных стандартов, которым они должны следовать. Не обязаны они и следовать собственным прецедентам. Суды этой своеобразной системы не вправе принимать решения произвольным образом. Правило системы предписывает, что они должны принимать такое решение, которое кажется им наилучшим в данных обстоятельствах, с учетом всех соображений, которые кажутся им значимыми. Поскольку суды должны действовать обоснованно, а обоснования носят общий характер, мы можем ожидать определенной регулярности в решениях суда. Один и тот же судья, рассматривающий два очень похожих дела в один и тот же день, скорее всего, примет одинаковое решение по обоим. Но дела будут рассматриваться множеством разных судей, а судьи могут менять свою позицию, равно как и забывать сложные и запутанные аргументы, и т. д. Вследствие этого решения судов за тот или иной период времени вряд ли отразят какую-либо согласованную позицию по тому или иному вопросу. Степень регулярности будет зависеть от непредопределенных факторов, таких как количество судей, степень однородности их социального происхождения и т. д.

Вряд ли такая система когда-либо существовала или появится. Я рисую в воображении образ такой системы просто потому, что она напоминает правовые системы наличием судов с полномочиями по разрешению споров. Таким образом, сопоставляя ее с правовыми системами, мы можем лучше увидеть, какими другими свойствами обязательно должны обладать правовые системы. Поскольку судьи в этой системе не обязаны следовать никаким общепринятым стандартам и могут принимать те решения, которые считают наилучшими, система не обеспечивает людям никакого руководства в отношении того, как следует себя вести, для того чтобы удостоиться решения в свою пользу в случае спора. Правовые системы, напротив, дают людям такое руководство. Они содержат законы, определяющие права и обязанности людей. Это законы, которые суды обязаны применять при разрешении споров, и именно поэтому они также обеспечивают людям руководство в отношении их прав и обязанностей при рассмотрении дела в суде.

Может, я просто констатирую очевидное, то, что правовые системы должны содержать законы, в том числе адресованные населению в целом? Думаю, из того, что я сказал, вытекают еще два последствия, которые далеко не столь очевидны. Во-первых, правовая система содержит как нормы, регулирующие поведение, так и институты для оценки поведения и вынесения приговора. Оценка основана на тех же самых нормах, которые регулируют поведение. Действительно, критерий, при помощи которого мы определяем принадлежность той или иной нормы к системе, заключается, грубо говоря, в том, что судам надлежит применять эту норму при вынесении приговора и оценке поведения[115]. Таким образом, можно сказать, что право обладает собственной внутренней системой оценки. Мы можем оценить поведение с точки зрения права, а точка зрения права состоит из норм, при помощи которых суды обязаны оценивать поведение, и это те же самые нормы, которые имеют юридически обязательную силу для человека, чье поведение оценивается.

Второе последствие различия между правом и описанной выше системой абсолютного произвола заключается в том, что правовые системы содержат законы – по существу, состоят из законов, которые суды обязаны применять вне зависимости от того, как они оценивают их достоинства. Точнее сказать, правовые системы состоят из законов, которые суды обязаны применять и не вправе не учитывать, когда считают их применение нежелательным, принимая во внимание все соображения. Из этого не следует, что суды нужно воспринимать как вычислительные машины, всегда применяющие уже существующие правила безотносительно собственного мнения о том, какие правила или какие решения являются правильными. Но из этого следует, что они должны применять определенный свод норм права вне зависимости от того, что они думают об их достоинствах, и что им позволено принимать решения исходя из собственных взглядов лишь в той мере, в которой эти нормы права допускают подобное. Закон иногда велит судьям принимать решение по делу на основе тех принципов, которые они считают справедливыми или надлежащими[116]. Во многих других случаях закон требует от судей выносить свои суждения в тех случаях, для которых свод норм права, которому они обязаны следовать, не дает единственно верного ответа. Из-за нечеткости, открытой текстуры и неполноты всех правовых систем существует много спорных вопросов, для которых система не дает правильного ответа. Даже если она исключает некоторые решения как неправильные, есть другие, которые с точки зрения права нельзя назвать ни верными, ни неверными. Если система требует применительно к некоторым таким случаям, как фактически делают все правовые системы, чтобы суды не отказывались решать спор, а выносили свое суждение по нему, то тем самым от них требуется вынести решение по делу исходя из собственного представления о том, что правильно. Само собой разумеется, что даже в таких случаях их усмотрение может быть ограничено общими правовыми принципами, но они не устраняют элемент субъективного суждения о существе дела.

На эту только что высказанную точку зрения можно привести одно возражение, которое может показаться непреодолимым. Во многих правовых системах, например во всех юрисдикциях общего права, есть суды, уполномоченные не только урегулировать по своему усмотрению неурегулированные дела, но и отвергать созданный прецедент. Они, по существу, вправе отменять законы и заменять их правилами, которые они считают лучше прежних. Не является ли это примером, противоречащим моему утверждению о том, что право состоит только из правил, которым суды обязаны следовать? Можно, конечно, поспорить – и вправду, я желал бы поспорить, что такие суды черпают свои полномочия по отмене или отвержению установленных норм права из норм той же самой системы. Но это не решает нашу проблему. Пусть даже так, но как можно говорить о том, что суды обязаны следовать нормам, которыми они вправе пренебречь? Ответ заключается в том, что это совершенно невозможно, но все же предполагаемый контрпример не достигает цели, поскольку он неверно описывает ситуацию.

Правило, которое суды могут совершенно свободно оставить без внимания или изменить, не является для них обязательным и не является частью правовой системы. Однако суды в юрисдикциях общего права не имеют подобных полномочий в отношении обязательных норм общего права. Они не могут менять их всякий раз, когда посчитают, что с учетом всех обстоятельств дела так будет лучше. Они могут изменить их только по определенному ряду причин. Они могут изменить их, например, ввиду несправедливости, ввиду крайне несправедливой дискриминации, ввиду их расхождения с представлениями суда о цели свода норм права, к которому они относятся, и т. д. Но если суд считает, что они не являются лучшими правилами по какой-либо иной причине, не входящей в список допустимых, он все же обязан следовать этим правилам.

Можно провести параллель между этой ситуацией и другими областями практического мышления. Люди обязаны держать свои обещания. Из этого следует, что они не вправе нарушать данные обещания всякий раз, когда решают, с учетом всех соображений, что так будет лучше всего. Но это не означает, что им надлежит выполнять свои обещания, что бы ни случилось. Наличие причин определенного рода оправдывает нарушение обещания. Следовательно, факт наличия обязательства согласуется с возможностью его игнорировать при определенных условиях, если человек не вправе игнорировать обязательство всякий раз, когда он считает, что с учетом всех соображений лучше всего было бы поступить подобным образом. По этой причине предполагаемый контрпример терпит крах. Он показывает лишь то, что в юрисдикциях общего права есть суды, которые иногда вправе отменять некоторые действительные нормы права. Поскольку они имеют право это делать лишь по определенным видам оснований[117], а не всякий раз, когда это желательно с учетом всех обстоятельств дела, их право воспользоваться своими полномочиями по отмене правовых норм согласуется с их обязанностью соблюдать эти нормы.

Эти замечания призваны утвердить тезис о том, что закон имеет свои пределы. Если правовая система состоит из ряда законов, которые можно идентифицировать при помощи определенного критерия, то имеет смысл задаться вопросом о том, являются ли те или иные правила и принципы правовыми или же нет. Закон имеет пределы, и именно поэтому мы можем ссылаться на правовые системы и на законные права и обязанности, которые необязательно являются моральными правами и обязанностями, и т. д. Аргументация данного раздела дает частичный ответ на вопрос «Почему правовые системы обязательно имеют свои пределы?». Ответ заключается в том, что единственной альтернативой (для системы, основанной на судебных институтах) является система абсолютного произвола. Если суды не могут по своему абсолютному усмотрению руководствоваться любым стандартом, который кажется им лучшим, это обусловлено только тем, что они обязаны следовать некоторым стандартам, даже если не считают их лучшими. Из этого вытекает, что они обязаны следовать этим стандартам, даже если приходится предпочесть их тем, которые они считают лучшими. Таким образом, стандарты, которыми обязаны руководствоваться суды, имеют преимущественную силу по сравнению с другими стандартами, которым они иногда вправе следовать, и эти две категории стандартов, в принципе, можно различить между собой. Вот в чем существо тезиса о пределах закона.

Необходимым свойством всех правовых систем является то, (1) что они содержат нормы, устанавливающие первичные институты, (2) что тот или иной закон принадлежит к системе, только если первичные институты обязаны его применять, и (3) что они имеют свои пределы. Однако этих структурных характеристик правовых систем недостаточно, чтобы отделить их от множества нормативных систем, очевидно не являющихся системами внутригосударственного права. Я имею в виду, в частности, правила добровольных объединений, таких как университеты, спортивные или социальные клубы, профессиональные союзы и политические партии. Многие из них имеют первичные институты и обладают всеми упомянутыми выше структурными характеристиками права. Нормативные системы, отвечающие этим характеристикам, можно назвать институциональными системами.

Правовые системы отличаются от прочих институциональных систем в первую очередь своим местом среди прочих институциональных систем, действующих в том же обществе. Думаю, мы ощущаем не только то, что правовые системы являются самой важной институциональной системой, регулирующей человеческое общество, но и то, что это является частью их природы. Мы будем считать институциональную систему правовой, только если она обязательно в каком-то отношении является важнейшей институциональной системой, которая может существовать в этом обществе. Моя цель – объяснить это ощущение, обратив внимание на сферы человеческой деятельности, которые регулируют или считают себя вправе регулировать все правовые системы.

Что означают слова о том, что нормативная система регулирует определенную сферу поведения? Каждая норма регулирует то поведение, которое является для нее нормальным действием, то есть поведение, требуемое или допускаемое этой нормой или превращаемое ею в реализацию полномочия. Нормативная система регулирует все действия, регулируемые ее нормами. Нормативная система претендует на авторитет в регулировании всех тех действий, которые она регулирует и которые могут регулироваться нормами, вводимыми в действие путем применения полномочий, признанных нормами системы.

Попытка охарактеризовать правовые системы по сферам деятельности, которые они регулируют или считают себя вправе регулировать, не может быть очень точной. Есть несколько общих черт, отличающих правовую систему, и каждая из них в принципе допускает различные степени. В типичных образцах правовых систем все эти черты проявляются в очень высокой степени. Но можно найти системы, в которых все или некоторые черты присутствуют в меньшей степени или в которых одна или две черты и вовсе отсутствуют. Попытка провести точные границы между правовыми и неправовыми нормативными системами была бы субъективной и бессмысленной. При столкновении с пограничными случаями лучше всего признать их проблематичный характер, перечислить их сходства и различия с типичными случаями и на этом остановиться.

Правовые системы обладают тремя свойствами:

Утверждая, что правовые системы являются институциональными системами, которые характеризуются сочетанием трех условий, я опирался на наши общие представления о праве и человеческом обществе. Если мое утверждение верно, то легко увидеть, что они обеспечивают отправную точку для объяснения значимости права. Возможно, существуют человеческие общества, совсем не регулируемые правом. Но если общество подчиняется правовой системе, то тогда эта система является важнейшей институциональной системой, которой оно подчиняется. Право обеспечивает общую основу, в рамках которой происходит общественная жизнь. Это система, направляющая поведение и улаживающая конфликты, которая претендует на верховный авторитет вмешиваться в любой вид деятельности. Она также обычно либо поддерживает, либо ограничивает создание и применение других норм в обществе. Благодаря таким притязаниям право претендует на создание общей основы для осуществления всех аспектов социальной жизни и утверждает себя в качестве верховного хранителя общества.

ИЗ ВСЕХ различных доктрин философии права Кельзена именно его теория основной нормы привлекла больше всего внимания и захватила многие умы. Она приобрела горячих сторонников и убежденных оппонентов. И почитание, и критику во многом можно объяснить туманным характером изложения Кельзеном своей теории. Туманность была подвергнута критике и заставила людей подозревать, что вся теория не более чем миф, но она же давала возможность почитателям воспользоваться неопределенностью, легко отмахнувшись от критики. На следующих страницах делается еще одна попытка демифологизировать эту теорию. Концепция основной нормы объясняется как попытка Кельзена дать ответ на ряд общеизвестных проблем правоведения. Также утверждается, что эта попытка оказалась не вполне успешной, но даже ее несостоятельность поучительна. Она проливает свет на хитросплетения соответствующих проблем и на их возможные решения.

Критика будет приведена после пересказа теории. Но пересказ не может строго следовать всем имеющимся текстам. Толкование, даже самое искусное, не способно устранить некоторые неоднозначные и даже противоречивые моменты. Поскольку я не желаю отслеживать историю создания теории или представлять исчерпывающий обзор всех текстов, моя стратегия заключается в том, чтобы всегда отдавать предпочтение самому интересному из двух противоречащих друг другу толкований и оставлять без внимания все остальное. Теория будет исследована применительно к проблемам, для решения которых она была создана. В зависимости от того, насколько успешно она их решает, она оказывается состоятельной или несостоятельной. Кельзен считает понятие основной нормы существенным для объяснения всех нормативных систем, как моральных, так и правовых. В настоящей работе исследуется лишь то, как он использует это понятие в правоведении.

Согласно теории Кельзена, логически необходимо, чтобы в каждой правовой системе существовала одна основная норма. Можно сказать, что основная норма существует, поскольку Кельзен говорит, что она действительна[121], а действительность – это способ существования норм[122]. Это не означает, что все основные нормы идентичны по содержанию. Действительно, никакие две основные нормы не могут иметь одинаковое содержание. Все они называются основными нормами не из-за своего содержания, а из-за того, что все их объединяет одинаковая структура, одинаково уникальное положение в своей системе, а также то, что все они выполняют одинаковые функции.

Кельзен постулирует существование основных норм, поскольку считает их необходимыми для объяснения единства и нормативности правовых систем. Правовая система – это не случайный набор норм. Это именно система, поскольку ее нормы, что называется, соответствуют друг другу. Они взаимосвязаны особым образом. Кельзен исходит из двух допущений, которые он считает слишком самоочевидными, чтобы нуждаться в подробном обосновании. Их можно считать аксиомами его теории. Первая аксиома гласит: два закона, один из которых прямо или косвенно санкционирует создание другого, обязательно принадлежат к одной и той же правовой системе[123]. Например, уголовный закон, принятый парламентом, и конституционный закон, уполномочивший парламент принимать уголовные законы, принадлежат к одной и той же правовой системе, поскольку один из них санкционирует создание другого. Вторая аксиома гласит: все законы правовой системы санкционированы, прямо или косвенно, одним законом.

Из второй аксиомы следует, что два закона, где ни один не санкционирует создание другого, не принадлежат к одной и той же системе, если нет закона, санкционирующего создание их обоих. Из первой аксиомы следует, что если один закон санкционирует создание другого или оба они санкционированы третьим законом, то оба они принадлежат к одной и той же системе. Таким образом, две эти аксиомы обеспечивают критерий идентичности правовых систем и позволяют определить применительно к любому закону, принадлежит ли он к той или иной правовой системе или же нет[124]. Если допустить (что, на мой взгляд, и следует сделать), что Кельзен пытается пояснить общую концепцию правовой системы, а не просто использует этот термин, чтобы представить совершенно иную концепцию, то вторая аксиома на первый взгляд выглядит как эмпирическое обобщение. Для того чтобы удостовериться, что она истинна, придется исследовать все правовые системы и установить, есть ли в каждой из них закон, санкционирующий создание остальных. Есть ли, например, в Великобритании закон, санкционирующий как парламентское законодательство, так и общее право? Эту проблему Кельзен неявно признает в следующем предложении:

В такой правовой системе не будет позитивного закона, санкционирующего все остальные. Некоторые законы будут санкционированы конституцией, основанной на обычае, тогда как другие будут санкционированы конституцией, установленной в законодательном порядке, и не будет существовать позитивного закона, санкционирующего оба конституционных закона. Кельзену, таким образом, известно, что в качестве эмпирического обобщения его вторая аксиома несостоятельна. Он преодолевает эту проблему, постулируя, что в каждой системе есть один непозитивный закон – закон, который санкционирует все основополагающие конституционные законы и существование которого не зависит от случайного решения любого законотворческого органа, а является логической необходимостью. Эти законы являются основными нормами правовых систем, и их существование необходимо для истинности второй аксиомы, они делают ее логической истиной. Поскольку критерий идентичности правовых систем Кельзена зависит от истинности второй аксиомы, он также зависит от теории основной нормы.

Это одна из линий аргументации, которую Кельзен в неявном виде использует для доказательства необходимости существования основной нормы в каждой правовой системе. У Кельзена есть и другой, независимый, аргумент, который он использует, чтобы прийти к тому же выводу. Этот аргумент направлен на доказательство того, что только основная норма может объяснить нормативность права.

Все законы создаются посредством актов человеческой воли, но акты человеческой воли – это факты, которые относятся к области «сущего», тогда как законы – это нормы, которые относятся к области «долженствования». Это еще одно из убеждений Кельзена, не подвергаемых сомнению, – существование непреодолимого разрыва между тем, что «есть», и тем, что «должно быть», – иными словами, существование норм не может вытекать из фактов. Это можно считать третьей аксиомой его теории. Он говорит: «…из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть» (PTL 6; ЧУП 15). Поэтому он заключает: «…это не бытийный факт… но опять-таки лишь норма долженствования, из которой – в объективном смысле – следует действительность нормы, согласно которой «другие» должны вести себя [в соответствии с субъективным смыслом этого акта воли]» (PTL 7–8; ЧУП 19)[125].

Принцип дихотомии, непреодолимого разрыва между тем, что «должно», и тем, что «есть», влечет за собой принцип автономности норм. Нормы существуют только тогда, когда они санкционированы другими нормами или вытекают из других норм. В рамках права автономность правовых норм обеспечивается тем, что все они являются звеньями так называемых цепей действительности. Кельзен не использует этот термин, но эта идея занимает существенное место в его философии. Он объясняет ее следующим образом:

Итак, хотя каждый закон создается актом человеческой воли, его действительность вытекает не из этого акта, а из другого закона, санкционирующего его создание. В конечном итоге все позитивные законы обязаны своей действительностью непозитивному закону, закону, не созданному актом человеческой воли. Только непозитивный закон может быть окончательным законом правовой системы, только он не постулирует наличие другой нормы, из которой вытекает его нормативность. Этот непозитивный закон и есть основная норма.

Идея цепи действительности занимает центральное место в решениях, которые предлагает Кельзен для проблем нормативности и единства правовых систем. Два закона принадлежат к одной цепи действительности, если один санкционирует другой или есть третий закон, который санкционирует оба. Единство правовой системы состоит в том, что все ее законы принадлежат к одной цепи действительности, а все законы в цепи действительности являются частью одной и той же системы. Нормативность законов обеспечивается тем, что действительность каждого из законов в цепи вытекает из предшествующего ему закона. Основная норма играет существенную роль в решении обеих проблем. Она дает не зависящую от фактов отправную точку, необходимую для объяснения нормативности, и она гарантирует, что все законы одной системы принадлежат к одной и той же цепи действительности.

Функции, приписываемые основной норме, объясняют ее содержание и ее особый статус. Она должна быть непозитивной нормой. Основные нормы не принимаются в законодательном порядке и не создаются как-либо иначе. Основная норма постулируется правосознанием, но Кельзен ясно дает понять, что она не создается путем постулирования[127]. Как не создается она и актами, вводящими в действие другие законы[128], или признанием населением обязанности соблюдать закон[129], как предполагали некоторые комментаторы. Бессмысленно применительно к любой основной норме спрашивать, когда, кем или как она была создана. Эти категории к ней просто не применимы. Тем не менее можно говорить о том, что основные нормы существуют, поскольку они действительны, и, несмотря на свою уникальность, они являются частью права, поскольку они выполняют значимые с точки зрения права функции[130].

Чтобы быть в состоянии объяснять нормативность и единство правовой системы, основные нормы должны санкционировать создание законов различных правовых систем. Таким образом, функции основной нормы объясняются ее структурой. Она является санкционирующей нормой. Она «называет определенное событие исходным событием в создании различных правовых норм. Она служит отправной точкой для нормотворческого процесса» (GT 114). «Основная норма любого позитивного правопорядка делает источником права только те факты, посредством которых создается и применяется порядок, в целом являющийся действенным» (GT 120). Основная норма является нормой, наделяющей полномочиями. Однако Кельзен формулирует ее как налагающую обязанности: «…описывающее… [основную] норму предложение… выглядит следующим образом: «Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии в ней нормы». В краткой форме: «Должно вести себя так, как предусматривает конституция» (PTL 200–201; ЧУП 249). Каждый закон, наделяющий законодательной властью, всегда возможно охарактеризовать как налагающий обязанность соблюдать законы, принятые уполномоченным органом[131]. Эта возможность не должна скрыть от нас то, что по своей природе этот закон передает полномочия. Таким образом, основная норма будет считаться наделяющей законодательной властью авторов первой конституции.

Формулировка, данная Кельзеном в процитированном отрывке, не относится к какой-либо конкретной основной норме какой-либо правовой системы. Она просто описывает структуру, общую для всех основных норм. Содержание основных норм различается в зависимости от условий систем, к которым они принадлежат. Кельзен объясняет, что содержание основной нормы «определяется фактами, посредством которых создается и применяется порядок» (GT 120).

Учение Кельзена о единстве правовых систем несостоятельно по двум несвязанным причинам. Поскольку я достаточно подробно рассмотрел их в другой работе[132], представлю здесь лишь краткий обзор. Его учение опирается на две рассмотренные выше аксиомы. Нетрудно увидеть, что обе аксиомы следует отвергнуть.

Первая аксиома гласит, что все законы, принадлежащие к одной цепи действительности, являются частью одной и той же правовой системы. Если бы эта аксиома была верна, то некоторые способы предоставления независимости новым государствам стали бы невозможны. Допустим, что страна А имела колонию Б и что обе страны регулировались одной и той же правовой системой. Далее, допустим, что страна А даровала независимость стране Б, приняв закон, наделяющий исключительной и неограниченной законодательной властью над Б представительное собрание, избираемое жителями Б. Наконец, допустим, что это представительное собрание приняло конституцию, общепризнанную жителями Б, в соответствии с которой проводятся дальнейшие выборы и принимаются дальнейшие законы. Правительство, суды и население Б считают себя независимым государством с независимой правовой системой. Их признают все прочие страны, включая А. Суды страны А считают конституцию и законы страны Б самостоятельной правовой системой, отдельной от их собственной. Несмотря на все это, из первой аксиомы Кельзена следует, что конституция и законы Б являются частью правовой системы А. Ведь конституция Б и все последующие законы, принятые на ее основе, были санкционированы законом страны А о предоставлении независимости и, следовательно, принадлежат к той же самой цепи действительности и той же самой системе.

Ошибка Кельзена заключается в том, что он пренебрегает фактами и учитывает только содержание законов. Для его теории значение имеет лишь то, что правовая система А содержит закон, санкционирующий все законы Б. То, что суды и население Б не считают этот закон частью своей собственной правовой системы, не принимается во внимание. Но отношение населения и судов крайне важно при определении идентичности и единства правовой системы в том смысле, в котором обычно используется эта концепция[133].

Эта критика не влияет на теорию основной нормы Кельзена напрямую. Однако если учение о единстве правовых систем отвергается, то исчезает одна из причин признавать теорию основной нормы. Теорию единства и идентичности правовых систем Кельзена ослабляет и второй изъян, который непосредственно касается роли основной нормы.

Вторая аксиома, на которую опирается его теория идентичности и единства правовых систем, гласит, что все законы одной системы принадлежат к одной цепи действительности. Рассматривая эту аксиому, мы видели, как Кельзен допускает (по крайней мере, косвенно), что, если не принимать во внимание основную норму, все позитивные законы системы могут принадлежать более чем к одной цепи действительности. Некоторые могут быть обязаны своей действительностью конституции, основанной на обычае, тогда как действительность других вытекает из конституции, введенной в законодательном порядке. Лишь основная норма объединяет их в этом случае в одну цепь действительности, санкционируя обе конституции[134].

Наблюдателю с юридическим складом ума, приехавшему в такую страну и озаботившемуся вопросом о том, относятся ли писаная и неписаная конституции к одной и той же правовой системе, сторонник теории Кельзена укажет на основную норму. Как ему будет сказано, все зависит от того, существует ли одна основная норма, санкционирующая обе конституции, или же каждую из конституций санкционирует своя основная норма. Услышав в ответ на дальнейшие вопросы, что для того, чтобы узнать содержание основной нормы, ему следует установить «факты, посредством которых создается и применяется порядок» (GT 120), поскольку именно они определяют основную норму, он вполне может впасть в отчаяние. Кажется, он может идентифицировать правовую систему только при помощи основной нормы, а основную норму можно идентифицировать только после установления идентичности правовой системы. Даже если нашему прилежному наблюдателю удастся установить, что в обществе действуют как минимум два набора норм (один представляет собой набор норм, основанных на обычае, а другой – набор законодательно установленных норм), сторонник теории Кельзена никак не сможет помочь ему определить, образуют ли они одну систему или две. В теории нет ничего, что мешало бы применять на одной территории две правовые системы. Все зависит от способности идентифицировать основную норму, но ее невозможно идентифицировать, пока не определена идентичность правовой системы. Таким образом, основная норма не может решить проблему идентичности и единства правовых систем, а никакого другого решения Кельзен не предлагает.

Если представленная выше критика верна, то аргументы в защиту основной нормы должны опираться на ее функцию при объяснении нормативности права. Именно этой проблеме и будет посвящена остальная часть эссе.

Роль основной нормы в объяснении нормативности права, да и объяснение этой нормативности Кельзеном тесно связаны с его критикой теорий естественного права. Он задумывал свою собственную теорию как альтернативу – единственно возможную альтернативу – естественному праву. Кельзен даже называет основную норму нормой естественного права[135]. Здесь не следует подробно анализировать кельзеновскую критику теорий естественного права, но несколько замечаний о некоторых главных идеях важны для понимания его теории основной нормы.

В изложении Кельзена теории естественного права утверждают, что существует ряд постигаемых разумом норм, которые обладают абсолютной и объективной действительностью. Они полностью и объективно справедливы и правильны. Позитивное право, в той мере, в которой оно действительно, извлекает свою действительность из естественного права. Оно действительно постольку, поскольку естественное право объявляет его справедливым и правильным. Статуты, решения суда и пр., которые противоречат естественному праву, недействительны и, следовательно, вообще не являются нормами права. Кельзен справедливо указывает на то, что, согласно теориям естественного права, не существует отдельного понятия юридической действительности. Единственной концепцией действительности является действительность в силу естественного права, то есть моральная действительность. Приверженцы естественного права могут оценивать ту или иную норму права только как морально действительную, то есть справедливую, или морально недействительную, то есть неправильную. Они не могут назвать норму права юридически действительной, но морально неправильной. Если она неправильна и несправедлива, она также будет и недействительна в том единственном значении действительности, которое они признают[136].

У Кельзена есть четыре основные причины, чтобы отвергнуть все теории естественного права. Они обременены спорной метафизикой, запутанны в концептуальном отношении, питаются моральными иллюзиями и носят ненаучный характер.

(1) Теории естественного права исходят из дуалистической метафизики, которая не давала покоя западному миру со времен Платона[137]. Они постулируют наличие идеальной реальности из полностью справедливых и правильных законов, в некотором роде объективно существующих безотносительно человеческих действий или воли, которая противопоставляется несовершенной социальной реальности из статутов, нормативных актов и решений. Последние несовершенны и менее реальны, чем первые, и даже если и реальны, то только благодаря идеальной реальности. Только посредством имитации идеальных законов людские законы приобретают действительность. Кельзен горячо возражает против подобной метафизики и предпочитает ей антиметафизическую направленность критической философии Канта. Отказ от этого метафизического дуализма лишает теории естественного права их метафизического фундамента.

(2) Теории естественного права запутанны в концептуальном отношении. Они относятся к двум разновидностям – светской и религиозной. Светские теории считают естественные законы рационально обязывающими и самоочевидными. Религиозные теории считают их заповедями Бога, открывшимися человеку через рациональные размышления о природе[138]. Обе разновидности совершают натуралистическую ошибку, выводя существование из долженствования. Любые проявления естественного могут быть лишь фактом, и божественные заповеди – это тоже факты, хотя и божественной природы, а из фактов не следует никакой нормы. Чтобы избежать натуралистической ошибки, необходимо исходить из того, что оба вида теорий естественного права постулируют, что нормативный характер фактам придает основная норма[139]. Светская основная норма гласит, что следует подчиняться природе, религиозная основная норма диктует повиновение Богу[140]. Основные нормы должны рассматриваться как самоочевидные. Их нельзя вывести ни из какой другой нормы, и все же их считают объективно действительными и обязывающими. Таким образом Кельзен пытается исправить путаницу, созданную сторонниками естественного права.

(3) «Эта доктрина – типичная иллюзия ввиду объективизации субъективных интересов» (WJ 228). Согласно анализу Кельзена, притязание естественного права на объективную действительность опирается на допущение о самоочевидности его основных норм. Кельзен развенчивает все такие притязания как иллюзии. Он моральный релятивист[141]. Никакую моральную позицию невозможно объективно доказать и отстоять. Не существует интуитивно верных моральных убеждений[142]. Моральные взгляды – это вопрос личных предпочтений. Притязая на объективную действительность, сторонники естественного права плодят иллюзии и используют их в различных идеологических целях. Чаще всего иллюзия естественного права используется консервативными оптимистами для оправдания существующих правовых и политических институтов. Иногда та же иллюзия превращается в инструмент, используемый для призывов к реформе или революции[143].

Релятивизм Кельзена не исключает возможности или необходимости оценки права на основе морально-нравственных принципов. Он просто настаивает, что каждая оценка действительна только относительно конкретной используемой нормы морали, которая, в свою очередь, не обладает объективной действительностью. Следовательно, критика или обоснование права с позиций морали – это вопрос личного или политического суждения. Он не является объективным научным вопросом и не представляет интереса для правоведения[144].

(4) Клеймя теории естественного права как ненаучные, Кельзен имеет в виду, что их невозможно объективно подтвердить. Таким образом, желание Кельзена выстроить научную теорию права приводит его к отрицанию моральности права как предмета теории. «Проблема права как научная проблема – это проблема социального метода, а не проблема морали» (GT 5). Теория права занимается и должна заниматься особой разновидностью социального метода контроля за человеческим поведением. Теории естественного права, разграничивающие справедливые законы, которые являются правом, и несправедливые, которые правом не являются, затемняют проблему. Ведь они тем самым исключают из числа правовых некоторые нормативные системы, хотя те являются примерами использования того же социального метода.

Для выполнения своей задачи правовед должен отречься от субъективных суждений. Следовательно, предлагаемое им объяснение нормативности права не должно зависеть от моральной ценности этого права. Как же объяснить понятие юридической действительности и нормативности? Кельзен обращается к концептуальной основе критической философии Канта. Сам Кант принял на вооружение вариант теории естественного права лишь потому, что не хранил верность собственным предположениям[145]. Однако его философия обеспечивает интеллектуальные инструменты, которые Кельзен желает использовать.

Правовая концепция действительности и нормативности становится возможной только через концепцию основной нормы:

Основная норма обязательно постулируется, когда люди считают право нормативным вне зависимости от его моральной ценности:

Концепция основной нормы обеспечивает теорию права объективной и ценностно-нейтральной концепцией правовой нормативности. «При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, трансцендентных позитивному праву» (PTL 201; ЧУП 250). «Она выполняет не этико-политическую, а эпистемологическую функцию» (PTL 218; ЧУП 275).

Не выполняя моральную или политическую функцию, основная норма является объективной:

При помощи концепции основной нормы Кельзен претендует на создание ценностно-нейтральной теории права с использованием особой правовой концепции нормативности:

Мы пока установили, что Кельзен считает концепцию основной нормы необходимой для понимания права как нормативной системы и что он думает, что только при использовании этой концепции теория права может быть ценностно-нейтральной и объективной и не допускать ошибок, свойственных теориям естественного права. Ничего пока не говорилось о том, что основная норма придает праву нормативный характер. И сейчас мы должны обратиться к этой проблеме.

В настоящее время существуют две концепции нормативности права. Я буду называть их оправданной нормативностью и социальной нормативностью. Согласно одной точке зрения, правовые стандарты поведения являются нормами тогда и только тогда, когда они оправданы. Они могут быть оправданы некоторыми объективными и универсально действительными причинами. Они могут интуитивно восприниматься как обязывающие или они могут считаться оправданными личной инициативой. Согласно другой точке зрения, стандарты поведения могут рассматриваться как нормы вне зависимости от их достоинства. Они являются социальными нормами постольку, поскольку поощряются обществом в качестве обязывающих стандартов, и постольку, поскольку соответствующее общество оказывает давление на людей, на которых распространяются эти стандарты, для того чтобы они их соблюдали. Сторонникам теорий естественного права свойственно разделять первую точку зрения, позитивисты обычно придерживаются второй. Наиболее удачным объяснением нормативности права через концепцию социальной нормативности служит анализ Харта в работе «Понятие права». Теоретики, использующие концепции оправданной нормативности, утверждают, что правовую систему могут воспринимать как нормативную только люди, считающие ее справедливой и поддерживающие ее нормы, признавая их частью собственных моральных взглядов. Теоретики, использующие концепции социальной нормативности, доказывают, что каждый должен считать правовые системы нормативными вне зависимости от своего мнения об их достоинствах.

Во многом туманность теории Кельзена обусловлена трудностью определения используемой им концепции нормативности. Мы будем утверждать:

Нормативность права является оправданной нормативностью. Ее причиной является основная норма, которая, следовательно, является оправданной нормой. Но она не является оправданной в абсолютном смысле. Кельзен верит в моральный релятивизм. Для него моральные взгляды – это вопрос личного предпочтения, которое невозможно рационально подтвердить или опровергнуть. Поэтому он утверждает, что основная норма постулируется, то есть принимается, и что право считают нормативным только те, кто считает его справедливым:

Для отдельного человека постулировать основную норму – значит интерпретировать правовую систему как нормативную, то есть как справедливую. Для Кельзена все ценности, разделяемые одним человеком, все его моральные взгляды обязательно образуют одну нормативную систему, опирающуюся на одну основную норму. Можно говорить об индивидуальной нормативной системе или о нормативной системе с точки зрения определенного индивида. Если смотреть с одной точки зрения, каждый набор норм обязательно образует один согласованный и единый нормативный порядок. Человек может думать, что некоторые из норм, с которыми он соглашается, противоречат друг другу. Но это психологический, а не нормативный факт. Он может чувствовать, что разрывается между двумя противоположными образами действий[149]. Однако бессмысленно говорить, что его нормативная система содержит конфликтующие нормы. Существо концепции нормативной системы состоит именно в том, что она руководит поведением; она направляет поведение тех людей, которые принимают соответствующую точку зрения. Но если допустить, что конфликтующие нормы действительны с одной точки зрения, то они не направляют поведение, так как одновременно показывают в разные стороны. Таким образом, все нормы, которые считаются действительными с одной точки зрения, обязательно образуют одну согласованную систему:

Все это непонятно, если полагать, что Кельзен использует концепцию социальной нормативности. Но все начинает выглядеть убедительнее, если признать, что Кельзен все время руководствуется концепцией оправданной нормативности. Тогда становится возможным понять причины, по которым Кельзен утверждал, что: (1) для индивида признать что-то нормой – значит признать ее справедливость; (2) с точки зрения индивида, все его моральные убеждения образуют одну нормативную систему; (3) все нормы, которые считаются действительными с одной точки зрения, должны быть согласованными. Ведь нормативное толкование убеждений человека – это не психологическое, а скорее рациональное предприятие, призванное объяснить, в каком направлении он будет двигаться в силу своих взглядов.

Этот анализ приводит к одному довольно странному последствию: концепция нормативной системы во многом утрачивает свою значимость. Самой важной концепцией является концепция точки зрения. Логически верно, что с каждой точки зрения существует всего одна нормативная система и, следовательно, одна основная норма. Человек, признающий справедливость законов своей страны, но разделяющий и иные ценности, не входящие в систему права, признает не две нормативные системы, а одну. Законы его страны являются частью этой системы, хотя их можно рассматривать и как подсистему его совокупной нормативной системы. Утверждать, что все нормы, которые считаются действительными с одной точки зрения, образуют одну систему с одной основной нормой, конечно, значит утверждать нечто большее, чем отсутствие между ними противоречий. Это значит утверждать, что они все извлекают свою действительность из одной основной нормы. Это скорее негласно принимается, а не доказывается Кельзеном. Но допущение, что основная норма может придавать силу более чем одной норме, превращает эту концепцию в достаточно технический и не слишком важный вопрос[150].

До сих пор понятие точки зрения рассматривалось только в применении к конкретным людям, обсуждались лишь точки зрения, принимаемые индивидами. Но существуют и более сложные точки зрения. Можно приписать точку зрения группе людей, населению, при условии что население разделяет одинаковые ценности. Можно рассмотреть гипотетические точки зрения, например, проанализировать, какие нормы приняты людьми, которые признают все законы своей страны, и исключительно эти законы, как действительные, без допущения, что такие люди существуют. Можно назвать этот конкретный пример гипотетической точкой зрения правового человека (the legal man). На протяжении всего своего труда Кельзен использует концепцию точки зрения правоведения. Он говорит об «основной норме позитивного правопорядка, окончательной причине для его действительности, усматриваемой с точки зрения учения о позитивном праве» (WJ 262). Он также говорит, что правоведение постулирует основную норму, но тем не менее не обязано считать ее справедливой.

Кельзен видит огромную разницу между личной точкой зрения и научной точкой зрения. Нормы, оцениваемые как действительные с личной точки зрения, – это нормы, принятые как справедливые. Но теория права является ценностно-нейтральной, и поэтому нормы, которые считаются действительными с этой точки зрения, не принимаются как справедливые. Любой человек может обсуждать право иногда с личной точки зрения, иногда – с точки зрения правоведения. Принимая последнюю точку зрения, «как юрист, так и анархист могут описывать право как систему действительных норм, не одобряя при этом право» (PTL 218n; ЧУП 274 прим.). В то же время анархист не признает действительность права, рассматривая его со своей личной точки зрения. Какова природа точки зрения правоведения? Как она может быть ценностно-нейтральной и одновременно считать право нормативным в единственном смысле, который признает Кельзен, то есть в смысле оправданной нормативности? Есть соблазн объяснить это тем, что теория права утверждает, что правовая система существует, только если принята с личной точки зрения населением, на которое распространяется ее действие, и описывает право как рассматриваемое с этой точки зрения. Однако Кельзен отвергает такое толкование:

Чистое учение о праве не утверждает и не предполагает какое-либо отношение населения к праву. Правовая система существует, если она действенна, и это не подразумевает принятие ее в качестве морально справедливой.

Альтернативное толкование состоит в том, что правоведение описывает не точку зрения населения, а точку зрения гипотетического правового человека, то есть человека, принимающего с личной точки зрения все нормы права и только их, без допущения, что такой человек действительно существует. В пользу такой интерпретации говорят различные отрывки, в частности следующий:

Эта интерпретация подходит очень близко к ядру доктрины Кельзена, но не лишена проблем. Согласно этой трактовке, чистое учение само по себе не принимает никакой точки зрения, оно не постулирует никакую основную норму. Оно просто описывает точку зрения правового человека и принимаемую им основную норму. Ошибается ли Кельзен, рассматривая правоведение как имеющее точку зрения и постулирующее основную норму? Употребляет ли он эти термины в совершенно ином значении, когда применяет их к правоведению? Сам Кельзен не уверен в своей позиции по этому важнейшему вопросу, поскольку можно видеть, как он временами колеблется[151]. Трудность проистекает из того, что Кельзен не разграничивает науку правоведения, которой занимаются правоведы, обсуждающие право, и деятельность юристов и судей, применяющих право. Он хочет утверждать, что:

Кельзен, однако, утверждает то же самое не только в отношении правоведов, но и в отношении практикующих юристов. В следующем отрывке говорится о юристах и о профессорах права:

Вероятно, можно утверждать, что правоведы не принимают никакой точки зрения, они не рассматривают право как действительное, а просто описывают, что считается действительным с точки зрения некоего другого человека, то есть правового человека. Но практикующие юристы не описывают, что считает действительным кто-то другой, а сами считают право действительным, ссылаются на него как на действительное и применяют его к конкретным случаям. Нельзя сказать, что они просто описывают точку зрения, они фактически ее принимают. Но при осуществлении профессиональной деятельности им не нужно выражать свою личную точку зрения. Анархист может быть не только преподавателем права, но и юристом. В качестве юриста он принимает и выражает профессиональную точку зрения – точку зрения правоведения, как называет ее Кельзен, которая не обязывает признавать справедливость права и воспринимается соответственно.

Для Кельзена правовед, как и практикующий юрист, не только описывает точку зрения, но и фактически ее принимает. Правоведение рассматривает законы как действительные и, следовательно, постулирует существование основной нормы. Точка зрения правоведения – это точка зрения правового человека. Она не просто описывается, но и фактически принимается, и принимается в особом смысле.

Если бы человеку действительно пришлось принять точку зрения правового человека, он бы принял право как свою личную мораль, а все нормы, кажущиеся ему справедливыми, как исчерпывающие. Правоведение не принимает точку зрения правового человека в этом смысле. Правоведение не обязано рассматривать право как справедливое. Оно принимает эту точку зрения в особом значении слова «принимать». Это профессиональное и не связывающее обязательствами принятие. Правоведение постулирует основную норму не так, как индивиды, то есть не признавая ее справедливой, а в этом особом профессиональном и нейтральном смысле.

Анализ кельзеновского учения о нормативности и основной норме проливает свет на некоторые основополагающие тезисы Кельзена. Анализ объясняет, почему он настаивает на том, что основная норма, существование которой постулируется правоведением, санкционирует первую конституцию и не отсылает к какому-либо неправовому авторитету, такому как Бог или природа. Индивиды со своей личной точки зрения, по сути, вряд ли примут эту норму в качестве своей основной нормы. Они, вероятно, будут обращаться к Богу, или природе, или какой-либо иной моральной норме, как к своей основной норме. Но это неважно для правоведения, которое имеет особую точку зрения – точку зрения правового человека, принимаемую им в особом профессиональном значении слова «принимать». Таким образом, правоведение постулирует – в особом смысле – существование этой конкретной основной нормы, поскольку его как науку заботит только позитивное право.

По итогам данного анализа позиция Кельзена по вопросу о взаимоотношениях права и морали представляется вытекающей из остальной части его теории:

Кельзен рассматривает здесь профессиональные точки зрения правоведа и ученого, занятого вопросами морали. Он не отрицает, что правопорядок может включать моральные принципы или что мораль может включать право и рассматривать его как действительное в моральном отношении. Не отрицает он и того, что индивид со своей личной точки зрения может рассматривать и правовые, и неправовые нормы как действительные. Для отдельного человека все они войдут в его персональную нормативную систему, основанную на его личной точке зрения. Но с точки зрения правоведения только право является действительным, точно так же, как и с точки зрения теорий этики действительными являются только моральные нормы.

Утверждение Кельзена о том, что при рассмотрении с одной точки зрения может существовать только одна нормативная система и только одна основная норма, объясняет, почему из его теории нормативности автоматически следует, что у каждой правовой системы есть только одна основная норма. Постольку, поскольку основные нормы необходимы лишь для того, чтобы позволить нам рассматривать право как нормативное, ничто не мешает постулировать наличие нескольких основных норм, относящихся к одной системе. Одна основная норма обеспечивает нормативность уголовному праву, другая будет относиться к имущественному праву, и т. д. Однако, согласно учению Кельзена, это будет означать, что существует не одна точка зрения, с которой рассматривается правовая система, а несколько, и каждая из них соответствует одной из этих основных норм.

Кроме того, поскольку существует одна общая наука правоведения, из кельзеновского положения о единстве точки зрения следует, что все законы образуют всего одну правовую систему. Конечной причиной кельзеновской теории единства национального и международного права является его теория нормативности. Так как все нормы, считающиеся действительными с одной точки зрения, образуют одну нормативную систему, из этого следует без дополнительных обоснований, что, поскольку обе системы права – и национальная, и международная – считаются действительными с точки зрения одной правовой науки, они являются частями одной системы. Все, что остается сделать, – объяснить, почему их следует понимать таким образом. «Единство национального и международного права – это эпистемологический постулат. Правовед, который принимает оба в качестве совокупностей действительных норм, должен попытаться осмыслить их части одной согласованной системы» (GT 373). «Как только мы согласимся с тем, что и национальное, и международное право является позитивным правом, становится очевидно, что оба должны быть действительными в одно и то же время с одной и той же точки зрения правоведа. По этой причине они должны принадлежать к одной и той же системе» (WJ 284). «Если рассматривать и международное право, и внутригосударственное право как два одновременно действующих порядка обязывающих норм, то это можно делать не иначе, как через видение этих комплексов норм в качестве одной системы…» (PTL 332; ЧУП 402, курсив добавлен).

Этот анализ доктрины Кельзена об основной норме, посвященный ее функции определения нормативности права, основан на утверждении о том, что, хотя Кельзен и отвергает теории естественного права, он постоянно пользуется концепцией нормативности естественного права, то есть концепцией оправданной нормативности. Он способен доказать, что правоведение является ценностно-нейтральной наукой, приписывая ему особую точку зрения – точку зрения правового человека – и утверждая, что правоведение принимает эту точку зрения, что оно постулирует существование своей основной нормы в особом, профессиональном и не связывающем никакими обязательствами значении слова «постулировать». Ведь в сущности нет правового значения нормативности, а есть особый правовой способ рассмотрения нормативности.

Таково ядро теории Кельзена. К нему он добавляет еще одно утверждение о том, что все нормы, считающиеся действительными с одной точки зрения, должны рассматриваться как одна согласованная система. Этот дополнительный тезис можно и нужно подвергнуть критике и отвергнуть. Он приводит к искаженному взгляду на взаимосвязь различных ценностей, разделяемых отдельным человеком. Он также искажает общую концепцию правовой системы. Здесь не стоит исследовать недостатки взгляда Кельзена на личную мораль. Несостоятельность Кельзена в объяснении концепции правовой системы рассматривается в других местах[153]. Однако важно помнить, что можно отвергнуть кельзеновское определение концепций нормативной системы и нормативной точки зрения и при этом придерживаться прочих базовых постулатов теории нормативности и основной нормы Кельзена.

Мне кажется, что теория Кельзена – это лучшая из существующих теорий позитивного права, основанных на концепции оправданной нормативности. Ей мешает связь с другими, по существу независимыми, равно как и ошибочными учениями и неполнота, выражающаяся в отсутствии поддержки со стороны какой-либо семантической доктрины или доктрины дискурса, способной объяснить природу дискурса с точки зрения правового человека.

ПРАВИЛА, приказы, завещания, продажи, браки и многое другое могут быть юридически действительными или недействительными[155]. Приведенный ниже анализ будет ограничиваться юридической действительностью правил, но некоторые полученные выводы в равной мере применяются и к остальным случаям юридической действительности.

Правило, не обладающее юридической действительностью, не является правовой нормой. Действительный закон является законом, недействительный закон – нет. Последний тезис спорен. Многие утверждают, что недействительное правило – это правило, не обладающее характеристикой действительности (или же оно обладает характеристикой недействительности?). Эта точка зрения особенно оправданна, если правила определяются положениями или утверждениями либо их нормативными аналогами, например, требованиями (императивами), предписаниями или деонтическими положениями. С этой точки зрения юридически обязывающее правило, такое как «Родители должны обеспечивать своих детей», является деонтическим положением, которое принимается или одобряется в рамках той или иной правовой системы. Одобрение деонтического положения (либо – в различных теориях – императивов) представляется своего рода аналогом веры в отношении обычных положений.

Я не хочу отрицать, что люди (хотя, возможно, не государства или прочие организации) могут проявлять к деонтическим положениям или к императивам если не веру, то сходное с ней отношение. Но все это не имеет ничего общего с правилами. Правила, а не положения являются причинами для действий («Я сделал это из-за правила, запрещающего то-то и то-то», но не «Я сделал это из-за деонтического положения (или императива), предписывающего то-то и то-то»)[156]. Правила, а не положения или императивы могут служить причинами для веры в некоторые положения или императивы или их одобрения («Я верю, что я должен поддерживать мою мать, из-за правила (а не из-за деонтического положения) о том, что дети должны уважать своих родителей»).

Эти соображения о роли правил как причин могут указывать на то, что правила, если уж не положения и императивы, являются фактами, поскольку факты служат одновременно причинами для действий и для веры. Существование правила, по общему признанию, является фактом. Мы можем сказать «Факт, что существует правило о том, что…», и если такое высказывание является истинным, то существование такого правила – это факт. Но даже если каждое истинное или обоснованное деонтическое высказывание сообщает о факте («факт, что надлежит φ-ть», и т. п.), из этого не следует, что каждое такое высказывание является высказыванием о правиле. Напротив, это явно не так. Возьмем три высказывания: (1) Все должны выполнять свои обещания. (2) Женщины должны выполнять свои обещания. (3) Джон должен отдать мне 5 фунтов (поскольку он обещал). Очевидно, что только первое высказывание сообщает о правиле (я исхожу из того, что все три являются верными, правильными или обоснованными). Другие два истинны в силу правила, заявленного первым. Сами по себе они не излагают правила. Они применяют правило к общим или конкретным ситуациям.

В мои намерения не входит объяснять здесь, почему некоторые высказывания излагают правила, а другие нет[157]. Для настоящих целей мы можем полагаться на нашу лингвистическую интуицию, которая говорит нам, что лишь некоторые деонтические предложения мы можем предварить фразой: «Это правило, что…», и при этом они будут оставаться истинными[158]. Применительно к праву у нас, возможно, есть более четкое понимание того, как применять данное разграничение, чем в отношении некоторых других видов правил. Причина заключается в том, что законы обычно являются результатом актов авторитетных органов (либо законодательного, либо судебного правотворчества), и, как минимум, мы чувствуем, что высказывания, строго описывающие результат одного или более актов авторитетных органов, в большей мере претендуют на то, чтобы считаться высказываниями правила, чем высказываниями, распространяющими правило на конкретные обстоятельства. Этот критерий не применяется к неинституциональным правилам, таким как нормы морали или правила, основанные на обычаях, где сходную роль выполняют другие соображения.

Правила, таким образом, не являются ни высказываниями, ни предписаниями, и даже не являются обоснованными или истинными предписаниями или высказываниями. Они представляют собой субстанцию, содержание которой установлено некими нормативными высказываниями, и такие высказывания истинны, если правила существуют, то есть являются действительными, или ложны, если правила не существуют, то есть являются недействительными. Отсюда наше исходное наблюдение о том, что недействительное правило не является правилом: несуществующий камень не является камнем, хотя мы можем обсуждать такие камни и описывать какие-либо их свойства, как и в случае с недействительными правилами.

Эти замечания могут навести на мысль, что объяснение того, что такое юридическая действительность, – это не что иное, как объяснение того, что такое право. Но это не так. Природа права объясняется в первую очередь путем объяснения того, что такое правовые системы. Действительность же относится к правилам системы. Если мы можем сказать о самой системе, что она действительна, то только в том смысле, что действительны ее правила[159]. Но тогда может напрашиваться другой тезис. Поскольку ясно, что правовая система состоит из юридически действительных правил[160], разве юридическая действительность не означает просто принадлежность к правовой системе? Согласно этому предположению, задаваясь вопросом о природе юридической действительности, мы задаемся вопросом о критериях принадлежности к правовой системе.

Тем не менее это предположение, несмотря на его первоначальную привлекательность, можно опровергнуть. Даже если мы допускаем, что «юридическая действительность в соответствии с системой S» и «закон системы S» обязательно совпадают, мы не можем заключить, что они означают одно и то же. Вопрос в том, что проистекает из чего. Является ли правило частью системы, потому что оно действительно, или оно действительно, так как является частью правовой системы? Кажется интуитивно понятным, что на эти вопросы есть два разных ответа. Желающие объяснить действительность как принадлежность к системе будут, вероятно, утверждать, что, несмотря на наше интуитивное восприятие, оба термина идентичны по значению и что на оба вопроса следует дать отрицательный ответ. Это неверно хотя бы по той простой причине, что не каждое юридически действительное правило является частью правовой системы, в соответствии с которой оно действительно.

Конечно, общеизвестно, что большинство правовых систем признают и приводят в исполнение множество правил, не являющихся частью системы. Правила частного международного права правовой системы S – это законы, устанавливающие условия, при которых иностранные законы должны считаться юридически действительными в соответствии с S. Правовые системы часто признают права различных религиозных групп на регулирование определенных аспектов жизни своих членов их религиозными законами. Они признают право различных этнических или племенных групп на подчинение в некоторых аспектах своим обычаям. И они признают право добровольных объединений устанавливать правила, регулирующие некоторые виды деятельности своих членов. Во всех этих случаях правила, признанные и приводимые в исполнение в S, являются юридически действительными в соответствии с S, но сами по себе в силу этого не являются частью правовой системы S[161]. Поскольку действительность в силу закона шире, чем принадлежность к правовой системе, поскольку, хотя все законы являются юридически действительными, не каждое юридически действительное правило является законом, то понятно, что понятие принадлежности к правовой системе не может в полной мере объяснять юридическую действительность. Два эти понятия хотя и взаимосвязаны, но частично независимы друг от друга.

Лучше всего можно понять термин «юридически действительный», если обратить внимание на его взаимозаменяемость при употреблении с термином «юридически обязывающий»[162]. Действительное правило – это правило, имеющее нормативные последствия. Юридически действительное правило – правило, имеющее юридические последствия[163]. Для того чтобы избежать недоразумений, эти утверждения, возможно, следует расширить следующим образом: юридически действительное правило – это правило, имеющее нормативные последствия (в рамках права), на которые оно претендует. Если это юридическое правило призвано налагать обязанность на X, то X несет эту обязанность, так как это правило является юридическим правилом. Если это правило призвано наделить правом или полномочием Y, то Y обладает этим правом или полномочием в силу того, что правило является юридическим правилом.

Очевидно, что такую концепцию природы действительности правил легко можно использовать для объяснения действительности контрактов, продаж, завещаний, браков и т. д. Они все являются действительными тогда и только тогда, когда имеют нормативные последствия, для которых и предназначены.

Тем, кто знаком с работами Кельзена, будет понятно, что я пока просто адаптировал и объяснял его понятие действительности. Он определяет действительность правил через их существование и утверждает, что заявление о том, что правило действительно, означает заявление о том, что ему надлежит подчиняться. Я просто попытался объяснить и обобщить это, говоря, что действительность правила означает, что оно создает нормативные последствия, для которых оно предназначено. Но как только мы озвучиваем этот взгляд, сразу проявляются его внутренние противоречия.

В долголетнем споре между сторонниками естественного права и позитивистами первые придерживаются мнения о том, что «действительное правило» – это оправданное правило, правило, соблюдение и одобрение которого оправданно и по существу необходимо. Позитивисты, напротив, традиционно утверждают, что действительность или, по крайней мере, юридическая действительность правила означает не его оправданность, а его признание в качестве обеспеченного правовой санкцией на основе критериев, заложенных в результативной правовой системе, такого, которого действительно придерживаются вне зависимости от того, следует это делать или не следует. Вслед за Кельзеном мы приняли подход естественного права к значению «действительности». Это ставит два вопроса: как можно примирить этот взгляд с тем, что право регулирует свою собственную действительность, то есть с тем, что оно может устанавливать и действительно устанавливает социальные и фактологические критерии действительности, совсем не похожие на критерии, определяющие действительность моральных правил? Во-вторых, как это возможно, что, говоря о том, что такое право, мы не приписываем ему моральных достоинств?

Представляется разумным определять моральную действительность норм по их оправданности и определять оправданность по существованию моральной нормы. Можно предположить, что моральная действительность устанавливается путем аргументации, а способ аргументировать моральную обязательность или действительность нормы заключается в том, чтобы доказать, что она оправданна, что устанавливаемые ею требования и ограничения надлежит соблюдать. Здесь действительность и оправданность кажутся особенно близкими. Но с правом ситуация иная. Юридическая действительность нормы определяется не аргументацией, касающейся ее ценности и оправданности, а скорее доказательством того, что она соответствует критериям действительности, установленным некоторыми другими правилами системы, которые можно назвать правилами признания. Эти критерии обычно касаются способа, при помощи которого норма была введена в действие или установлена органом правосудия. Юридическая действительность правил признания определяется сходным образом, за исключением действительности окончательных правил признания, которая является вопросом установления социального факта, а именно: обязывающую силу имеют те окончательные правила признания, которые действительно применяются и соблюдаются судами[164].

Для того чтобы понять, как социальный и фактический характер права согласуется с представлением о действительности как оправданности, нам необходимо рассмотреть, в каком смысле право является социальной системой.

Право является социальным в одном очевидном отношении. Правовая система может иметь или не иметь силу в определенном сообществе. Она имеет силу, если ей фактически следуют, подчиняются и следят за ее претворением в жизнь в пределах этого сообщества. Наша цель здесь не заключается в выработке критерия для определения того, имеет ли та или иная правовая система силу в определенном сообществе. Достаточно того, что все согласны, что ее сила зависит от результативности права в этом обществе. Но в известном смысле то же самое можно сказать и о моральных нормах. Им могут подчиняться, следовать и претворять в жизнь в определенном сообществе (и я не имею в виду приведение в исполнение в соответствии с законом), либо их могут то и дело игнорировать и нарушать. Точный критерий наличия у права силы отличается от критерия, при помощи которого мы судим о том, является ли определенный моральный кодекс моральным кодексом сообщества. Прежде всего, мораль, в отличие от права, не опирается на законодательные и судебные институты. Но по существу, точно так же, как мы говорим о законах Англии или Германии, мы можем говорить и о морали англичан или немцев, и критериями в обоих случаях является социальная результативность этих норм.

Однако право является социальным фактом в еще одном отношении: все законы имеют источник. Действительность каждого закона обусловлена существованием определенных фактов: определенные постановления парламента, или министра, или муниципалитета, определенные решения судов, общая модель поведения населения в целом, равносильная существованию обычая, и т. д. – все это законотворческие факты. Существование каждого закона также зависит от отсутствия упраздняющих его фактов. «Право регулирует свое собственное создание», – утверждал Кельзен. Право само определяет, какие факты создают законы, а какие их отменяют.

Представление о праве как о социальном факте, как о способе организации и регулирования общественной жизни соответствует двум указанным выше тезисам или согласуется с ними. В его основе лежат тезисы о том, что (1) существование правовой системы – это функция от ее социальной результативности и что (2) каждый закон имеет источник. Очевидная значимость первого тезиса не должна затмевать равную значимость второго. Он имеет исключительно важное значение для понятия права, поскольку он один может гарантировать возможность определения содержания права объективным и ценностно-нейтральным образом. Поскольку действительность права зависит от его источника и поскольку этот источник – это действие или совокупность действий, сомнения и споры о действительности законов вращаются вокруг практических вопросов, вокруг вопросов, поддающихся объективному определению, для которого моральные или политические взгляды не имеют значения.

Однако объяснение функции и значимости тезиса об источниках не помогает увязать его с представлением о действительности как оправданности. Нельзя утверждать, что из взгляда на действительность как на оправданность вытекает тезис об источниках. Но ясно, что между этими подходами нет противоречий. При рассмотрении действительности закона как закона рассматриваются те причины следования правилу, которые обусловлены тем, что он является законом, то есть частью правовой системы, действующей в определенном сообществе. Юридическая действительность закона, запрещающего воровство, не опирается на аргументы, касающиеся права собственности и вреда от его нарушения. Она опирается на необходимость иметь действенный закон и на оправданный авторитет законотворцев.

Давайте различать действительность закона или правила, которая означает, что им надлежит подчиняться по той или иной причине, и их системную действительность как закона, как правовой нормы, которая означает, что им надлежит подчиняться, поскольку они являются частью правовой системы, действующей в соответствующей стране. Непосредственная (то есть несистемная) действительность правила регулируется целями и ценностями, которые оно обслуживает или которым оно препятствует, тогда как его правовая, системная, действительность обусловлена его принадлежностью к данной правовой системе и его оправданностью в этой связи. Поэтому доказательство того, что закон опирается на источник, признанный системой, является существенной частью аргументации в пользу его юридической действительности, что соответствует нашим ожиданиям. Но зависимость действительности от фактического источника не уникальна для права. Ребенок должен выполнять команды своих родителей. Их команды, адресованные ему, являются действительными. Некоторые являются непосредственно действительными, поскольку есть веские основания вести себя так, как велят. Но вне зависимости от того, так это или не так, все родительские команды системно действительны, то есть действительны, поскольку они отданы законным авторитетом, поскольку они имеют источник и поскольку есть основания выполнять приказы, поступающие из этого источника.

В заключение: норма права действительна тогда и только тогда, когда она вызывает нормативные последствия, которые и являются ее целью. Она юридически действительна тогда и только тогда, когда она действительна ввиду своей принадлежности к правовой системе, действующей в определенной стране, или может быть приведена в исполнение в этой стране, то есть когда она системно действительна. Аналогичным образом обязательство является юридическим обязательством, а право – юридическим правом тогда и только тогда, когда они являются обязательством или правом в силу правила, обладающего юридической действительностью. Действительность постулирует принадлежность к системе и приводимость в исполнение. Суждения о принадлежности к системе и приводимости в исполнение являются суждениями о социальных фактах. Суждения о юридической действительности – это нормативные суждения, отчасти базирующиеся на этих фактах.

Я показал, что взгляд на юридическую действительность как на оправданность согласуется с зависимостью юридической действительности от фактических источников. Остается исследовать другую трудность, связанную с подходом на основе оправданности: интерпретацию дистанцированных правовых высказываний.

Дистанцированное правовое высказывание – это высказывание о праве, о том, какие юридические права и обязанности есть у людей, а не высказывание о принципах, установках или действиях людей, даже не об их принципах, установках или действиях, касающихся права. Но все же дистанцированное правовое высказывание не обладает полной нормативной силой обычного нормативного высказывания. Его озвучивание не обязывает говорящего придерживаться того нормативного взгляда, который оно выражает. К этой категории часто относятся советы юристов своим клиентам, речи, обращенные преподавателями права к студентам. Я не подразумеваю, что юристы или преподаватели права не верят в действительность (то есть оправданность) права, которым они занимаются, я лишь подразумеваю, что они зачастую не обязывают себя следовать таким принципам, когда действуют в профессиональном качестве.

Как мы уже отмечали, анализ дистанцированных нормативных высказываний является важнейшим критерием для каждой позитивистской теории права. С одной стороны, их существование является одним из основных источников силы. Оно показывает, что нормативным языком можно пользоваться без полного нормативного обязательства или полной нормативной силы. Но с другой стороны, совсем нелегко объяснить, какое значение имеют нормативные высказывания, когда они не обладают полной нормативной силой. Последователь Бентама в ответ стал бы отрицать, что они являются нормативными высказываниями. «X обязан φ-ть» означает, что «X может быть подвергнут санкциям, если он не φ-ет». «Закон требует, чтобы X φ-л» означает, что «суверен дал X команду φ-ть». Впоследствии позитивисты признали, что слова «закон», «обязанность», «право» используются в нормативных целях, но предположили, что они несут чисто информативный смысл, когда сопровождаются прилагательным «правовой» или предваряются оператором «согласно закону» и его эквивалентами. В таких словосочетаниях они просто означают, что правило или обязательство признаются в рамках в целом результативной правовой системы. Но по существу это всего лишь усложненный вариант подхода Бентама. Право определяется не только как продукт законодательства, но и как практика судов и прочих должностных лиц, и включает не только правила, которые они непосредственно признают, но и те, которых они неявным образом обязаны придерживаться ввиду своей существующей практики.

Г. Л. А. Харт понимал, что даже усложненный подход Бентама искажает природу многих правовых утверждений[165]. Он назвал утверждения, являющиеся предметом данного анализа, внешними и настаивал на том, что для анализа права значимыми являются внутренние утверждения. Большинство обычных высказываний граждан, полицейских, юристов, судей, преподавателей права и студентов о праве, по мнению Харта, являются внутренними утверждениями. Внешние утверждения о праве – это утверждения о практике и действиях, установках и принципах людей, относящихся к праву. Внутренние утверждения – это правоприменительные утверждения, утверждения, использующие право как стандарт, при помощи которого можно оценивать, направлять или критиковать поведение. Внутренние утверждения, таким образом, являются полноценными нормативными высказываниями. Поэтому произнесение внутренних утверждений служит признаком одобрения соответствующего правила. Мы одобряем правило, если регулярно используем его для руководства теми действиями, к которым применяется правило, для их оценки или критики. Одобрение правила, таким образом, включает в себя склонность к озвучиванию внутренних утверждений[166]. Для того чтобы понять позицию Харта, крайне важно осознать, что его концепция принятия или одобрения правила не подразумевает его морального одобрения. Человек может считать правило морально оправданным, и по этой причине он может его одобрять. Но точно так же человек может одобрять и соблюдать правило по любой другой причине или вообще беспричинно.

Мне кажется, что Харт прав, утверждая, что судьи и все остальные должностные лица, регулярно применяющие и приводящие в исполнение закон, действительно принимают и соблюдают его. Они могут испытывать сомнения в моральной оправданности закона, но тем не менее они принимают и применяют его, руководствуясь своими собственными соображениями (заработная плата, включенность в социум и пр.) или без всяких причин[167]. Их правовые высказывания обычно отражают эту установку. Они являются внутренними нормативными высказываниями, которых говорящие полностью придерживаются. Когда они заявляют о юридической действительности правила, они по существу утверждают его обязывающую силу, хотя и необязательно моральную силу[168]. Интерес Харта к внутренним утверждениям был отчасти результатом его убежденности в том, что правовая система имеет силу в определенном сообществе лишь тогда, когда по крайней мере должностные лица этой системы, а как правило, и многие другие члены сообщества, принимают и соблюдают ее законы, причем такое принятие обычно проявляется в использовании внутренних утверждений. Однако его дихотомия между внешними и внутренними утверждениями скрывает существование третьей категории утверждений. Их существование признавал Кельзен, поскольку оно важно для любого, кто разделяет его взгляд на значение «действительности» и одновременно отвергает естественное право[169]. Если внутренние утверждения характерны для судьи и для законопослушных граждан, этот третий вид утверждений характерен для юриста и преподавателя права (которые, конечно же, часто высказывают и внутренние, и внешние утверждения), поскольку они прежде всего заинтересованы не в применении права к самим себе или другим, а в предупреждении других о том, как им надлежит действовать в соответствии с законом. В своем поучительном отрывке Кельзен сопоставляет поведение анархиста, действующего как гражданин, произносящий полностью нормативные внутренние утверждения, с анархистом, действующим как юрист или ученый:

Правоведы, включая обычных практикующих юристов, могут при описании права использовать нормативный язык и производить правовые высказывания без одобрения морального авторитета права. Есть особая разновидность правового высказывания: такое высказывание, хотя и производится с использованием обычных нормативных терминов, не имеет такой же нормативной силы, как обычное правовое высказывание. Для анализа его природы мы должны сосредоточить внимание на деятельности юристов. Но будет ошибкой думать, что этот вид высказывания характерен только для юристов или встречается только в юридических контекстах. Вы непременно встретите его всякий раз, когда один человек консультирует или информирует другого в отношении его нормативной ситуации в контекстах, которые ясно дают понять, что консультация или информация предоставляется с той или иной точки зрения, которую необязательно разделяет говорящий, или на основе определенных допущений, в которых он необязательно уверен.

Представим себе, что ортодоксальный, но относительно малосведущий иудей обращается за советом к своему другу-католику, который тем не менее является специалистом по Талмуду. «Как мне следует поступить?» – спрашивает он, что явно означает: как мне следует поступить с точки зрения моей, а не твоей религии? Друг говорит ему, что ему следует сделать то-то и то-то. Однако оба знают, что на самом деле друг не думает, что ему действительно следует поступить таким образом. Друг просто излагает, как выглядит ситуация с точки зрения ортодоксального иудаизма. Важно не путать такие высказывания с той или иной точки зрения и высказывания об убеждениях других людей. Одна из причин заключается в том, что может не оказаться никого с такими убеждениями. В нашем примере друг может выражать очень нетривиальный взгляд на очень туманный аспект иудаизма. Действительно, возможно, что никто никогда не одобрял и не исполнял закон Моисеев, даже вопрошающий иудей. Нельзя трактовать такие высказывания и как условные: «Если ты принимаешь эту точку зрения, то тебе следует…». Скорее они утверждают, как обстоят дела с соответствующей точки зрения, как если бы она была действительна, или на основе предположения, что это так, как выражается Кельзен, но фактически не одобряя ее.

Значительная часть дискурса о праве, по мнению Кельзена, относится к этой категории, которую я называю высказываниями с той или иной точки зрения[171]. Это особенно справедливо для высказываний практикующих юристов и ученых, действующих в своем профессиональном качестве. Основные различия между такими контекстами и контекстом нашего воображаемого примера заключаются в отсутствии четкого допущения, что католик не разделяет точку зрения, которую озвучивает, тогда как иудей ее разделяет. Юрист – ученый или практик – может верить или не верить в моральную действительность права. Его читатель или клиент может разделять или не разделять его убеждения. Такие вопросы не влияют на толкование таких высказываний, даже если ответы на них – как в нашем примере – в некоторых случаях могут быть известны.

Предлагаемый здесь анализ высказываний с той или иной точки зрения является неполным. У Кельзена нет полного объяснения таких высказываний. По существу, то, что я здесь предложил, уже является адаптацией позиции Кельзена. Мы по-прежнему ожидаем полного анализа таких высказываний. Но Кельзену принадлежит заслуга привлечения нашего внимания к этой важнейшей категории высказываний. Обсуждение природы нормативного дискурса помогло бы избежать многих конфузов и ошибок, если бы оно не игнорировало распространенность таких высказываний.

Если высказывания с той или иной точки зрения действительно являются отдельным видом высказываний, то это коренным образом меняет наше отношение к традиционному спору между сторонниками естественного права и позитивистами. Главная сила позиции позитивиста заключается в его уверенности в том, что право по существу является формой организации общества. Основным тезисом сторонника естественного права является тезис о моральной сущности права. Эти формулировки указывают на то, что эти две позиции необязательно будут взаимоисключающими. Право может обладать более чем одним существенным свойством. Однако нельзя отрицать, что многие из предложенных теорий естественного права с позитивизмом несовместимы[172]. Это впечатление взаимной несовместимости усиливается двумя семантическими тезисами, которые обычно поддерживают сторонники естественного права: во-первых, что нормативные термины, такие как «право», «обязанность», «надлежать», используются в правовых, моральных и прочих нормативных высказываниях в одном и том же значении. Во-вторых, что правовые высказывания являются моральными высказываниями. Например, когда кто-то говорит: «Погашение долга – это юридическая обязанность Джона», он утверждает, что Джон несет (моральную) обязанность погасить долг, возникающую вследствие закона.

Позитивисты отвергают второй семантический тезис. Даже если право по существу морально (а осторожный позитивист усомнится в этом), очевидно, что определение морального достоинства закона – это процесс иной, нежели определение его существования в качестве социального факта, опирающийся на иные соображения. Для позитивиста определение права, а также порождаемых им прав и обязанностей – это вопрос социального факта. Вопрос о его ценности – это следующий, самостоятельный вопрос. Поскольку можно знать о том, что такое право, не зная, оправданно ли оно, должна существовать возможность правовых высказываний без убежденности в их оправданности. Позитивист необязательно должен отрицать, что многие правовые высказывания все же сопровождаются такой убежденностью. Во-первых, общепризнанно, что вне зависимости от того, оправданно ли право в действительности или же нет, если оно имеет силу, оно считается таковым некоторыми из его субъектов и они готовы озвучивать высказывания с полной убежденностью. Во-вторых, право – в отличие от угроз бандита – претендует на свою законность. Право презентует себя как оправданное и требует от своих субъектов не только послушания, но и преданности. Позитивист необязательно должен отрицать, что первой разновидностью правового высказывания является обязывающее высказывание – внутреннее утверждение Харта, но он хотел бы предусмотреть, как мы видели, возможность существования необязывающих дистанцированных высказываний, то есть таких, которые, не являясь обязывающими, все же являются нормативными. Таким образом, позитивист не может не отрицать второй семантический тезис сторонника естественного права.

Можно подумать, что это влечет за собой отвержение и первого тезиса. Поскольку, если нормативные термины регулярно употребляются в юридическом контексте в своем обычном смысле, разве высказывания, произведенные с их помощью, не будут всегда являться обязывающими высказываниями? Но в действительности моя же собственная аргументация пока указывает на то, что первый тезис необязательно будет тезисом сторонника естественного права. Его могут и должны признать и позитивисты, так как только через него и через учение о высказываниях с той или иной точки зрения мы можем осознать возможность дистанцированных высказываний, которые тем не менее являются нормативными, а не просто высказываниями о действиях или принципах других людей и т. п. Можно предположить, что высказывания с той или иной точки зрения вторичны по отношению к полноценным нормативным высказываниям. То есть обычно нет смысла производить высказывания с какой-то точки зрения, если они не касаются общества, в котором люди зачастую готовы производить полноценные высказывания. Если нет никого, кто имел бы такую точку зрения, зачем нам ей интересоваться? Это показывает, как меняется второй тезис сторонника естественного права, вместо того чтобы сразу же быть отвергнутым. Если это еще один маркер того, что пропасть между сторонниками естественного права и позитивистами необязательно столь непреодолима, как иногда воображают, то этот тезис можно одобрить и по этой причине.

ВПОЛНЕ очевидно, что концепция функций права имеет важное значение для любой теории права, которая пытается дать общее объяснение природе права. Как и многие другие концепции правоведения, она также имеет значение для ряда других дисциплин, относящихся к праву. Она учитывается при рассмотрении вопросов юристами, судьями и должностными лицами, занимающимися проблемами правильного толкования и применения права. Она важна для социологов и политологов, стремящихся объяснить взаимодействие права с другими общественными нормами и институтами. Без нее не обойтись теоретикам морали и политическим идеологам, разрабатывающим общие принципы, которым должно соответствовать право и за отступление от которых его следует порицать. В менее явной форме концепция функций права также представляет интерес для нормативной философии, поскольку она важна для более общего объяснения функций норм, которое является частью объяснения природы нормативных систем, будь то правовые, моральные, социальные или иные.

Учитывая значимость концепции, не стоит удивляться, что высказывания о функциях права часто встречаются во многих дискуссиях, касающихся права. Однако удивительно, что правоведы уделяют столь мало внимания объяснению такого важного понятия. Не то чтобы правоведы не высказывались по поводу функций права. В самом деле, такие высказывания часто имели место. Но слишком часто они делались в попытке подчеркнуть особый подход к рассмотрению права, который, как считал такой философ, и довольно часто справедливо, игнорировался. Они не планировались как комплексные объяснения функций права.

Рассмотрим, к примеру, следующие цитаты:

Все эти утверждения правильны и значимы, они привлекают внимание к важным аспектам права или вразумительным способам его рассмотрения. И все же удивительно трудно оценить их, даже оценить, совместимы они или нет. Очевидно, эта трудность не преодолевается восполнением контекста, в котором были высказаны эти мысли, поскольку все эти философы не предложили нам полной и обоснованной системы классификации функций законов. Цель настоящего эссе в том, чтобы внести вклад в разработку такой общей классификации[178].

Но перед тем, как взяться за эту задачу, необходимо дать еще два пояснения.

Философам приходится ссылаться на функции права как минимум в трех разных контекстах. Некоторых заботят функции, которые обязательно выполняют все правовые системы, и поэтому они считают некоторые функции входящими в состав определения правовой системы или вытекающими из этого определения и ряда универсальных реалий человеческой природы. (Поскольку определение правовой системы не должно быть произвольным, а должно быть обоснованным, утверждение о том, что все правовые системы обязательно выполняют те или иные функции, если оно верно, имеет чрезвычайную важность.) Сходным образом выполнение определенных функций может быть определяющей характеристикой тех или иных областей права (например, договорного права, уголовного права и т. д.). С другой стороны, теоретиков часто интересуют не те функции, которые выполняют все правовые системы, а те, которые выполняют некоторые или большинство из них. Их задача может состоять в сравнении степени, в которой эти функции выполняются, и методов, при помощи которых они обеспечиваются в различных правовых системах. Наконец, теоретиков интересуют тезисы о том, что правовые системы в целом или при определенных обстоятельствах должны выполнять определенные функции определенным образом. Цель настоящего эссе – не выдвинуть подобный тезис, а помочь сформулировать общую классификацию, при помощи которой можно выдвигать и оценивать эти тезисы.

Такая классификация может быть представлена во всех подробностях. Но здесь будут предложены лишь самые общие категории, поскольку лишь они, как правило, вызывают всеобщий интерес. Более подробную классификацию необходимо составлять в рамках системы общих категорий. Однако точный способ ее составления зависит от преследуемой цели, которая меняется в зависимости от конкретного контекста.

Вопрос о социальных функциях права следует четко отделять от вопроса о разделении правовых норм на отдельные нормативные виды. Нормативный характер правовой нормы связан с ее логическими свойствами. Он определяется логическими следствиями высказывания, устанавливающего данную норму. Социальные функции, напротив, представляют собой желаемые или фактические социальные последствия права.

Разграничить различные логические виды права относительно нетрудно. Классификация относится к виду нормативных высказываний, к которому добавляется доктрина индивидуации[179]. Можно составить обоснованную и полную классификационную схему видов норм. Анализ социальных функций права – гораздо более скользкая тема. Нет никакого четкого руководства по такой классификации, сопоставимого с анализом видов норм. Гораздо сложнее предложить классификацию, претендующую на исчерпывающий обзор всех социальных функций, когда-либо выполнявшихся правовыми системами. И еще рискованнее утверждать, что все правовые системы обязательно в той или иной степени выполняют некоторые или все из этих социальных функций. Трудно предложить даже самую общую классификацию, которая будет представлять собой нечто большее, чем специальный инструмент, годный для очень ограниченных целей, классификацию, которая сможет послужить прочной основой для дальнейшего анализа права как юристами, так и философами, социологами и политологами.

Особая опасность, подстерегающая любой анализ социальных функций права, заключается в том, что он может быть так тесно связан с конкретными моральными и политическими принципами, что им не сможет воспользоваться тот, кто не поддерживает эти принципы целиком и полностью. Хорошей иллюстрацией этой опасности служит план Бентама, касающийся естественного устройства права. У Бентама родилась блестящая идея организовать и объяснить законодательство так, чтобы не только юристы и неспециалисты могли лучше запоминать и при случае легко находить необходимый правовой материал, но и любой мог видеть социальные последствия права, что облегчило бы критику и реформирование права. Он считал, что открыл универсальный метод организации права, который позволит достичь все эти различающиеся цели. Законодательство следует организовать на основе предписываемых или запрещаемых им действий:

Предлагая свою схему естественной организации права, Бентам не путает роли его толкователя и критика. Он не путает право как оно есть с правом, каким ему надлежит быть. Но его метод толкования права как оно есть призван обслуживать и критика. Это сама по себе достойная цель, к которой должен стремиться любой анализ. Но проблема в том, что подход Бентама к функции права был так тесно увязан с конкретным способом ее оценки, а именно его собственным, что его система естественной организации, вероятно, принесет мало пользы любому, кроме человека, применяющего подход Бентама на практике. Цель аналитика должна состоять в том, чтобы предложить такую классификацию социальных функций права, которой мог бы воспользоваться реформатор, но которая не была бы слишком жестко привязана к любой конкретной точке зрения.

Я надеюсь, что представленная ниже классификация обходит все эти ловушки и с успехом решает все упомянутые задачи. Мне кажется, что все правовые системы обязательно выполняют, хотя бы в минимальной степени, которую я не в состоянии уточнить, социальные функции всех указанных далее видов и что этот перечень содержит все основные виды выполняемых ими социальных функций. Однако здесь не будет предложено доказательство для данных утверждений. Я просто представлю классификацию и объясню ее в общих чертах. Далее должно стать понятно, что такие утверждения можно делать за счет указания лишь наиболее общих и широких категорий социальных функций. Помимо обоснования, предложенный анализ требует доработки и уточнения.

Каждая правовая норма может быть отнесена к одной нормативной категории, объясняющей ее нормативный характер. Но невозможно приписать отдельную социальную функцию каждому закону или правовой норме. Социальные функции обычно выполняются правовыми институтами, созданными и регулируемыми многочисленными законами. Чаще всего интерес вызывают социальные функции банковской системы, прав собственности, обществ с ограниченной ответственностью, брака и т. д., а не функция любого конкретного закона, участвующего в регулировании этих институтов, хотя иногда полезно исследовать и функции конкретных законов. Кроме того, один и тот же правовой институт, иногда один закон, часто выполняет несколько социальных функций, хотя на высоком уровне обобщения, на котором проводится данный анализ, легче выделить один вид функций, выполняемых каждым институтом.

Социальные функции можно с успехом разделить на прямые и косвенные. Прямые – это те функции, реализация которых обеспечивается законом, соблюдаемым и применяемым. Косвенные функции – это те функции, реализуемые в виде установок, ощущений, мнений и моделей поведения, которые являются не подчинением законам или их применением, а результатом осведомленности о существовании законов или соблюдения и применения законов. Косвенные функции, фактически выполняемые законами, – это продукт их существования или соблюдения и применения. Однако следует помнить, что акты соблюдения или применения законов сами являются частью скорее прямых, чем косвенных функций права. Предполагаемые косвенные функции законов – это те результаты, на достижение которых направлены законы вне зависимости от того, действительно ли они обеспечиваются или же нет. Косвенные функции чаще всего реализуются не только как результаты существования и применения законов, но и как результаты их взаимодействия с прочими факторами, такими как отношение людей к закону и существование в соответствующем обществе других социальных норм и институтов. Выполнение прямых функций права часто зависит от сходных факторов, но это не всегда так. Человек может соблюдать законы, налагающие обязательства, даже не зная об их существовании. Он может осуществлять законные права, не осознавая, что его действия имеют какие-либо правовые последствия. Хотя такие случаи встречаются относительно редко, людям вполне свойственно исполнять свои обязанности и пользоваться правами по причинам, не имеющим никакого отношения к праву. Поступая таким образом, они вносят вклад в выполнение социальных функций права. Например, сокращение применения насилия – это прямая функция права, так как она обеспечивается при соблюдении соответствующих положений уголовного права. Прививание определенных моральных ценностей населению – это косвенная функция, поскольку ее успешная реализация представляет собой нечто большее, чем просто соблюдение закона.

Сначала рассмотрим прямые функции. Их полезно разделить на первичные и вторичные. Первичные функции ориентированы вовне, они влияют на население в целом, и в них и заключается обоснование и оправдание существования права. Вторичные функции – это функции сохранения правовой системы. Они делают возможными ее существование и действие. Об их успешной реализации нужно судить по тому, содействуют ли они выполнению правом своих первичных функций. Таким образом, обеспечение государственной системы здравоохранения – это первичная функция. Регулирование работы законодательных органов – это вторичная функция.

Существует четыре первичные функции:

Вторичные социальные функции права касаются функционирования самой правовой системы. Они обеспечивают ее способность к адаптации, ее результативность и ее гладкое и бесперебойное функционирование. Существуют две вторичные функции: во-первых, определение порядка внесения изменений в законы и, во-вторых, регулирование деятельности правоприменительных органов. Если уточнить формулировки Кельзена: право само регулирует процедуру, посредством которой оно создается и посредством которой оно применяется.

Право регулирует порядок своего создания, учреждая органы и процедуры для изменения закона. К их числу относятся конституциональные органы, парламенты, органы местного самоуправления, административное законодательство, обычаи, правовые нормы, вырабатываемые судебной практикой, регламенты, принимаемые независимыми общественными организациями, и т. д. Право регулирует порядок своего применения, создавая суды и трибуналы, полицию и систему исправительных учреждений, различные исполнительные и административные органы и т. д. и регулируя их деятельность. В выполнении этих функций участвуют законы, обеспечивающие финансовые ресурсы, необходимые для содержания этих органов, и законы, предусматривающие наем соответствующего персонала. Это в основном сфера действия публичного права, хотя важную роль в выполнении этих функций играет и уголовное право. Задействованы как законы, налагающие обязанности, так и законы, наделяющие полномочиями.

Анализ позволяет ясно увидеть центральное место судебной системы во всех правовых системах. Суды выполняют первичную функцию разрешения нерегулируемых споров. Они выполняют две вторичные функции – правоприменения и правотворчества. Они также выполняют важные косвенные функции. Во многих обществах суды являются наиболее уважаемыми правовыми институтами. Зачастую они теснее всего связаны в общественном сознании с идеей права и верховенства закона. Следовательно, они играют жизненно важную роль, содействуя уважению к закону и поддерживаемым им ценностям.

В ходе предыдущего обсуждения неоднократно отмечалось, что законы всех нормативных видов участвуют в выполнении каждой социальной функции. Кроме того, подчеркивалось, что законы, налагающие обязанности, вносят вклад в выполнение всех правовых функций. Законы, налагающие обязанности, хотя и не являются единственной разновидностью законов, представляют собой конечную основу права. Только ввиду тех или иных логических связей с законами, налагающими обязанности, прочие виды законов могут выполнять все те функции, которые они и выполняют.

Б. Косвенные социальные функции

Достижение социальных последствий права, рассматриваемых в рамках данной категории, почти всегда зависит от неправовых факторов, особенно от общего отношения к закону и его взаимодействия с социальными нормами и институтами. Некоторые из этих функций выполняются конкретными правовыми институтами, другие реализуются в силу существования самой правовой системы. Косвенные социальные последствия права многочисленны и существенно различаются по характеру, степени и значимости. Они могут включать такие эффекты, как повышение или понижение уважения к определенным моральным ценностям, например неприкосновенности права на жизнь, повышение или понижение уважения к авторитетам в целом, влияющее на чувство народного единства, и т. д. Право способствует формированию и сохранению социальной стратификации, иногда оно помогает сформировать ощущение участия в управлении страной, иногда способствует чувству отчуждения. Некоторые законы создаются с намерением обеспечить косвенные эффекты. Например, определенным категориям людей могут быть присвоены те или иные привилегии с намерением укрепить их статус. Таким образом, разграничение целевых и фактических функций применяется и к косвенным функциям. Предыдущий пример также показывает, что иногда обеспечение косвенной функции служит основной причиной для введения закона в действие. Возьмем, к примеру, предоставляемую учащимся высших учебных заведений отсрочку от прохождения военной службы в качестве меры стимулирования поступления в вузы, или закон о обязательных отчислениях от суммы заработной платы как средство повысить эффективность в промышленности и торговле. Эти примеры должны ясно дать понять, что рассматриваемые здесь косвенные последствия права представляют собой нечто большее, чем просто относительно второстепенные побочные результаты права. Они являются частью его основной функции в любом обществе. Юристы и правоведы уделяли косвенным функциям права мало внимания. Социологи и политологи проявляли к ним большой интерес, но сочли их крайне неуловимым фактором, с трудом поддающимся выявлению и количественной оценке. Не следует сомневаться в том, что наше понимание права будет оставаться неполным и ущербным, пока социальные науки вплотную не займутся проблемами, связанными с оценкой косвенных функций права.

Представленная выше классификация правовых функций не открыла никаких прежде неизвестных функций права. Она и не предназначалась для этого. Люди достаточно долго осмысливали право, чтобы обнаружить все его основные функции. Но при их рассмотрении они часто пренебрегали одними функциями и смешивали другие. В этом эссе я ставил себе целью предложить комплексную классификацию основных правовых функций, пытаясь разделить те функции, которые часто смешивались, и разграничить различные уровни анализа. Это не решение, а лишь постановка проблем, относящихся к функциям права. При оценке преимуществ и недостатков предлагаемой классификации может быть полезно сравнить ее с идеями других авторов. Я завершу это эссе некоторыми замечаниями о системах классификации, предложенных Г. Л. А. Хартом (их полный анализ не входит в мои намерения).

Правоведы позитивистской школы, сосредоточив свое внимание на уголовном праве, обыкновенно подчеркивали первую основную функцию предотвращения нежелательного поведения и упускали из вида прочие функции. Бентам, например, считал, что при организации правовой системы:

В своей работе «Понятие права» Г. Л. А. Харт уделил особое внимание второй первичной функции – функции обеспечения механизмов для частных соглашений, а также вторичным функциям права. Предлагаемый здесь анализ в целом является развитием его идей. Однако Харт не проводил четкого разграничения между видами норм права и социальными функциями. Соответственно, его теория предполагает простую зависимость между видами норм и социальными функциями, в соответствии с которой правила, налагающие обязанности, выполняют первую первичную функцию, а правила, наделяющие полномочиями, – вторую первичную функцию. На самом деле и те, и другие правила имеют значение для каждой из этих функций. Кроме того, эта упрощенная картина взаимно однозначного соответствия между видами норм и видами функций не позволяет увидеть то, что правовые системы выполняют еще две первичные функции – предоставления услуг и разрешения нерегулируемых споров.

Путаница, порождаемая соединением видов норм и социальных функций, усиливается, когда Харт начинает анализировать вторичные функции права. На этом этапе он снова идентифицирует виды норм с видами социальных функций, но теперь разграничивая первичные и вторичные функции. Поступая так, он затемняет отличие первичной функции содействия частным соглашениям от вторичной функции законотворчества. Он также затрудняет осознание важной роли законов, налагающих обязанности, в выполнении вторичных функций. Наконец, беспечный читатель, который стал понимать различие между первичными и вторичными правилами как различие между правилами, налагающими обязанности и наделяющими полномочиями, может впасть в заблуждение, считая правило признания наделяющим полномочиями, тогда как на самом деле это правило, налагающее обязанности. Вся эта путаница вызвана тем, что деление правил на первичные и вторичные призвано обслуживать две несовместимые цели. Иногда оно считается разграничением видов норм, а иногда – разграничением социальных функций.

ПОСТОЯННЫМ источником возражений, выдвигаемых против мнения о том, что все право проистекает исключительно из социальных источников[186], является степень переплетения соображений, основанных и не основанных на источниках, при вынесении судебных решений. В этом эссе излагается позитивистский подход к вынесению решений судом. Эта тема неисчерпаема и, возможно, является тем самым аспектом правоведения, который, как никакой другой, повлиял на практику судопроизводства и на самосознание судей. Представленные далее замечания преследуют более ограниченную цель. Они сводятся к исследованию трех или четырех проблем, касающихся взаимодействия права и ценностей при вынесении судебных решений.

Судебные институты значительно различаются от страны к стране. Их практика обычно является продуктом неформальных традиций и медленной эволюции. Скорее всего, судебные институты в современных индустриальных обществах тяготеют к выработке сходной практики, но в отсутствие каких-либо подтверждений приведенные далее комментарии будут касаться английской доктрины прецедента, хотя можно надеяться, что некоторые составляющие анализа могут быть верны и для других правовых систем. Из числа местных условий, которые вносят вклад в формирование английской доктрины прецедента, можно коротко упомянуть три. Во-первых, у судей есть обычай писать довольно длинные заключения или решения, обосновывающие их точку зрения, вне зависимости от их согласия или несогласия с другими судьями, участвующими в судебном процессе. Вполне естественно, значительная часть любого решения обычно посвящена анализу намерений и смысла решений по предыдущим делам. Во-вторых, английские судьи обычно уделяют мало внимания работе ученых-правоведов, что, возможно, связано с первым фактором. Большинство дискуссий ведется среди судей и с судьями. Наконец, английское судейское сообщество малочисленно и высоко централизованно. Судьи набираются исключительно из адвокатуры (которая сама по себе малочисленна), имеют более-менее однородное социальное происхождение и объединены сильными профессиональными и социальными узами в довольно сплоченную социальную группу, где личный авторитет обычно имеет больший вес, чем любые официальные нормы прецедента.

Именно это последнее обстоятельство осложняет и даже может расстроить любую попытку дать нормативное описание прецедентных норм и практики. Мои наблюдения призваны отразить скорее общепринятую теорию практики, чем саму практику. Их цель – объяснить то, как судьи и правоведы подходят к разработке доктрины прецедента. Лишь эмпирическое исследование, далеко выходящее за рамки изучения сборников судебных решений, может пролить свет на то, насколько реальная практика соответствует этим теориям. Моя первая цель, таким образом, описательная: отразить и улучшить наши представления об определенных аспектах доктрины прецедента в английском праве[187]. Моя вторая цель практическая – прокомментировать пару аспектов рассуждения, которыми должны руководствоваться судьи в своей правотворческой деятельности[188].

Принципиальное значение имеет противопоставление регулируемых и нерегулируемых дел или споров. Регулируемые дела – это дела, подпадающие под действие нормы общего или статутного права, которая не требует судебного усмотрения для разрешения спора (в отличие от норм, делающих отсылку к разумности или справедливости и т. п., которые требуют такого усмотрения). Спор является регулируемым, если вопросы вида «В данном деле должен ли суд решить, что p?» имеют правильный ответ с точки зрения права. Он является нерегулируемым, если некоторые из этих вопросов с точки зрения права не имеют верного ответа, то есть если в применимом к данному делу праве существует пробел. Нерегулируемые споры, как и регулируемые, подчиняются законам, которые применяются к ним и служат руководством для судов в части их разрешения. Но поскольку законы, распространяющиеся на нерегулируемые споры, содержат пробелы, право не предусматривает конкретного решения для спора, хотя может исключать какие-то решения как ненадлежащие и обеспечивать некоторое руководство в отношении выбора между некоторыми или всеми остальными возможными решениями[189]. Регулируемый спор может регулироваться более чем одной нормой при условии, что в любом случае, когда к спору применяются противоречащие друг другу нормы, он регулируется лишь тогда, когда есть юридически действительная норма, определяющая порядок разрешения конфликта. Короче говоря, регулируемый спор – это спор, для которого право предусматривает решение. Судья здесь предстает в своем классическом образе: он находит закон, устанавливает факты и применяет закон к фактам[190]. Это совсем не механический процесс. Регулируемые дела могут оказаться запутанными и более сложными для разрешения, чем нерегулируемые. Решить сложную налоговую проблему в соответствии с законом может быть гораздо труднее, чем решить проблему естественной справедливости в соответствии с моральными принципами. Различие между регулируемым и нерегулируемым спором не в том, что только последний требует от суда самостоятельного суждения. Оно и не в том, что в случае регулируемых споров суды используют правовое суждение для применения права, тогда как в случае нерегулируемых споров они используют моральное суждение для правотворчества[191]. Упомянутый выше классический образ вводит в заблуждение. Суды выполняют обе свои функции – применение уже существующего права и создание новых правовых норм – почти во всех случаях (я имею в виду не то, что они почти всегда создают новые законы, а лишь то, что почти всегда им приходится рассматривать целесообразность этого). Различие между регулируемыми и нерегулируемыми спорами состоит в том, что, поскольку по определению в случае регулируемых споров право предусматривает решение по делу, суд может создавать новые правовые нормы лишь путем изменения существующих. Нерегулируемые споры, как мы увидим, являются отчасти регулируемыми, поэтому суду приходится как применять существующее право, так и создавать новое. Но поскольку по определению в случае нерегулируемого спора право содержит пробел, так как не предусматривает решения по делу, суд может создавать правовые нормы без изменения существующих. Он создает право, заполняя пробелы[192].

И тогда проблема, которой посвящено настоящее эссе, может быть сформулирована так: объяснить, как суды одновременно выполняют правоприменительную и правотворческую функцию при разрешении как регулируемых, так и нерегулируемых споров и как эти функции различаются в зависимости от вида спора. Наконец, я покажу, что это различие, хотя и разительное в понятийном плане, при применении имеет сглаженный характер.

Мы можем начать с краткого обзора простого случая следования правилу, имеющему обязательную силу. Согласно решению P, включенному в сборник судебных решений, в случае, когда имелись факты a, b, c, d, e, g, решение было основано на правиле о том, что всякий раз при наличии A, B, C следует принять решение X. (Прописными буквами обозначены конкретные обстоятельства дела, отраженные в судебном решении: что в нем отражено, а что нет, окажется важным. Заглавными буквами обозначены общие характеристики фактов, так что a – это частный случай A, и т. д.) Решение по делу P можно схематично представить следующим образом:

P: a, b, c, d, e, g/A, B, C → X.

Как и отклонение от прецедентов, пересмотр изменяет норму общего права, установленную прецедентом. В отличие от права на отклонение, которое имеют все суды и которое часто используется, право на пересмотр распределяется более избирательным образом и используется гораздо реже. С другой стороны, его использование свободно от ограничений, предусмотренных для отклонения. Суд с надлежащими полномочиями может в корне пересмотреть предыдущее решение и заменить его совершенно иной нормой, даже диаметрально противоположной.

Существует два вида пересмотра: во-первых, когда суд вышестоящей инстанции пересматривает правило, установленное судом низшей инстанции; во-вторых, когда суд пересматривает свое собственное предыдущее решение (или решение другого суда равной компетенции). Общее между ними то, что пересмотренное решение было юридически обязательным до пересмотра. Поскольку решения апелляционных судов юридически обязательны (и, по существу, для значительной части общего права нет более высокой инстанции), решение палаты лордов о пересмотре решения апелляционного суда является примером первого вида случаев, тогда как пересмотр палатой лордов собственного решения – примером второго.

В системе прецедентного права полномочия на пересмотр обязательно ограничиваются. Если бы каждый суд был вправе пересмотреть решение любого другого суда, которое до того момента применялось к делу, всякий раз, когда посчитал бы это нужным, то правовая система не признавала бы обязательную силу прецедентов. Прецеденты обязательны лишь тогда, когда суды не вправе пересматривать их, когда им заблагорассудится[200]. Ограничения на полномочия судов отходить от предыдущих решений бывают трех видов: (1) ограничения по виду правила, на который они могут заменить существующее; (2) условия, которые должны быть ими соблюдены для того, чтобы они были вправе ввести новое правило; (3) условия, которые должны быть соблюдены прежде, чем они могут воспользоваться своим правом принять новое правило. В предыдущем разделе я показал, что правило отклонения характеризуется ограничениями первого вида (и только первого вида). К праву вводить новые правила, когда суд обладает полномочиями на пересмотр, такие ограничения не применяются. Любое новое правило, которое сформирует ratio дела, станет юридически обязательным. В этом отношении пересмотр схож с решением по нерегулируемому спору и отличается от отклонения. Но право судов пересматривать прецеденты ограничено условиями остальных двух видов.

Трудно определить точный характер многих ограничений. Иногда в современном английском праве он не определен. Например, кажется, что решение апелляционного суда с целью установления правила, пересматривающего правило, принятое палатой лордов, не имеет юридической силы. Суд не был уполномочен его пересматривать. Но справедливо ли то же самое в отношении решения апелляционного суда, пересматривающего собственное решение? Или же последнее решение имеет обязательную силу, несмотря на то что суд не должен был его принимать? (Davis v. Johnson [1978] 1 All E.R. 1132 высказывается по данному вопросу неоднозначно.) Ограничение, которое определенно принадлежит к третьей группе, заключается в том, что суд не должен пересматривать решение, пока не убедится, что новое правило лучше старого. Здесь ясно, что, если суд пересматривает решение, поскольку считает, что новое правило, вероятно (хотя и не точно), лучше, его решение является обязательным, несмотря на то что он действовал ненадлежащим образом[201]. Как мы увидим далее (раздел VII), есть общая причина для того, чтобы суды соблюдали это благоразумное ограничение почти во всей своей правотворческой деятельности. Оно в особенности актуально для пересмотра прецедентов, поскольку пересмотр (в отличие от решений по нерегулируемым спорам) нарушает установленные правовые нормы и (в отличие от отклонения от прецедентов) заменяет их нормой, значительно отличающейся от старой нормы. В таких случаях аргументы, рассмотренные в разделе VII, становятся еще сильнее. Они также приобрели юридическую силу (тогда как в другой правотворческой деятельности они обладают не более чем внутренней моральной силой). Это как минимум кажется мне наилучшей интерпретацией непрестанных самоувещеваний судебных органов прибегать к полномочиям на пересмотр с крайней осторожностью (особенно когда палата лордов намеревается пересмотреть свои собственные решения). Необоснованно считать их подразумевающими, что правило не следует заменять новым, если такая замена не составляет значительное улучшение. Почему бы не произвести небольшие улучшения? Эти призывы явно означают, что суд должен тщательно следить за тем, чтобы учитывать возможные неблагоприятные последствия самого процесса изменения права, регулирующего социально-экономическую деятельность, которое от него зависит. Но помимо этого такие призывы, по-видимому, отражают осведомленность о том невыгодном положении, в котором оказываются суды, пытаясь оценить различные социальные и экономические последствия различных правовых механизмов. Отсюда и необходимость избегать каких-либо действий в отсутствие уверенности в том, что изменение представляет собой улучшение, сколь бы малым оно ни было.

Несомненно, существуют и другие судебные традиции, налагающие другие ограничения на полномочия и право пересматривать прецеденты. Большинство таких традиций относятся к конкретным областям права (например, к уголовному праву). Однако их исследование потребует гораздо более тщательного рассмотрения тонкостей английской доктрины прецедента, чем это здесь уместно. Цель настоящего эссе – рассмотреть, в каких видах случаев английские суды реализуют свои правотворческие полномочия, и сравнить их деятельность в этих случаях с их правоприменительной деятельностью. Отклонение от прецедентов и пересмотр прецедентов – это два вида полномочий на изменение существующих норм общего права, которыми обладают суды. Они также обладают более ограниченным полномочием изменять статутное право. Мы также не будем рассматривать здесь это полномочие. Его рассмотрение завело бы нас в дебри доктрин толкования законов. Достаточно сказать, что это полномочие реализуется для «актуализации» старых законов и адаптации их применения к современным условиям, а также для сужения сферы действия статутной нормы, если это желательно, а формулировка имеет открытую текстуру. В обеих ситуациях это полномочие имеет крайне ограниченный характер, еще более ограниченный, чем в случае отклонения, хотя ограничения и различаются.

Необходимо вкратце упомянуть об одном особом случае правотворчества при рассмотрении регулируемых споров. В эссе 4 выше указывалось, что спор может быть регулируемым не ввиду наличия закона, регулирующего его разрешение, а ввиду того, что в отсутствие какого-либо применимого к нему закона действует правило замыкания. Например, поскольку одна из сторон в споре заявляет право на получение услуги от другой стороны и поскольку никаким законом такое право не установлено, она его не имеет, и спор должен быть разрешен в пользу другой стороны. В системе прецедентного права решение суда о том, что в определенных случаях лица не имеют прав по отношению к другим, само по себе является явным разрешением, и по причинам, изложенным в эссе 4, впоследствии такое дело обычно рассматривается в практических целях как регулируемое явным разрешением и, таким образом, подчиняющееся обычным правилам прецедента. Но до тех пор, пока дело регулируется одним лишь правилом замыкания, доктрина прецедента не применяется – оно не основано на прецеденте. Поэтому, хотя суд и может быть способен в подобном случае изменить правовую норму (например, предоставив право соответствующей стороне), он при этом не будет отклоняться от прецедентов или пересматривать какое-либо решение, так как по определению их не существует.

Некоторые считают, что все суды имеют полную свободу менять правовую норму, когда она зиждется на одном лишь молчании, то есть отсутствии источников. Но это ошибка. Не стоит забывать, что молчание может быть красноречивее слов, а изменение правовой нормы – это изменение правовой нормы, вне зависимости от того, как сложилась правовая ситуация. Люди полагаются на право, когда оно основано на молчании, в той же мере, как и на общее право. На ограничение способности судов улучшать право не слишком влияет основа права, которое они пытаются улучшить. Так, теперь повсеместно признается, что суды не имеют полномочий или имеют очень ограниченные полномочия создавать новые уголовные преступления (их создание зачастую означает изменение правовой нормы в случаях, которые сейчас регулируются правилом замыкания, гласящим, что все, что не запрещено, разрешено). Это верно, что в других областях ограничения полномочий и прав судебных органов менее жесткие, а в некоторых областях их права простираются за пределы того, что допускает отклонение от прецедентов или пересмотр прецедентов. Границы правотворческой деятельности судов в делах, регулируемых правилами замыкания, являются неопределенными (подобно многим аспектам доктрины прецедента). Но, возможно, подробное исследование вопроса обнаружит гораздо больше того, что видно при беглом взгляде.

Все нерегулируемые споры возникают благодаря намеренной или ненамеренной расплывчатости языка и намерения. Самый простой вид охватывает все случаи, находящиеся на размытых границах различных описательных понятий. Таковы случаи, когда неясно, является ли рассматриваемый инструмент электроприбором в целях взимания НДС, имеет ли человек постоянное место жительства в Англии и является ли дом жилым. В подобных случаях неопределимость возникает из-за нечеткости критерия для применения понятия или из-за того, что несколько критериев для его применения в рассматриваемом случае дают противоречивые показания. Не все случаи, находящиеся в пограничной зоне юридически значимого понятия, являются нерегулируемыми. Они могут также подпадать под действие другого правила, которое может устранить неопределимость. Но многие случаи являются неопределимыми по указанным причинам, а обращаться к намерениям законодателя часто бесполезно, поскольку эти намерения, даже когда удается их обнаружить, часто сами по себе являются неопределимыми.

Несколько отличается неопределимость случаев, подпадающих под действие двух противоречивых норм, которую порождает отсутствие в правовой системе надлежащей коллизионной нормы. Здесь вердикт каждой нормы по делу ясен, но система не определяет, какой норме следовать. Она может не содержать вообще никакого правила о коллизиях норм права или содержать такое правило, которое непонятно как применять к данному делу.

Верно, что существование нерегулируемых споров является неизбежным результатом расплывчатости языка и намерений. Но все же не все существующие нерегулируемые споры являются неизбежными. Очень часто законодательные органы и суды при разработке законов отдают предпочтение менее, а не более однозначным выражениям в своих формулировках. Они предпочитают допустить существование нерегулируемых дел, исход которых будут решать суды в установленном порядке, используя свою свободу действий в пределах, позволенных законом. В таких случаях право устанавливает общую правовую основу, доверяя судам заполнение пробелов, которые имеются во всех случаях, кроме самых очевидных. Правила, отсылающие к «разумной осторожности» (reasonable care), «надлежащему поведению» (good behavior), «должному основанию» (just cause), «существенному изменению в использовании помещений», «оскорбительному поведению или жестокому отношению», «непристойной лексике», «поведению, которое может привести к нарушению общественного порядка» или «может оскорбить религиозные чувства», – все это примеры таких намеренно неопределимых норм.

Общее право делит все такие случаи на две категории: те, в которых пробел в каждом случае заполняется судьей, чье заключение становится прецедентом (так что с каждым решением, принятым по нерегулируемому делу, пробелы в какой-то мере сокращаются), и те, разрешение которых оставлено на усмотрение присяжных заседателей, чьи решения не мотивируются и, следовательно, не являются обязательными прецедентами. Это разграничение увязано с техническими правовыми различиями между нормами права и фактами и между терминами, используемыми в особом правовом значении, которое должен объяснить суд, и терминами, используемыми в своем простом, обыденном смысле, которые суд может не объяснять, но должен предоставить присяжным право использовать. Но, по существу, решение в каждом случае – это сочетание двух принципиальных правовых вопросов. Во-первых, считать ли недостаточно определенный закон основой для дальнейшего развития права, с заполнением пробелов и установлением все более и более точных правовых ориентиров, или же считать, что право должно оставаться недостаточно определенным, оставляя решение по каждому новому делу за судом? Во-вторых, доверить ли решение судье или присяжным? В рамках общего права принято считать, что обычно, когда лучше всего обеспечить поступательное развитие права, с этой задачей лучше справляются судьи, а когда лучше всего позволить, чтобы в каждом новом деле царило абсолютное усмотрение, вопрос следует доверить присяжным, которые будут принимать свое решение на основе меняющихся мнений и отношений, преобладающих в обществе.

В предыдущих разделах были описаны полномочия суда создавать нормы права как в регулируемых спорах (через отклонение от прецедентов путем установления различий в фактах, пересмотр прецедентов и изменение права в случаях, когда действуют правила замыкания), так и в нерегулируемых спорах (недоопределенных законом, когда решение делегируется судье, чье постановление создает прецедент). Это описание дает понять, насколько широки эти правотворческие полномочия. Вряд ли найдется хоть одно важное дело, в котором нельзя их применять, и зачастую они применяются. В то же время описание указывает на то, в какой степени осуществление этих полномочий ограничено и регламентировано законом. Не существует чисто правотворческих дел. В каждом деле, в котором суд создает правовые нормы, он также применяет нормы, ограничивающие и направляющие его правотворческую деятельность. Нерегулируемые дела являются частично, а не полностью нерегулируемыми, а отклонение и пересмотр вписаны в рамки правовых ограничений.

Эти ограничения в значительной мере помогают объяснить различие между судебным правотворчеством и законодательной деятельностью. Но все же основное концептуальное различие заключается в неизменной возможности выделить право, созданное судами. Это означает, что судебное правотворчество имеет иной статус, нежели право, принятое в законодательном порядке. Строго говоря, право, создаваемое судами, является таким же обязательным и действительным, как и законодательное право. Но судебное правотворчество уникально теми обширными полномочиями, которые имеются у судов на его изменение путем пересмотра и отклонения. И главное здесь не просто наличие многочисленных полномочий на отмену, а скорее сама возможность их осуществления. Созданное судами право постоянно подвержено потенциальному (хотя и умеренному) пересмотру во всех случаях, когда его применение является предметом судебного спора (а оно может являться предметом судебного спора почти во всех случаях, на которые распространяется действие права). В этом смысле, образно говоря, созданное судами право является менее «обязательным», чем законодательное право.

Эта особая подверженность созданного судами права пересмотру играет важнейшую роль в понимании различий между законодательным правом и общим правом, а также различий между правотворческими функциями судов и законодательных органов. Она объясняет то ощущение естественного роста, которое так часто вызывает общее право. Существует практика постоянного пересмотра норм общего права последующими судами, явно или неосознанно осуществляющими свои полномочия на переформулирование и изменение соответствующих норм. В этом кроется причина судебного обычая цитировать самые свежие решения авторитетных органов, обращающихся к той или иной норме, помимо или даже вместо дел, при разрешении которых была впервые установлена эта норма.

Некоторые другие особенности доктрины прецедента помогают объяснить уместность использования метафор органического роста по отношению к общему праву. Судебное правотворчество обычно происходит в виде постепенной реформы. Способность судов радикально изменить значительную область права единым решением крайне ограничена. Это отчасти обусловлено самим полномочием на отклонение путем установления различий в фактах. В результате чем шире принцип, провозглашенный судом, тем легче установить отличия от него, свести его на нет. Вследствие этого судьи зачастую избегают провозглашать новые общие принципы и предпочитают в формулировках своих решений близко следовать имеющимся. Нет нужды говорить, что то, что значительная часть судебного правотворчества производится путем заполнения пробелов в нерегулируемых спорах и отклонения от прецедентов в регулируемых, само по себе ограничивает возможности для установления совершенно новых широких принципов. Наконец, согласно базовому правилу обязательным является только обоснование дела (ratio). Суды никогда не вправе провозгласить кодекс, регулирующий целую область права. Их полномочия в основном сводятся к установлению отдельных правил или принципов. Если они высказываются в пользу целого набора принципов, это мнение является «попутно сказанным» (obiter), если только оно не касается принципа, на который опирается фактическое решение по этим делам.

Эти объяснения постепенного развития общего права не исключают того, что со временем общее право может подвергнуться коренному преобразованию. Не преуменьшают они и важности вкладов, вносимых отдельными решениями выдающихся судей в такое развитие. Сама осведомленность о том, что оглашаемые в суде решения впоследствии могут быть пересмотрены и смягчены, хотя и удерживает многих судей от того, чтобы слишком далеко отойти от существующей доктрины, но подчас подталкивает смелые умы к экспериментам. Судья может озвучить перспективные новаторские идеи в надежде, что они принесут свои плоды, и при этом быть уверенным в том, что, если они упадут в неблагодарную почву или окажутся бесплодными, путь к отступлению всегда открыт. Это тоже является важной чертой общего права, но она теряется на фоне более привычной череды небольших постепенных изменений.

Легко увидеть, что это главное различие между правотворческой деятельностью судов и законодательной деятельностью не является безосновательным. Именно этого и можно ожидать, учитывая отсутствие у судей особых навыков в проведении масштабной правовой реформы. Образование и практика знакомят судей во всех подробностях с проблемами, возникающими при применении существующих правовых постулатов. Они показывают им возможность и необходимость расширения или сокращения сферы действия этих постулатов либо урегулирования конфликтов или аномалий, возникающих при их применении. Но их никак не готовят к тому, чтобы коренным образом переосмысливать основополагающие допущения, на которых зиждется право. Те же наблюдения справедливы и в отношении выступлений в суде адвокатов сторон.

В предыдущем разделе объясняется отличие судебного правотворчества от законодательной деятельности с точки зрения более ограниченных полномочий (в случае отклонения от прецедентов и заполнения пробелов) и последствий первого. Такая оценка предполагает возможность разграничивать роль судов в применении и создании права. Этот взгляд сопровождается заключением, что в пределах признаваемых границ их правотворческих полномочий суды действуют и должны действовать точно так же, как законодательные органы, они должны принимать те правила, которые считают наилучшими. Это их единственная остающаяся правовая обязанность. То, что это правовая обязанность, вытекает непосредственно из того факта, что закон не допускает самоуправства судов даже при создании новых правовых норм. Они должны вынести свое суждение, чтобы обеспечить наилучшее решение. Разница между судебным правоприменением и правотворчеством не равносильна разнице между мотивированным и произвольным решением. Это разница между правилами, введенными авторитетным органом, которые суды обязаны применять (с учетом оговорок, сделанных в разделах II и III выше), нравится им это или нет, и правилами, которым они следуют, поскольку считают их подходящими.

Последняя мысль требует некоторого уточнения. Ограничение правотворческих полномочий судов и существование правовых обязанностей, которые они обязаны выполнять при осуществлении таких полномочий, могут помешать принятию судами наилучшего правила и подчас вынуждают их довольствоваться вторым наилучшим решением. (Следует помнить о том, что здесь не делается попытки исследовать все такие ограничения и обязанности, моя цель лишь в том, чтобы в общих чертах представить основу доктрины прецедента общего права.) Но, по существу, при реализации своих правотворческих полномочий суды действительно должны – в рамках установленных законом ограничений – действовать так, как, согласно ожиданиям, должен действовать парламент, то есть принимать наилучшие нормы, которые они смогут обнаружить.

Последнее утверждение часто подвергалось критике. Большинство критических замечаний нелогичны. Иногда говорят о том, что у судов нет правотворческих полномочий, потому что они не избираются демократическим путем. Не говоря уж о том, что, учитывая верховенство парламента, созданное судами право не менее демократично, чем подзаконные акты, принятие которых делегировано правительству[202], эта критика самое большее возражает против существования судебных правотворческих полномочий. Она не доказывает их отсутствия. То же самое можно сказать и об отрицательном отношении к тому, что такие полномочия подразумевают наличие у судебного правотворчества обратной силы (применительно к текущему делу и всем делам, которые рассматривались в суде после установления прецедента, но в которых основания для иска появились до него). Стоит отметить, что возражение против ретроактивности правотворчества основано на крушении оправданных ожиданий. Такое возражение против судебного правотворчества совершенно бессильно, когда речь идет о нерегулируемых спорах или каком-то сложном и противоречивом судебном споре, поскольку в таких случаях ни о каких оправданных ожиданиях говорить не приходится. Возражение против ретроактивности приобретает актуальность в ясных случаях отклонения от прецедентов и особую силу в случаях пересмотра прецедентов, объясняя большое нежелание судов пересматривать решения в отсутствие самых убедительных оснований (ср. раздел III выше)[203].

Мнение о том, что в своей правотворческой деятельности суды должны, иногда с учетом конкретных правовых ограничений, установленных в отношении их полномочий (ср. примечание 4 выше), действовать аналогично законодательным органам, можно подкрепить цитатами из речей многих судей. Здесь я обойдусь двумя. Этот взгляд разделяет лорд Уилберфорс (Lord Wilberforce) в Milliangos v. George Frank (Textile) Ltd. [1975] 3 All E.R. at 812 (opposite the letter g) и лорд Рейд (Lord Reid) в British Railways Bd. v. Herrington [1972] 1 All E.R. at 757, где он заявил:

Тем самым явно утверждается его право «сделать то, что не удалось сделать парламенту в 1957 году».

Великое множество похожих судебных заявлений, однако, не развенчивают остающиеся сомнения в том, что в рамках установленных законом границ суды действительно вправе в своих решениях полностью руководствоваться собственным суждением в отношении того, какое правило лучше всего избрать. Иногда возникает ощущение, что суды никогда не свободны следовать собственному суждению, что их решение всегда должно определяться имеющимся корпусом правовой доктрины. Утверждается, что даже нерегулируемые споры разрешаются подобным образом в силу аналогии, которая распространяет действие существующих норм за пределы их прямой сферы применения. Я буду утверждать, что даже если сторонники такого подхода и правы, их правда, будучи очищенной от преувеличений, содержащихся в их традиционных заявлениях, согласуется с тезисом о том, что в своей правотворческой деятельности судьи действительно полагаются и должны полагаться на собственное моральное суждение.

Простая, но важная истина, которая служит ключом к решению нашей проблемы, заключается в том, что само по себе то, что два человека действуют исходя из своих моральных суждений, не гарантирует принятия ими одинакового решения (даже если они придерживаются одинаковых моральных убеждений и располагают одинаковой информацией). Из-за различий в обстоятельствах и своей компетенции они могут прийти к справедливому выводу о том, что для каждого из них правильными будут разные варианты действий. Иными словами, хотя и суды, и законодатели при создании права руководствуются собственным суждением, вынесенным с учетом всех фактов и обстоятельств, есть ощутимая разница в результатах их правотворческой деятельности (не в каждом отдельном случае, но в общей модели поведения), которая полностью объясняется различиями в их обстоятельствах и полномочиях.

Обстоятельства, в которых действуют суды, предъявляют к ним определенные моральные требования, которые не применяются (или по крайней мере применяются не в одинаковой степени) к законодателям. Обстоятельства, на которые я ссылаюсь, – это те самые обстоятельства, которые были рассмотрены выше, а именно поступательный характер судебного правотворчества, проистекающий из того, что столь значительная его часть касается заполнения пробелов в существующих правовых основах по нерегулируемым спорам и изменения правил с сохранением основной логики посредством отклонения в силу различения фактов. Большинство правотворческих решений связаны с расширением существующих доктрин, успешной адаптацией их к постепенно меняющимся техническим, экономическим или социальным условиям и введением небольших изменений для предотвращения нежелательных и незапланированных последствий применения правил к обстоятельствам, которые невозможно было предвидеть на момент установления правил. Законодательное право по большей части также выполняет эту функцию поддержания, исправления и сохранения. В этом смысле нет существенной разницы между прецедентным правом и законодательством. Но здесь уже проявляется разница в публичном образе этих институтов. Думая о законодательстве, мы скорее думаем о его новаторской, реформаторской роли, а не об охранительной роли, которая более заметно проявляется в наших представлениях о правотворческой роли судов.

Реальное морально значимое различие кроется в условиях для проведения далекоидущих реформ. Право влияет на социальные и экономические условия через комплексное взаимодействие многих правовых положений с различными социальными и экономическими условиями, которые обычно, по крайней мере частично, неизвестны и неизбежно сложны. То, что изменения в праве не всегда достигают своих «очевидных» целей, – это прописная истина: установленная законом обязанность уравнять женщин в правах с мужчинами при выплате заработной платы может привести к женской безработице и т. д. Масштабное реформирование имущественного права может породить необходимость изменить деликтное право, уголовное право, семейное право и градостроительное право для обеспечения достижения намеченных целей.

По всем указанным выше причинам суды, как правило, не в состоянии в одном решении реализовать все изменения, необходимые для действенного претворения в жизнь коренной реформы любого аспекта права. Суд встает перед выбором: сделать ли первый шаг по направлению к реформе в надежде, что со временем эту работу завершат другие решения (или законодательство), или же сохранить верность существующим доктринам. Нередко это очень тяжелый выбор, поскольку полумеры не только не могут принести ту пользу, которую могла бы обеспечить полноценная реформа, но и зачастую приводят к неблагоприятным последствиям. Частичная реформа вносит новый диссонирующий элемент в существующую доктрину. Это значит, что право теперь будет содержать положения, отражающие и преследующие различные и противоречивые социальные цели. Оно включает несовместимые с прагматической точки зрения положения. Нормативный конфликт имеет место, когда невозможно одновременно выполнить два действительных требования. Прагматический конфликт – более широкое понятие. Законы вступают в прагматический конфликт, если один из них призван продвигать или поддерживать такое положение дел, которое не может сосуществовать с положением дел, продвигаемым или поддерживаемым другим законом. Закон продвигает или поддерживает то или иное положение дел не только через соблюдение выдвигаемых им требований, но и через действия с использованием предоставленных им прав, полномочий или разрешений, и через социальные и экономические последствия такого поведения. Частичная реформа не создает нормативного конфликта, но она неизбежно вызывает прагматический конфликт в системе права.

Парламенту обычно не приходится выбирать между частичной реформой и консерватизмом. Он волен сделать выбор в пользу коренной реформы (хотя по ряду причин это не всегда осуществимо). Суды же неизбежно сталкиваются с таким выбором. Неблагоприятные последствия частичной реформы, сопровождающиеся прагматическим диссонансом, очень часто заставляют суды предпочесть консервативную политику. Это предпочтение во многих случаях оправданно. Но не всегда суды избирают консервативный путь, и не всегда он оправдан. Прагматический диссонанс можно быстро устранить, если остальные реформы последуют в течение короткого промежутка времени. Недостатки существующей доктрины могут быть достаточно весомы, чтобы оправдать даже частичную реформу с ее нежелательными побочными эффектами. Эти и подобные им соображения часто оправдывают принятие судами смелых мер, пусть даже и неполных.

В предыдущем разделе я попытался объяснить, как так получается, что даже хотя судам, с учетом определенных ограничений, как и законодателям, и приходится руководствоваться в своих действиях собственным суждением, зачастую они, действуя рационально, приходят к выводам, отличным от выводов, которые могли бы быть сделаны рациональным законодателем. Различие проистекает из системного различия в обстоятельствах, в которых они действуют. Даже не оправдывая никакие конкретные судебные решения и не одобряя суммарное равновесие между консерватизмом и реформой, достигаемое в последнее время английскими судьями, очевидно, что они осведомлены о проблемах, свойственных частичной реформе, которые рассматривались в предыдущем разделе. Эта осведомленность проявляется в распространенном использовании аргументации по аналогии.

Суд полагается на аналогию, когда рассматривает сходства или различия между текущим делом и предыдущими делами, которые не являются обязательными прецедентами, применимыми к текущему делу.

Обратимся к нашему примеру решения по делу P:

Анализ логики судебных решений в настоящем эссе неизбежно является упрощенным и односторонним. Его упрощенность связана с попыткой выделить элементарные звенья в принятии судьями решений. Решения по важным делам подразумевают отсылку к множеству правовых норм: некоторым из них следуют, от некоторых отклоняются, а с какими-то проводят аналогии. Представленный здесь анализ не отражает всей сложности процесса. Но этот анализ дает возможность понять сложную аргументацию судебных решений. Представленный выше анализ также был односторонним. Он был сосредоточен на соотношении права и ценностей в логике судебных решений и игнорировал прочие вопросы. Судейский метод сужения предыдущих правил путем установления различий между фактами был подробно проанализирован, но мало что было сказано, например, о способах расширения сферы действия правил. Причина тому проста. Не существует формальных правовых норм, устанавливающих порядок расширения действия правил судами. (Да и не все случаи сужения правил регулируются правилом отклонения. Всякий раз, когда суд прибегает к пересмотру правила, он может сузить сферу действия пересматриваемого правила.) Иногда сферу действия одного правила расширяют путем отклонения от другого правила и, соответственно, сужения его сферы действия, что создает исключение из первого правила. Иногда различные самостоятельные правила объединяют в новую, более широкую доктрину, которая фактически расширяет сферу действия старых правил. Аргументация по аналогии часто используется для подкрепления доводов в пользу новых и независимых правил, показывая, что они отвечают тем же общим целям, что и существующие правила. Столь же часто она используется для подкрепления доходов в пользу замены узкого правила более комплексным, и тогда, предусматривая, что правовой результат, обеспечиваемый первоначальным правилом, следует применять к первоначальным и прочим обстоятельствам, она расширяет сферу действия старого правила. Эти и другие аспекты судебной логики еще предстоит изучить. Их исследование может базироваться на принципах, заложенных в представленном выше анализе.

Настало время рассмотреть еще одну оставшуюся проблему. Отстаиваемая выше точка зрения состоит в том, что суды создают правовые нормы при разрешении нерегулируемых споров. Они делают это как осознанно, так и неосознанно. Это обеспечивает важное концептуальное различие между законодательной деятельностью и судебным правотворчеством. Законодательная деятельность – это деятельность, намеренно меняющая право. Судебное правотворчество необязательно является намеренным. Судья может установить новое правило в решении, принимая, как он считает, решение исключительно в порядке применения существующего права.

В наши дни судьи по большей части прекрасно осведомлены о своих правотворческих полномочиях. Но все же это концептуальное различие не утратило своего значения. Хотя судьи и знают, что часто они создают правовые нормы, они не всегда делают верный вывод о том, является ли тот или иной тезис решения новаторским или правоприменительным. Естественно, для надлежащего отправления правосудия чрезвычайно важно, чтобы судебные решения действовали вне зависимости от правильности определения судом их характера как новаторского или правоприменительного.

Несмотря на все это, не может не удивлять, что суды не уделяют большего внимания определению точной границы между правоприменительной и правотворческой составляющими их решений. Поскольку эти составляющие коренным образом различаются, можно было бы ожидать, как иногда говорят, что суды будут разделять свои решения на четко очерченные части с использованием совершенно разных причин для обоснования своих правоприменительных и правотворческих выводов. Этого, конечно, не происходит. Хотя суды часто указывают на свою осведомленность о том, что при рассмотрении целесообразности применения правотворческих полномочий следует прибегать к аргументам иного рода, они также часто незаметно переходят от одной функции к другой. И никто из тех, кто согласен с анализом, представленным в настоящем эссе, не будет удивляться тесному переплетению правоприменения и правотворчества.

Не во всех видах случаев эта неразрывность проявляется одинаково. Пересмотр решений обычно четко различим, и при пересмотре судьи в целом свободно оперируют моральными, экономическими и прочими аргументами. По большей части это также справедливо и для отклонения от прецедентов, хотя в данном случае путаница в отношении того, что считать ratio, и ограниченное пространство для реформы часто приводят к размыванию границы между следованием прецеденту и отклонением от него[205]. В случаях неопределимости часто не существует четкой границы между правоприменением и новаторством. Вопрос о том, относится ли то или иное дело к размытой, неопределимой пограничной области описательного понятия, часто сам по себе является неоднозначным. В решениях по таким делам мы наблюдаем полную неразрывность.

Но о чем действительно следует помнить, так это о том, что в большинстве случаев логика обоснования правотворческих решений сходна с логикой решений, заключающихся в толковании и применении права, и неотделима от нее. Это наблюдается во всех случаях незначительного или консервативного судебного правотворчества. Аргументация по аналогии, применяемая при правотворчестве, включает толкование цели и логики существующих правовых норм. Она в равной степени важна и для правильного толкования и применения права. Аналогия используется в правотворчестве, чтобы показать согласованность целей существующих правил и нового правила. Она также используется в толковании через допущение о том, что правотворец желал сохранить гармонию целей и его действия следует толкoвать как преследующие цели, совместимые с целями связанных правил. Использование аналогии как для правотворчества, так и для толкования, – это просто пример того, что в целом одинаковые или очень сходные аргументы подходят для обеих целей. В большинстве случаев толкования относительно современного права можно предположить, при прочих равных условиях, что намерение и цель правотворца заключались в содействии достижению разумных целей. Таким образом, неявным образом толкование не в меньшей мере, чем правотворчество, предусматривает оценку различных целей.

Использование одного и того же вида аргументации при применении и создании правовых норм не доказывает, что между этими двумя видами деятельности нет различий. Аргументация используется при разных допущениях, и ей приписывают разные роли и разный вес. Но появление одинаковых аргументов в обоих видах судебных рассуждений объясняет, почему суды не удосуживаются в явном виде определить, какую функцию они выполняют на любом конкретном этапе рассуждений. Как мы видели, по большей части такая неразрывность аргументов существует тогда, когда она неизбежна, а именно – в нерегулируемых спорах, где неопределимость не позволяет четко разграничить правоприменение и правотворчество. Неслучайно именно в таких случаях очень сходные аргументы, как правило, подходят и для одного, и для другого вида деятельности. Вероятно, мы можем завершить рассмотрение темы неразрывности аргументации в правоприменении и правотворчестве, ведь основная цель настоящей статьи и заключалась в том, чтобы продемонстрировать причудливую взаимосвязь между этими двумя видами деятельности судебных органов и заявить, что, несмотря на это переплетение, эти два вида не совпадают в понятийном смысле, но сосуществуют в работе английских судов.

Ф. А. Хайек был одним из тех, кто лучше всех выразил идеал верховенства права: «Если отбросить детали, это означает, что правительство ограничено в своих действиях заранее установленными гласными правилами, дающими возможность предвидеть с большой точностью, какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации. Исходя из этого, индивид может уверенно планировать свои действия»[207]. В то же время из этого идеала он делает определенные выводы, которые иллюстрируют одно из двух главных заблуждений современного подхода к доктрине верховенства права – допущение о его первостепенном значении. Моя цель – проанализировать идеал верховенства права в духе процитированного высказывания Хайека и показать, почему некоторые из сделанных им заключений не могут пользоваться поддержкой. Но сначала нам нужно остеречься другого распространенного заблуждения, касающегося верховенства права.

Нередко случается так, что, когда политический идеал захватывает умы большого количества людей, приверженцы этого идеала начинают использовать его в качестве лозунга в значении, не имеющем почти никакого отношения к исходному значению. Случившееся не так давно с «демократией» и происходящее сейчас с «неприкосновенностью частной жизни» – это лишь два примера этого знакомого процесса. В 1959 году Международный конгресс юристов, проходивший в Нью-Дели, официально благословил аналогичное искажение доктрины верховенства права.

В докладе далее упоминается практически каждый политический идеал, который пользовался поддержкой в той или иной части мира в послевоенные годы.

Если верховенство права – это принцип надлежащего права, то объяснить его природу – значит предложить полную социальную философию. Но если это так, то термин не выполняет никакой полезной функции. Нас не нужно убеждать в верховенстве права лишь для того, чтобы мы обнаружили, что верить в него – все равно что верить в победу добра. Верховенство права – это политический идеал, которым правовая система может не обладать или обладать в большей или меньшей степени. С этим все согласны. Также нужно настаивать на том, что верховенство права лишь одна из добродетелей, которыми может обладать правовая система и по которым о ней следует судить. Не нужно путать его с демократией, справедливостью, равенством (перед законом или иным), правами человека любого рода или уважением к людям или человеческому достоинству. Недемократическая правовая система, основанная на отрицании прав человека, на широкой бедности, гендерном неравенстве и религиозных гонениях, в принципе может удовлетворять требованиям верховенства права лучше, чем любая из правовых систем более просвещенных западных демократий. Эта правовая система будет несоизмеримо хуже, но она будет выгодно отличаться в одном отношении: с точки зрения соблюдения принципа верховенства права.

Учитывая беспорядочное использование выражения «верховенство права» в последние годы, я не удивлюсь, что мое утверждение взволнует многих. Мы достигли той стадии, когда ни один пурист не может утверждать, что правда на его стороне, и обвинять других в искажении понятия верховенства права. Мое изложение претендует лишь на то, чтобы, во-первых, обеспечить целостное представление об одном из важных достоинств, которым должны обладать правовые системы, и, во-вторых, подчеркнуть, что идея не нова, что я иду по стопам Хайека и многих других, которые понимали «верховенство права» сходным образом.

«Верховенство права» буквально означает то, что и написано: верховную власть права. В наиболее широком смысле это означает, что люди должны подчиняться праву и руководствоваться им[209]. Но в политологии и правоведении его стали воспринимать в более узком смысле – как обязанность правительства руководствоваться правом и подчиняться ему. Идеал верховенства права в этом смысле часто выражается фразой «Править должен закон, а не люди». Но едва мы начинаем использовать эти формулы, как становится очевидно, насколько они туманны. Несомненно, править должен и закон, и люди. Говорят, что верховенство права означает, что все действия правительства должны основываться на законе, должны быть санкционированы законом. Но разве это не тавтология? Действия, не санкционированные законом, не могут быть действиями правительства как правительства. Они будут лишены юридической силы и часто противоправны.

Верно, что мы можем объяснить понятие правления с политической, а не правовой точки зрения: правление как сосредоточие реальной власти в обществе. Именно в этом смысле можно сказать, что Британией правят Сити или профсоюзы. Если пользоваться этим значением «правления», то не будет тавтологией сказать, что государственное управление должно основываться на законе. Если профсоюз, заправляющий страной, нарушает закон о производственных отношениях, для того чтобы навязать свою волю парламенту, или президент или ЦРУ санкционируют кражи со взломом и организуют заговор, чтобы извратить отправление правосудия, можно утверждать, что они нарушают принцип верховенства права. Но здесь «верховенство права» используется в своем исконном смысле подчинения закону. Влиятельные люди и члены правительства, как и все прочие, должны подчиняться закону. Это, без сомнения, верно, но все же исчерпывается ли этим смысл верховенства права? Верховенство права шире, чем предполагает толкование законности и правопорядка. Оно даже шире, чем применение законности и правопорядка к правительству. Я буду исходить из того, что нас интересует правительство в правовом смысле и понятие верховенства права, которое применяется к правительству и к праву и не является просто применением концепции законности и правопорядка.

Проблема в том, что при этом мы возвращаемся к нашей исходной головоломке. Если правительство по определению является правительством, санкционированным законом, верховенство права представляется пустой тавтологией, а не политическим идеалом.

Решение этой загадки кроется в разнице между профессиональным и бытовым значением термина «право». Для юриста что угодно является правом, если соответствует условиям действительности, заложенным в правилах признания правовой системы или иных ее нормах[210]. Сюда входит конституция, парламентское законодательство, ведомственные нормативные акты, полицейские ордеры, уставы обществ с ограниченной ответственностью, условия лицензий на торговлю и прочее. Для рядового человека право состоит только из части перечисленного. Для него право – это, по существу, набор открытых, общих и относительно стабильных законов. Правление закона, а не людей – не тавтология, если под «законом» понимать общее, открытое и относительно стабильное право. На самом деле опасность такого толкования заключается в том, что верховенство права может устанавливать слишком жесткое требование, такое, которое не может выполнить ни одна правовая система и которое имеет очень мало достоинств. Для человека немыслимо, что право может состоять только из общих правил, и очень нежелательно, чтобы это именно так и было. Точно так же, как нам нужно правление и закона, и людей, нам нужны одновременно и общие, и индивидуальные законы, чтобы выполнять работу, для которой нам требуется закон.

Доктрина верховенства права не отрицает, что каждая правовая система должна состоять как из общих, открытых и стабильных правил (бытовое понимание права), так и из индивидуальных законов (правовых актов) – важного инструмента, которым располагает и исполнительная власть, и суды. Как мы увидим, эта доктрина требует, чтобы индивидуальные законы подчинялись общим, открытым и стабильным. Один из важнейших принципов доктрины состоит в том, что создание индивидуальных законов должно регулироваться открытыми и относительно стабильными общими правилами.

Этот принцип показывает, почему лозунг о верховенстве права может восприниматься как полезный политический идеал. Но тем не менее этим принципом не исчерпывается значение «верховенства права», и сам по себе он не проливает свет на причины его предполагаемой важности. Поэтому давайте вернемся к буквальному значению «верховенства права». Оно включает два аспекта: (1) что люди должны руководствоваться правом и подчиняться ему и (2) что право должно быть таким, чтобы люди были в состоянии им руководствоваться. Как уже говорилось, нас здесь интересует именно второй аспект: право должно быть таким, чтобы ему можно было подчиняться. Человек соблюдает закон, если он не нарушает закон. Но он подчиняется закону только тогда, когда причина соблюдения им закона отчасти состоит в его знании закона. Таким образом, если закону нужно подчиняться, он должен быть способен регулировать поведение своих субъектов. Он должен быть таким, чтобы они могли выяснить, в чем он состоит, и действовать соответствующим образом.

Вот основная интуитивно понятная мысль, из которой проистекает доктрина верховенства права: право должно быть способно направлять поведение своих субъектов. Очевидно, что такая концепция верховенства права является формальной. Она никак не объясняет, каким образом должно создаваться право: тиранами, демократическим большинством или как-то еще. Она ничего не говорит об основополагающих правах, о равенстве или о справедливости. Можно даже подумать, что эта версия доктрины формальна настолько, что почти лишена содержания. Но это далеко не так. Из этой основной идеи можно вывести большинство требований, которые ассоциировались с верховенством права до той поры, пока оно не стало символизировать собой все добродетели государства.

Состоятельность или значимость многих принципов, которые можно вывести из основной идеи о верховенстве права, зависит от конкретных обстоятельств различных обществ. Довольно мало смысла в том, чтобы перечислять их все, но некоторые наиболее важные следует упомянуть:

(1) Все законы должны быть перспективно ориентированными, открытыми и ясными. Нельзя руководствоваться законом, имеющим обратную силу (ретроактивным). Он не существует на момент совершения деяния. Иногда бывает так, что в момент совершения того или иного действия доподлинно известно, что ретроактивный закон будет принят. Когда такое случается, ретроактивность не противоречит верховенству права (хотя и может быть оспорена по другим основаниям). Право должно быть открытым и иметь достаточную огласку. Если оно призвано направлять людей, они должны быть в состоянии выяснить, в чем оно заключается. По той же причине его смысл должен быть понятен. Неоднозначный, туманный, непонятный или неточный закон может ввести в заблуждение или запутать по крайней мере некоторых из тех, кто желает им руководствоваться.

(2) Законы должны быть относительно стабильными. Их не следует изменять слишком часто. Если их часто изменяют, людям будет сложно определить содержание закона в любой конкретный момент времени, и они будут постоянно опасаться, что с момента, когда они последний раз им интересовались, произошли изменения. Но еще важнее то, что людям нужно знать закон не только для принятия краткосрочных решений (где парковать автомобиль, какое количество алкогольной продукции можно купить в магазине беспошлинной торговли и т. д.), но и для долгосрочного планирования. Знание налогового законодательства и корпоративного права хотя бы в общих чертах, а иногда и в подробностях, часто оказывается важным для бизнес-планирования, которое принесет свои плоды лишь спустя годы. Стабильность имеет принципиальное значение, если людям нужно руководствоваться законом в своих долгосрочных решениях[211].

Этот принцип иллюстрирует три важных момента. Во-первых, соблюдение верховенства права зачастую является лишь вопросом степени, не только когда речь идет о соблюдении требований правовой системы в целом, но и применительно к отдельным законам. Закон либо имеет обратную силу, либо не имеет, но он может быть более или менее понятным, более или менее стабильным и т. п. Однако следует помнить, что утверждение о том, что соблюдение принципов является вопросом степени, не означает возможности дать количественную оценку степени их соблюдения, подсчитав количество нарушений или используя какой-то подобный метод. Некоторые нарушения серьезнее других. Некоторые нарушают принципы лишь формально, без нарушения духа доктрины. Во-вторых, принципы верховенства права влияют главным образом на содержание и форму закона (он должен быть перспективным, ясным и т. д.), но не только. Они также влияют на характер государственного управления, помимо того, что установлено или может быть успешно установлено законом. Требование стабильности, по существу, нельзя сделать предметом полного правового регулирования. Это в основном вопрос мудрой государственной политики. В-третьих, хотя верховенство права в большей степени касается частных лиц как субъектов обязанностей и государственных агентств при осуществлении ими своих полномочий (о чем будет подробнее сказано далее), оно также касается и осуществления частных полномочий. Правила, наделяющие полномочиями, призваны направлять поведение и, чтобы быть в состоянии делать это результативно, должны соответствовать доктрине верховенства права.

(3) Создание индивидуальных законов (индивидуальных правовых актов) должно регулироваться открытыми, ясными и общими правилами. Иногда предполагают, что требование об универсальном характере выражает сущность верховенства права. Этот взгляд порожден (как отмечалось выше) буквальным толкованием «верховенства права», при котором «право» понимается в своих бытовых коннотациях как сводящееся к общему, стабильному и открытому закону. Его поддерживает и убежденность в том, что верховенство права особенно важно для защиты равенства и что равенство связано с универсальным характером права. Последнее убеждение, как уже много раз отмечалось, ошибочно. Расовая, религиозная и все прочие формы дискриминации не только совместимы, но часто и институционализированы общими правилами.

Формальная концепция верховенства права, которую я отстаиваю, не возражает против индивидуальных правовых актов, если они стабильны, понятны и т. д. Но, конечно, индивидуальные правовые акты в основном используют государственные агентства, для того чтобы придать праву гибкость. Инспектор дорожной полиции, регулирующий движение, лицензионный орган, выдающий лицензию на определенных условиях, – все они и многие другие представляют собой наиболее эфемерные части права. Как таковые, они идут вразрез с главной идеей верховенства права. Они затрудняют людям перспективное планирование на основе знания ими закона. Эта трудность в значительной степени преодолевается, если индивидуальные законы с эфемерным статусом принимаются только в рамках основы, заложенной общими нормами, которые более долговечны и которые ограничивают непредсказуемость, создаваемую индивидуальными правовыми актами.

Основу для принятия индивидуальных законов создают два вида общих правил: те, которые передают необходимые полномочия для принятия действительных актов, и те, которые налагают обязанности, устанавливая, каким образом обладатели полномочий должны осуществлять свои полномочия. Оба вида имеют равную значимость при формировании стабильной основы для создания индивидуальных правовых актов.

Ясно, что подобные предположения применяются и к общим нормативно-правовым актам, которые не соответствуют критерию стабильности. Их также следует ограничивать, подчиняя стабильной основе. Отсюда и требование, чтобы значительная часть административного правотворчества подчинялась детальным базовым правилам, закрепленным в рамочных законах. Тем не менее важно не путать этот аргумент с аргументами демократов в пользу строгого контроля со стороны всенародно избранных органов за правотворчеством невыборных органов. Эти дополнительные аргументы могут быть состоятельны, но не имеют ничего общего с верховенством права, и, хотя иногда они усиливают аргументацию, поддерживающую верховенство права, в других случаях они подкрепляют другие и даже противоположные выводы.

(4) Необходимо гарантировать независимость судебных органов. Принципиальным свойством внутригосударственных правовых систем является создание судебных органов, в обязанности которым, помимо прочего, вменяется применение права к делам, переданным им на рассмотрение, и решения и заключения в отношении юридических оснований для таких дел являются окончательными. Поскольку практически любой вопрос, возникший в рамках любого права, может стать предметом неоспоримого судебного решения, очевидно, что бесполезно руководствоваться в своих действиях нормами права, если суды, когда вопрос попадает к ним на рассмотрение, не будут применять нормы права к поступившему им на рассмотрение вопросу, а будут руководствоваться в своем решении какими-то другими причинами. Эту мысль можно еще больше усилить. Поскольку судебное решение неоспоримо определяет, какой правовой нормой регулируется рассматриваемое дело, стороны судебного разбирательства могут руководствоваться нормами права, только если судьи правильно применяют эти нормы права[212]. В противном случае люди могут руководствоваться только своими догадками насчет того, как, вероятно, поступит суд, но эти догадки будут основаны не на праве, а на других соображениях.

Правила, касающиеся судебной независимости, – способ назначения судей, гарантии сохранения должности, способ установления им заработной платы и прочие условия работы – призваны гарантировать им свободу от внешнего давления и независимость от любых авторитетов, за исключением авторитета права. Таким образом, они принципиально важны для сохранения верховенства права.

(5) Необходимо соблюдать принципы естественной справедливости. Открытые и честные слушания, отсутствие предвзятости и тому подобные принципы явно важны для корректного применения права и, соответственно, исходя из тех же ранее указанных соображений, для его способности руководить поведением.

(6) Суды должны обладать полномочиями надзора за реализацией прочих принципов. Сюда входит пересмотр как подзаконных актов и парламентских законов, так и административных решений, но в действительности это очень ограниченный пересмотр – только в целях обеспечения соблюдения верховенства права.

(7) Суды должны быть легко доступны. Учитывая центральное место судов в обеспечении верховенства права (см. принципы 4 и 6), очевидно, что их доступность имеет первостепенное значение. Длительные задержки, чрезмерные издержки и т. д. могут фактически превратить самый просвещенный закон в мертвую букву и нанести урон способности руководствоваться законом.

(8) Право не должно искажаться произволом правоохранительных органов. Не только суды, но и действия полиции и прокуратуры могут ниспровергать закон. Не следует, например, допускать, чтобы прокуроры отказывались от уголовного преследования за совершение определенных преступлений или за преступления, совершенные определенными категориями преступников. Полиции не следует позволять распределять свои ресурсы таким образом, чтобы избежать любых усилий по предотвращению и раскрытию определенных преступлений или розыску определенных категорий преступников.

Этот перечень весьма неполный. Можно упомянуть и другие принципы, а упомянутые принципы требуют дальнейшего уточнения и обоснования (почему – как требует принцип 6 – именно суды, а не какой-нибудь другой орган, занимаются надзором за соблюдением верховенства права? И т. д.)[213]. Моя цель при их перечислении состояла лишь в том, чтобы проиллюстрировать силу и полезность формальной концепции верховенства права. Однако следует помнить о том, что в конечном счете доктрина опирается на свою главную идею о способности права обеспечивать действенное руководство. Принципы работают не сами по себе. Их необходимо постоянно толковать в свете главной идеи.

Перечисленные восемь принципов распадаются на две группы. Принципы 1–3 требуют, чтобы право соответствовало стандартам, разработанным для того, чтобы придать ему способность направлять поведение. Принципы 4–8 призваны обеспечивать, чтобы правовой механизм приведения закона в исполнение не лишал его способности к руководству посредством искажений при приведении в исполнение и чтобы он был в состоянии контролировать соблюдение верховенства права и предоставлять действенные средства правовой защиты в случае отклонения от него. Все принципы напрямую касаются системы и метода государственного управления вопросами, непосредственно относящимися к верховенству права. Нет нужды говорить о том, что многие аспекты в жизни общества могут менее явным образом усиливать или ослаблять верховенство права. Свободная пресса, которой руководят люди, стремящиеся защищать верховенство права, сильно помогает в его сохранении, тогда как купленная пресса или пресса, которой руководят люди, желающие подорвать верховенство права, представляют для него угрозу. Но здесь мы не должны заниматься этими более косвенными влияниями.

Одно из достоинств доктрины верховенства права, которую я отстаиваю, заключается в том, что она не обслуживает многие ценности. Соблюдение верховенства права – это достоинство, но лишь одно из многих достоинств, которыми должна обладать правовая система. Тем важнее иметь ясное представление о ценностях, которые верховенство права все же поддерживает.

Верховенство права часто справедливо противопоставляют дискреционной власти. Дискреционная власть шире, чем верховенство права. Многие формы деспотичного правления совместимы с верховенством права. Правитель может поддерживать общие правила, основываясь на капризе или собственном интересе и т. п., не нарушая верховенства права. Но, определенно, многие из наиболее распространенных проявлений дискреционной власти вступают в конфликт с верховенством права. Правительство, подчиняющееся верховенству права, лишается возможности вносить в правовую систему изменения, имеющие обратную силу, либо делать это неожиданно или тайно всякий раз, когда это отвечает его задачам. Единственной областью, где верховенство права исключает все формы дискреционной власти, является правоприменительная функция судебных органов, когда от судов требуется подчинение только праву и соблюдение достаточно строгих процедур[214]. Не менее важно и ограничение, налагаемое верховенством права на принятие индивидуальных правовых актов и, соответственно, на полномочия исполнительной власти. Дискреционное использование власти для личной выгоды из чувства мести или для покровительства чаще всего проявляется при принятии индивидуальных правовых актов. Эти возможности резко сокращаются, если строго руководствоваться верховенством права.

«Дискреционная власть» – это сложное понятие. У нас нет причин его здесь анализировать. Однако, по-видимому, действие, представляющее собой осуществление полномочий, является дискреционным лишь тогда, когда оно было совершено либо с равнодушием к тому, будут ли достигнуты цели, которые одни лишь могут оправдать использование этих полномочий, либо с уверенностью в том, что эти цели достигнуты не будут. Характер упомянутых целей зависит от характера полномочий. Это условие делает «дискреционную власть» субъективным понятием. Все зависит от умонастроений тех, кто находится у власти. Верховенство права само по себе не оказывает непосредственного воздействия на степень дискреционной власти. Но вокруг своего субъективного ядра понятие дискреционной власти нарастило твердую объективную оболочку. Поскольку все убеждены в том, что неправильно использовать публичные полномочия в личных целях, любое такое использование, по существу, служит примером дискреционного использования власти. Как мы видели, верховенство права помогает обуздать подобные проявления дискреционной власти.

Но причины ценить верховенство права этим не исчерпываются. Мы ценим возможность выбирать образ и форму жизни, ставить долгосрочные цели и реально управлять своей жизнью для их достижения. Способность это делать зависит от наличия стабильных, надежных основ для жизни и поведения. Право может способствовать наличию таких фиксированных ориентиров двумя путями: (1) стабилизируя социальные отношения, которые, если бы не право, могли бы разрушаться или развиваться хаотичным и непредсказуемым образом; (2) посредством политики самоограничения, призванной сделать само право стабильной и надежной основой для индивидуального планирования. За этот последний аспект отвечает верховенство права.

Это второе достоинство верховенства права часто определяется как защита личной свободы, в первую очередь Хайеком. Это верно, если речь идет о свободе, определяемой по действенной способности выбирать между максимально большим количеством вариантов. Предсказуемость внешнего окружения действительно расширяет свободу действий[215]. Если это надлежащая свобода. Но важно помнить о том, что это значение свободы отличается от того, что обычно понимают под политической свободой. Политическая свобода состоит из: (1) запрета на определенные формы поведения, которые мешают личной свободе, и (2) ограничений, налагаемых на полномочия органов власти, для того чтобы свести к минимуму вмешательство в личную свободу. Понятие уголовных преступлений против личности служит примером защиты личной свободы первого вида, неспособность государства ограничивать свободу передвижения – примером второго вида. Именно в контексте политической свободы в этом понимании конституционные права приобретают особое значение. Верховенство права может служить еще одним способом защиты личной свободы. Но оно не касается существования сфер деятельности, свободных от государственного вмешательства, и совместимо с грубым попранием прав человека.

Еще важнее этих двух соображений то, что, если закон должен уважать достоинство человека, соблюдение верховенства права необходимо. Уважение человеческого достоинства подразумевает, что нужно видеть в человеке существо, способное планировать и строить свое будущее. Таким образом, уважение достоинства людей подразумевает уважение их самостоятельности, их права контролировать свое будущее. Контроль человека над своей жизнью никогда не бывает полным. Он может быть неполным в нескольких отношениях. Человек может не знать об имеющихся у него возможностях, быть неспособен решить, что ему делать, неспособен реализовать свой выбор или разочароваться в попытках его реализации, или же у него может вообще не быть выбора (или хотя бы такого, который стоило бы иметь). Все эти изъяны могут происходить по естественным причинам или в результате ограничений в характере и способностях самого человека.

Вполне естественно, что действия одного человека могут влиять на жизнь других многими способами. Только некоторые виды такого вмешательства будут считаться посягательством на достоинство или нарушением самостоятельности затронутого лица. Эти нарушения можно разделить на три категории: оскорбление, порабощение и манипуляция. (Я использую последние два термина в несколько особом смысле.) Оскорбление посягает на достоинство человека, если представляет собой или подразумевает отрицание того, что он является самостоятельным человеком или заслуживает соответствующего обращения. То или иное действие порабощает других, если оно практически лишает его всех возможностей через манипулирование внешними условиями. (Хотя это может происходить в течение продолжительного времени, как при реальном рабстве, я отношу сюда и принуждение другого человека поступить определенным образом единожды.) Человеком манипулируют, намеренно изменяя его вкусы, его убеждения или его способность совершать действия или принимать решения. Иными словами, манипулирование – это манипулирование личностью, теми факторами, определяющими самостоятельность человека, которые ему присущи. Порабощение – это лишение контроля путем изменения внешних для человека факторов.

Право может посягать на достоинство человека многими путями. Соблюдение верховенства права ни в коем случае не гарантирует отсутствие таких нарушений. Но понятно, что сознательное игнорирование верховенства права посягает на человеческое достоинство. Задача права – направлять поведение людей, влияя на имеющиеся у них варианты действий. Право, например, может закрепить рабство, не нарушая верховенства права. Но намеренное нарушение верховенства права посягает на человеческое достоинство. Нарушение верховенства права может принимать две формы. Оно может порождать неопределенность или приводить к обманутым и неоправдавшимся ожиданиям. Оно приводит к первому результату, когда право не позволяет людям предвидеть будущие изменения или формировать определенные ожидания (как в случаях неоднозначности и в большинстве случаев широких дискреционных полномочий). Оно вызывает обманутые ожидания, когда принятие законов, имеющих обратную силу, или препятствование надлежащей охране правопорядка и т. п. разрушают кажущуюся стабильность и определенность, стимулирующую людей к тому, чтобы полагаться на действующее право и осуществлять планирование на его основе. Пороки неопределенности заключаются в создании возможностей для осуществления дискреционных полномочий и ограничения способности людей планировать свое будущее. Пороки обманутых ожиданий сильнее. Не говоря уже о конкретном вреде, который они причиняют, они также посягают на достоинство, выражая неуважение к самостоятельности людей. Право в таких случаях призывает к самостоятельным действиям лишь для того, чтобы сделать невозможным достижение их цели. Когда такой провал надежд является результатом человеческих действий или результатом деятельности социальных институтов, то это выражение неуважения. Часто это похоже на западню: человека c невинным видом призывают полагаться на закон, а затем заверения теряют силу и сама опора на закон превращается в источник вреда для человека. Правовая система, которая в целом обеспечивает верховенство права, видит в людях личность, по крайней мере в том смысле, что пытается управлять их поведением, влияя на обстоятельства, в которых они действуют. Таким образом, она исходит из того, что они являются рациональными самостоятельными созданиями, и пытается влиять на их действия и привычки через их размышления.

Соблюдение верховенства права – это вопрос степени. Полное соблюдение невозможно (неизбежна некоторая неоднозначность), а максимально возможное соблюдение в целом нежелательно (наличие некоторых контролируемых дискреционных полномочий лучше, чем их отсутствие). В целом считается, что общее соблюдение верховенства права нужно высоко ценить. Но не следует принимать достоинства верховенства права на веру или слепо их защищать. Разъединение различных ценностей, обслуживаемых верховенством права, позволяет взвешенно оценить, что стоит на кону в случае различных возможных или фактических нарушений. Некоторые случаи оскорбляют человеческое достоинство, дают волю дискреционной власти, обманывают ожидания и подрывают способность к планированию. Другие содержат лишь часть этих пороков. Вред от различных нарушений верховенства права не всегда одинаков, несмотря на то, что доктрина опирается на прочное ядро своей главной идеи.

Лон Фуллер[216] утверждал, что перечисленные им принципы верховенства права являются необходимыми условиями существования права. Если это утверждение верно, оно крайне важно для нашего понимания не только верховенства права, но и взаимосвязи между правом и моралью. Я рассматривал верховенство права как идеал, как стандарт, которому право должно соответствовать, но который оно может нарушать и подчас нарушает существенным и систематическим образом. Фуллер, допуская, что отклонения от идеального верховенства права могут иметь место, отрицает, что они могут быть существенными или повсеместными. По его мнению, правовая система должна обязательно обеспечивать верховенство права в той или иной степени. На основе этого мнения он заключает, что между правом и моралью существует непременная связь. Право обязательно морально, по крайней мере в некоторых аспектах.

Конечно, верно, что правовая система не может полностью нарушать большинство из перечисленных в разделе II принципов[217]. Правовые системы базируются на судебных институтах. Никакие институты не могут существовать, если нет регулирующих их общих правил. Индивидуальный закон может санкционировать вынесение судебного решения по конкретному спору, но никакое количество индивидуальных законов не может создать институт. Точно так же ретроактивные законы могут существовать только благодаря наличию институтов, приводящих их в исполнение. Из этого вытекает, что должны быть перспективные законы, поручающие этим институтам применять ретроактивные законы, если ретроактивные законы должны стать действительными. Выражаясь языком теории Г. Л. А. Харта, можно сказать, что хотя бы некоторые из правил признания и правил суда каждой системы должны быть общими и перспективными. Естественно, они также должны быть относительно ясными, если они вообще должны быть поняты, и т. д.

Очевидно, что степень, в которой универсальность, ясность, перспективность и т. д. необходимы праву, минимальна и допускает грубые нарушения верховенства права. И разве соображений, подобных вышеупомянутым, недостаточно, чтобы утверждать, что каждая правовая система обязательно обладает хоть каким-то моральным достоинством? Я полагаю, что нет. Верховенство права – это, по существу, отрицательное достоинство. Право неизбежно создает сильную угрозу дискреционных решений – верховенство права направлено на сокращение опасности, созданной самим правом. Аналогичным образом, право может быть нестабильным, неоднозначным, ретроспективным и т. д. и тем самым посягать на свободу и достоинство людей. Верховенство права направлено на предотвращение и этой угрозы. Верховенство права является отрицательным достоинством в двух отношениях: его соблюдение не приносит никакой пользы, кроме предотвращения зла, а предотвращаемое зло – это зло, которое может породить только само право. Таким образом, это несколько напоминает честность, когда эта добродетель толкуется в узком смысле как избегание обмана. (Я не отрицаю, что честность обычно мыслится шире, как включающая прочие благонравные действия и намерения.) Благо честности не включает благо общения между людьми, поскольку честность согласуется с отказом от общения. Ее благо состоит исключительно в избегании вреда от обмана – обмана не со стороны других людей, но со стороны самого честного человека. Таким образом, честным может быть только человек, который может обманывать. Человек, который не может общаться, не может претендовать на то, что его честность имеет какие-то моральные заслуги. Человек, который не может отравить другого ввиду невежества или неумения, не заслуживает похвалы. Точно так же неспособность права санкционировать произвол или посягательства на свободу и достоинство по причине полного отсутствия универсальности, перспективности или ясности не является его моральным достоинством. Это лишь означает, что есть категории зла, которые не могут быть порождены правом. Но в этом праве нет добродетели, как нет добродетели в том, что право не насилует и не убивает (все, что оно может, – это санкционировать такие действия).

Попытка Фуллера установить непременную взаимосвязь между правом и моралью терпит неудачу. Раз соблюдение верховенства права является моральной добродетелью, это идеал, который должен стать реальностью, но может и не претвориться в жизнь. Однако есть другой аргумент, который устанавливает необходимую взаимосвязь между правом и верховенством права, хотя и не гарантирует праву никаких добродетелей. Соблюдение верховенства права является залогом достижения тех целей, на достижение которых направлено право. Это утверждение следует уточнить. Мы могли бы разделить цели, которые призвано обслуживать право, на две категории: те, которые достигаются самим соблюдением закона, и дополнительные последствия соблюдения закона или осведомленности о его существовании, которые призвано обеспечивать право[218]. Таким образом, закон, запрещающий расовую дискриминацию при приеме на государственную службу, преследует в качестве своей прямой цели установление расового равенства при найме, продвижении по службе и определении условий работы государственных служащих (поскольку дискриминация является нарушением закона). К числу его непрямых целей вполне могут относиться улучшение расовых отношений в стране в целом, предотвращение угрозы забастовки, организованной каким-то профсоюзом, или остановка снижения популярности правительства.

Соблюдение верховенства права не всегда способствует претворению в жизнь непрямых целей права, но оно важно для реализации его прямых целей. Они достигаются путем соблюдения права, которое обеспечивается (хотя и ненамеренно) людьми, учитывающими право и руководствующими им в своих действиях. Соответственно, если не стоит задача помешать достижению правом своих прямых целей, право должно быть способно направлять человеческое поведение, и чем больше оно удовлетворяет принципам верховенства права, тем лучше справляется с этой задачей.

В разделе II мы видели, что соблюдение верховенства права – это одно из многих моральных достоинств, которыми должно обладать право. Текущий анализ показывает, что верховенство права – это не просто моральное достоинство, это необходимое условие для того, чтобы право вообще непосредственно обслуживало любую благую цель. Конечно, соблюдение верховенства права также позволяет праву обслуживать и ненадлежащие цели. Это не доказывает, что оно не является достоинством, как и то, что острый нож можно использовать для причинения вреда, не доказывает, что острота – неполезное свойство для ножа. Самое большее, это доказывает, что с точки зрения текущего анализа оно не является моральным благом. Острота – это свойственная ножам полезная характеристика. Хороший нож – это, помимо всего прочего, острый нож. Точно так же в соблюдении верховенства права заключается самоценность права, по существу, его основная самоценность. Для права руководство поведением через правила и суды, отвечающие за их применение, играет существенную роль. Таким образом, верховенство права – это особое выдающееся качество права. Поскольку соблюдение верховенства права – это достоинство права как такового, права как права вне зависимости от обслуживаемых им целей, понятно и правильно, что верховенство права относят к немногочисленным добродетелям права, которые являются особой зоной ответственности судов и адвокатуры.

Рассмотрение верховенства права как неотъемлемого или особого достоинства права является продуктом инструментальной концепции права. Право – это не просто факт жизни. Это форма социальной организации, которую следует использовать надлежащим образом и в надлежащих целях. Это инструмент в человеческих руках, отличающийся от многих своей гибкостью и способностью быть использованным для великого множества благих целей. Как и в случае с некоторыми другими инструментами, механизмами и приборами, вещь не является собой, если не обладает хотя бы некоторой способностью выполнять свою функцию. Нож – это не нож, если не обладает способностью резать. Для того чтобы право было правом, оно должно быть способно направлять поведение, пусть даже и неэффективно. Как и прочие инструменты, право обладает особым достоинством, которое нейтрально с точки зрения морали, будучи нейтральным по отношению к цели, с которой применяется инструмент. Это достоинство эффективности, достоинство инструмента как инструмента. Для права этим достоинством является верховенство права. Таким образом, верховенство права – это присущее праву достоинство, но не моральное достоинство как таковое.

Этот особый статус верховенства права не означает, что его соблюдение не имеет морального значения. Не говоря уже о том, что соблюдение верховенства права – это тоже моральное достоинство, это требование морали, когда необходимо позволить праву выполнять полезные социальные функции, так же, как наличие острого ножа может иметь моральное значение, когда он требуется для моральной цели. Применительно к верховенству права это означает, что оно практически всегда имеет великую моральную ценность.

Несомненная ценность соблюдения верховенства права не должна приводить к преувеличению его значимости. Как мы видели, Хайек справедливо отметил его значение для защиты свободы. Мы также видели, что верховенство права само по себе не обеспечивает достаточной защиты свободы. Но рассмотрим позицию Хайека. Он начинает с громкого заявления, которое неизбежно вызывает преувеличенные ожидания:

Затем, увидев абсурдность возможных выводов, он меняет курс, все еще пытаясь представить верховенство права как верховного гаранта свободы:

Но здесь верховенство права преобразуется, будучи отнесенным к форме государственного управления, существующей с согласия населения, и предполагается, что именно она гарантирует свободу. Это скользкий путь, ведущий к определению верховенства права как верховенства надлежащего права.

Основное возражение Хайека касается вмешательства государства в экономику:

И здесь снова ясно, что аргументы, которые в лучшем случае показывают, что определенные меры политики неправильны по экономическим причинам, претендуют на доказательство того, что они нарушают верховенство права, и принятие предположительно ошибочных, но основанных на твердых принципах индивидуально-правовых актов осуждается как дискреционное использование власти.

Поскольку верховенство права – всего одна из добродетелей, которыми должно обладать право, следует ожидать, что оно обладает силой лишь на первый взгляд (prima facie). Его всегда следует оценивать с учетом конфликтующих притязаний прочих ценностей. Следовательно, аргументы Хайека, постольку, поскольку они не более чем указывают на неизбежный конфликт прочих целей с верховенством права, не относятся к категории аргументов, которые в принципе могли бы доказать, что преследование таких целей посредством закона является неправомерным. Конфликт между верховенством права и прочими ценностями – это именно то, чего и следует ожидать. Соблюдение верховенства права – это вопрос степени, и хотя, при прочих равных условиях, чем тщательнее оно соблюдается, тем лучше, в редких случаях другие аспекты оказываются не менее важны. Меньшая степень соблюдения зачастую предпочтительнее именно потому, что она способствует реализации других целей.

При рассмотрении соотношения между верховенством права и прочими ценностями, которые праву надлежит обслуживать, особенно важно помнить о том, что верховенство права по существу является отрицательной ценностью. Оно просто призвано сводить к минимуму урон для свободы и достоинства, который может вызвать право, преследуя свои цели, сколь бы похвальными они ни были. Наконец, взгляд на верховенство права как на свойственное праву выдающееся качество означает, что оно, по существу, играет подчиненную роль. Его соблюдение делает право надлежащим инструментом для достижения определенных целей, но соблюдение верховенства права само по себе не является конечной целью. Эта подчиненная роль доктрины показывает одновременно ее силу и ограниченность. С одной стороны, если преследование определенных целей полностью несовместимо с верховенством права, то эти цели не следует преследовать, используя правовые средства. Но с другой стороны, следует опасаться отказа от попыток реализовать основные социальные цели при помощи права во имя верховенства права. Как бы то ни было, верховенство права призвано обеспечивать, чтобы право способствовало благосостоянию общества, и его не следует необдуманно использовать для доказательства того, что это ненадлежащая цель. Принесение слишком многих социальных целей в жертву верховенству права может сделать право бесплодным и пустым.

Я УТВЕРЖДАЮ, что обязанности подчиняться закону не существует. По общему мнению, не существует абсолютной или окончательной обязанности соблюдать закон. Я предполагаю, что даже обязанности ему подчиняться на первый взгляд (prima facie)[222]. Такой подход может быть результатом крайне пессимистичного взгляда на ценность права и возможности его реформирования. Моя аргументация не будет основана на подобных пессимистических посылах. Я буду утверждать, что обязанности подчиняться закону не существует даже в идеальном обществе со справедливым правом. Иными словами, каковы бы ни были представления об идеальном обществе или желательных очертаниях права, из них, да и из любого другого разумного морального принципа, не следует, что существует обязанность подчиняться закону.

В эссе не предлагается общая аргументация в пользу того, что такой обязанности не существует. Я надеюсь, что вместо нее доказать отсутствие этой обязанности поможет более опосредованный подход. В первом разделе будет рассмотрена природа утверждения об отсутствии обязанности подчиняться закону. В следующих двух разделах будут исследованы доводы в пользу существования такой обязанности, обусловленные, во-первых, моралью и, во-вторых, соображениями предосторожности. Наконец, последний раздел поясняет роль права в обществе, объясняя, почему не следует ожидать, что идеальное право приведет к возникновению обязанности его соблюдать.

Обязанность подчиняться закону создает причину делать то, что требует закон. Но обратное неверно. Многочисленные причины делать то, что велит закон, не имеют ничего общего с обязанностью подчиняться закону. У нас есть такие причины не убивать, не оскорблять, не насиловать и не лишать свободы людей, которые никак не связаны с правом и целиком обусловлены тем, что подобные действия противоречат воле, интересам или (моральным) правам других людей. И все эти причины служат основаниями для того, чтобы делать то, что велит закон, поскольку закон требует от нас воздерживаться от убийства, оскорбления, насилия и лишения свободы. Обязанность подчиняться закону подразумевает, что причина делать то, что требует закон, кроется в самом факте, что он этого требует. В крайнем случае это должно быть частью причины повиноваться.

Легко найти множество примеров, когда требование права совершить то или иное действие составляет причину для его совершения. Человека могут исключить из школы или уволить с работы, если слухи о том, что он преступил закон, дойдут до директора или работодателя. Совершенное им уголовное преступление может сильно огорчить его любимых родителей или супругу, и т. п. Подобные соображения совершенно не доказывают существования обязанности подчиняться закону. Ведь хотя в этих случаях право (то есть требование права совершить то или иное действие) является причиной для подобающего поведения, это случайная причина, имеющаяся у конкретного человека при определенных особых обстоятельствах. Обязанность подчиняться закону – это общая обязанность, применяющаяся ко всем субъектам права и ко всем законам во всех случаях, на которые они распространяются. Пытаться обнаружить обязанность подчиняться праву определенной страны – значит искать основания, которые делают желательным, при прочих равных условиях, чтобы человек всегда делал то, что требует закон. Эти основания необязательно должны быть одинаковыми для всех и во всех ситуациях, но они должны быть достаточно универсальными, чтобы несколько общих наборов соображений применялись ко всем во всех случаях. Поиск обязанности подчиняться закону той или иной страны – это исследование того, существует ли набор истинных посылок, из которого следует, что каждому (или каждому гражданину? каждому жителю?) всегда надлежит делать то, что требует закон, и который включает требование закона о совершении этих действий в качестве неизбыточной посылки.

Либеральная политическая теория обычно исходит из того, что обязанность подчиняться закону предполагает не более чем достаточную на первый взгляд (prima facie) причину для подчинения. Но понятие обязанности привносит более жесткую практическую необходимость, чем та, которую предполагает причина prima facie. В другой работе[223] я доказывал, что действие является обязательным, только если его требует защищенная причина[224], которая не проистекает лишь из того, что его совершение способствует достижению субъектом своих целей. Несомненно, можно удовольствоваться исследованием того, существует ли причина prima facie подчиняться закону, которая применяется ко всем субъектам права во всех случаях, на которые распространяется действие права. Далее будет выдвинуто предположение о том, что даже в таком «скромном» смысле обязанности подчиняться закону не существует. Но следует отметить, что для большинства людей обязанность подчиняться закону (а большинство людей верит в то, что они обязаны ему подчиняться) означает нечто более строгое, чем причина prima facie. Она означает безусловную причину, которую лучше всего объяснить, придерживаясь моего общего подхода к обязанностям, как категорическую защищенную причину. Преобладание этого «строгого» понятия обязанности подчиняться, далекого от опоры на наивные и бездумные политические установки, отражает ясное и трезвое понимание существенных свойств политической ситуации, которые большинство политологов долгое время попросту упускали из вида.

Вопрос о надлежащем отношении к праву занимает центральное место в политической философии. Одним из его аспектов является исследование того, существует ли обязанность соответствовать притязаниям права на подчинение, имеется ли у человека обязанность подчиняться закону так, как он того требует. Именно эту обязанность широкая часть населения обычно считает обязанностью подчиняться закону. Даже если оставить в стороне этот терминологический момент, можно почти не сомневаться в значимости изучения вопроса о том, оправданно ли соблюдение притязаний права на подчинение.

Притязания права на подчинение сильно отличаются от текущей философской концепции обязанности подчиняться закону как обязанности подчиняться на первый взгляд (prima facie). Большинство современных философских работ исходят из того, что обязанность подчиняться закону не нарушается, когда правонарушение совершается при наличии веских моральных причин для его совершения, даже несмотря на то, что это может повлечь за собой вынесение обвинительного судебного приговора. Можно себе представить, например, незаконное приобретение или кражу лекарства, необходимого для лечения больного, которое по различным причинам невозможно приобрести законным путем (предположим, что человек находится в стране в качестве туриста, имеет очень мало денег, не говорит на языке этой страны и т. д.). Очевидно, что такое действие является нарушением обязанности подчиняться закону, если понимать его как обязанность подчиняться закону в том виде, в каком он этого требует. При таком толковании любое действие, представляющее собой нарушение закона, также является нарушением обязанности подчиняться закону.

Здесь следует отметить два момента. Во-первых, посредством своих норм и механизма судопроизводства закон присваивает себе право определять, при каких условиях правовые требования уступают место другим соображениям. Суды применяют различные доктрины, такие как сознательный отказ (по убеждениям), самооборона, необходимость и пр., чтобы избавить людей от обвинения в нарушении закона. В какой-то степени усмотрение обвинительной власти в некоторых странах призвано служить той же цели. Поэтому хотя и верно, что правовые требования по закону не являются абсолютными, само право претендует на определение их правильного подразумеваемого значения, на установление условий, в которых они не действуют. Таким образом, обязанность подчиняться закону, трактуемая как «строгая» обязанность, то есть подчиняться ему в том виде, в каком он того требует, предполагает признание не только причины prima facie подчиняться закону. Она предполагает признание того, что причины для подчинения имеют тот вес и те последствия, которые устанавливает для них право. Иными словами, она подразумевает причину подчиняться во всех обстоятельствах, преодолеваемую лишь соображениями, которые право признает освобождающими от преследования или осуждения.

Это может звучать как утверждение о том, что обязанность подчиняться закону является абсолютной. Но это ошибка, в чем и заключается второе замечание. В эссе «Притязания права» приводились аргументы в пользу того, что право претендует не на абсолютный, а на исключительный статус. Судам необязательно отрицать вес моральных причин, которые иногда говорят в пользу нарушения закона, но которые законом не предусмотрены и не считаются извиняющими или оправдывающими обстоятельствами. Но суды все же придерживаются позиции, что ни они, ни индивид не вправе нарушать закон в таких случаях. Они утверждают, что не следует принимать такие противостоящие соображения во внимание, сколь бы весомыми они ни были[225]. Законодательной или исполнительной власти, возможно, потребуется принять какие-то меры. Но пока они это не сделают, индивид должен игнорировать эти противостоящие соображения. Иными словами, право претендует на то, что его нормы и правила являются авторитетными. Установить обязанность (в строгом смысле) подчиняться закону в общепринятом понимании – значит установить, что его притязания оправданны, что право действительно обладает законным авторитетом, на который претендует.

Никто не отрицает, что некоторые люди подчиняются закону по моральным причинам. Некоторые люди (например, архиепископ Кентерберийский) обладают таким выдающимся положением в обществе, что их действия оказывают глубокое воздействие на позицию и поведение многих людей. В результате любое нарушение закона с их стороны может иметь серьезные последствия, и поэтому у них есть общая моральная причина подчиняться закону. Исправившийся преступник может пообещать своей девушке никогда не преступать закон вновь, если она выйдет за него замуж. Если она согласится, он будет обязан подчиняться закону по моральным причинам. Схож в некоторых отношениях и договорной эстоппель или квази-эстоппель (эстоппель – концепция права справедливости, которую в общем можно определить как запрет на противоречивое поведение, на которое полагалась другая сторона в ущерб себе. – Прим. пер.). Случается, что человек презентует себя как законопослушного, для того чтобы побудить других людей подчиняться закону. Если ему удастся убедить других подчиниться закону в расчете на какие-то блага (мир, благосостояние и т. д.), которые они получат, если и они и он будут соблюдать закон, у него вполне может быть моральная причина соблюдать закон, чтобы не лишить их этих благ, особенно если, побуждая к подчинению закону, он заставил их отказаться от каких-то других благ и взять на себя определенное чрезмерное бремя.

Некоторые философы пытались обнаружить общую обязанность подчиняться закону, развивая эти аргументы. Они пытались доказать, что каждый человек, находящийся или проживающий в стране, обязан подчиняться ее законам по указанным соображениям того или иного рода. Неподчинение закону, даже плохому закону, как иногда утверждается, подает пример и склоняет к неподчинению других людей. А попавшие под влияние люди могут не видеть разницы, им может не хватать здравомыслия, и они могут быть склонны к нарушению как плохих законов, так и хороших. Отсюда и обязанность подчиняться закону. Это важный аргумент, и я не хочу, чтобы создалось впечатление, что я преуменьшаю его вес. Проще простого отвергнуть его на том основании, что действия одного частного лица имеют слишком мало влияния, чтобы считать их заслуживающими рассмотрения. Общая атмосфера уважения к закону опирается на кумулятивный эффект индивидуального поведения. Хотя большинство из нас не могут влиять на отношение всего населения так, как это делает архиепископ Кентерберийский, мы все же влияем на отношение других людей, пусть и в меньшей степени. Хотя это, бесспорно, веский аргумент, вряд ли этого достаточно для установления общей обязанности подчиняться закону. Во-первых, в лучшем случае это обеспечивает обычную причину prima facie, чтобы подчиняться, а не исключительную причину, равнозначную обязанности, признанию авторитета права. Во-вторых, хотя во многих случаях этот аргумент применяется, но во многих других он не действует. Существуют правонарушения, которые, будучи совершенными определенными людьми или при определенных обстоятельствах, на самом деле возмущают людей и укрепляют склонность населения к соблюдению закона. В других случаях показанный пример является благим, поскольку в целом он стимулирует неподчинение только тогда, когда оно оправданно. Но обо всех таких случаях можно сказать, что постольку, поскольку правонарушение также обычно подает некоторым дурной пример, этот аргумент имеет силу, даже если его перевешивают другие соображения. Однако существуют бесчисленные правонарушения, о совершении которых никто никогда не узнает. Бессчетные нарушения правил дорожного движения и многие незначительные налоговые правонарушения, например, вообще никогда не обнаруживаются. Кроме того, во многих случаях заранее известно, что правонарушение, если оно будет совершено, останется необнаруженным. Естественно, такие правонарушения не подают никакого примера. Поэтому аргумент, основанный на использовании в качестве плохого примера, ко многим случаям возможных правонарушений неприменим. Хотя это и является важным соображением, но не создает даже «нестрогой» общей обязанности подчиняться закону.

Этим соображениям не мешает то, что большинство правонарушений, не служащих дурным примером, представляют собой либо мелкие правонарушения, либо преступления без жертв, либо правонарушения, не имеющие непосредственной или определяемой жертвы (такие, как налоговые). Предполагается, что обязанность подчиняться закону является общей. Кроме того, решающими в таких случаях, скорее всего, окажутся ее практические последствия. Если говорить о крупных преступлениях или преступлениях, причиняющих непосредственный вред определяемым индивидам, обычно существует множество прямых действенных причин для (или соображений против) соблюдения закона, которые не зависят от того, что этого требует закон.

Неоднократные попытки обосновать обязанность подчиняться закону обещаниями или прочими обязательствами еще менее убедительны. Это верно, что некоторых людей приводят к присяге, которая иногда включает обещание соблюдать закон. Часто такие обещания озвучиваются в условиях, равносильных принуждению или давлению, что лишает их любой моральной действительности (например, когда проходит призыв на военную службу, принесение присяги в стране, не признающей права на отказ от несения службы по убеждениям, под страхом строгого наказания). Но в других обстоятельствах такая присяга может налагать моральное обязательство подчиняться (например, при добровольном принесении перед вступлением в государственную должность, которую никто не вынуждает или не убеждает занять). Но большинство людей не связывают себя обязательствами подобным образом. Можно ли истолковать обычное подчинение закону рядового гражданина как равносильное такому обязательству? Конечно, нет. Обещания и прочие добровольные обязательства создаются путем изъявления желания их выполнять[226]. Ясно, что обычная жизнь рядовых граждан не содержит ничего похожего на обещание или добровольное обязательство.

Третий упомянутый выше вид соображений тоже вряд ли сможет обеспечить основу для общей обязанности подчиняться закону. Эстоппель и различные формы квази-эстоппеля действительно служат самостоятельными основаниями для действия. Если своим поведением человек сознательно побуждает другого положиться на него, то он не должен, при прочих равных условиях, обмануть ожидания этого другого человека, если это отрицательно на него повлияет. Так, например, если я сознательно побуждаю другого подчиняться закону словами или делами, которые заставляют его думать, что сам я буду подчиняться закону, то мне не следует, при прочих равных условиях, подводить его, нарушая закон. Но этот аргумент действует лишь тогда, когда, нарушая закон, я оказываю отрицательное влияние на человека, который на меня полагался. Это может быть причинение вреда ему или его интересам или даже огорчение и разочарование. Степень вреда является одним из основных факторов при оценке веса этого соображения как причины для конкретного действия. В этом заключается одна из трудностей обоснования общей обязанности подчиняться закону подобным соображением: нарушение кем-либо закона не всегда на кого-то влияет, даже минимально или косвенно. Но основное возражение против этого аргумента в поддержку обязанности подчиняться закону состоит в том, что в основном мы не побуждаем других полагаться на нас, и уж конечно, не делаем этого осознанно. Последний вопрос – это вопрос факта, на который я не могу не указать: даже если верно то, что чье-то поведение побуждает других подчиняться закону, это явно не то, о чем люди обычно осведомлены. Большинство людей не верят, что другие подчиняются закону из-за того, что они ожидают от них этого[227].

Причина неверия людей в то, что они побуждают других подчиняться закону, в том, что они этого не делают, по крайней мере, ни в каком морально значимом смысле. Верно, что до известной степени, и особенно в некоторых областях права, люди мотивированы соблюдать закон в надежде на то, что и другие в основном будут вести себя так же. Но для меня эта причина для подчинения закону столь же неубедительна, как и мотивация многих лондонцев оставаться в Лондоне в надежде, что многие люди будут по-прежнему здесь жить, в качестве аргумента против того, чтобы любой человек покидал этот город.

Рассмотренные выше виды аргументации, основанные на обещаниях и квази-эстоппеле, не только идейно ошибочны, но и морально вредны. Они предполагают, что каждый человек неизбежно обязан подчиняться закону своего общества вне зависимости от того, насколько хорош или плох этот закон. Аргументация, основанная на создании дурного примера, напротив, предполагает (но сама по себе не утверждает), что закон имеет нормы, нарушение которых идет вразрез с моралью. Несколько видов аргументации пытаются установить обязанность подчиняться любому праву, поскольку все правовые системы нравственны (аргументы естественного права), или подчиняться законам той или иной правовой системы, если она в целом справедлива или нравственна.

Выше утверждалось[228], что многие виды теорий естественного права являются ошибочными. Но представленные там аргументы не затрагивают основный тезис о том, что каждая правовая система имеет определенное моральное достоинство. Даже если право неизбежно является добродетельным в некоторых отношениях и до некоторой степени, из этого не проистекает обязанность ему подчиняться. Если аспекты права, которые делают его ценным с моральной точки зрения, являются преобладающими, системными свойствами, то есть оно – право – представляет собой способ обеспечить правопорядок, вписывая социальную активность в рамки гласных правил, то оно влияет на причины человека лишь постольку, поскольку его действия могут подрывать право. Такие причины в основном имеют в качестве своего источника аргументацию, основанную на создании дурного примера, и уже говорилось о том, что такие причины не способны породить обязанность подчиняться закону.

Согласно другому подходу, неизбежно присутствующие и универсально полезные аспекты права могут выражаться в некоторых его законах или институтах, например, в наличии во всех правовых системах законов, защищающих ценность жизни. Если это так, то есть причина подчиняться таким законам (и она не зависит от их юридической действительности, а проистекает из их морального содержания), но нет причины подчиняться другим законам, если только их несоблюдение не показывает плохой пример, приводящий к нарушению хороших законов. И мы снова возвращаемся к неубедительному аргументу, основанному на создании дурного примера.

По сходным причинам обязанности поддерживать и защищать достойные институты, существование которой не приходится отрицать, недостаточно для установления обязанности подчиняться праву. Она распространяется непосредственно на законы об учреждении и сохранении справедливых институтов (то есть тех, которые обеспечивают демократическую власть в обществе). Она порождает причины подчиняться другим законам лишь постольку, поскольку, поступая таким образом, мы подаем благой пример, а в противоположном случае подаем дурной пример: то есть лишь постольку, поскольку подчинение этим другим законам усиливает или не дает ослабить законы, на которых базируется демократический характер государственной власти.

Книга Питера Сингера «Демократия и неповиновение» (Peter Singer, Democracy and Disobedience (Oxford, 1973)) входит в число наиболее интересных исследований вопроса о том, как влияет демократический характер власти на наличие причин подчиняться закону. Он видит два основания для обязанности prima facie подчиняться праву идеальной демократии. Одно связано с вовлечением (p. 45 ff.). Аргументация Сингера основана на эстоппеле: «Правовая доктрина эстоппеля, соответственно, служит полезной иллюстрацией того, что я говорю о голосовании. При голосовании чье-то добровольное поведение заставляет других обоснованно считать, что этот человек соглашается с принятием решения большинством. После голосования этот человек не может утверждать, что он никогда с этим не соглашался» (p. 52). Это допущение попросту противоречит фактам. Общеизвестно, что недемократы все же участвуют в демократических выборах.

Второй аргумент Сингера (p. 30 ff.) считает демократическую процедуру способствующей достижению компромисса между конкурирующими и законными требованиями. Таким образом, есть причина поддерживать ее и принимать ее результаты как справедливые. Но есть две причины, по которым демократические процедуры могут считаться справедливыми. Одна весома, но недостаточна для порождения обязанности подчиняться закону, вторая ошибочна. Весомая причина заключается в том, что в некоторых странах демократические решения с большей вероятностью обеспечат справедливые результаты и будут приняты населением, чем любая альтернатива. Такие рассуждения доказывают, что демократическое правительство в этих странах – это справедливое правительство, которое следует поддерживать. Но, как уже указывалось ранее, обязанности поддерживать справедливые институты недостаточно для обоснования обязанности подчиняться закону. (На с. 38 Сингер указывает, что он опирается на обязанность поддерживать справедливые институты.)

Другое толкование аргументации Сингера заставляет предположить, что само то, что решение было принято в рамках демократической процедуры, делает его справедливым решением (даже если допускать, что другие его особенности могут делать его несправедливым). Это кажется мне очевидно неверным. Отрицание этого взгляда не зависит от чисто инструментального подхода к демократии. Можно поддерживать его как выражающий уверенность в зрелом суждении населения или как необходимый для самовыражения и для развития свободной личности и т. п., но все же не признавать, что каждому из таких решений нужно повиноваться просто потому, что оно было принято демократическим путем (сравните: если решение было принято должностным лицом, следующим всем правилам естественной справедливости, это не делает его справедливым, даже если естественная справедливость обладает ценностью как с инструментальной точки зрения, так и сама по себе).

Таких схематичных опровержений популярных аргументов, как те, что представлены здесь, явно недостаточно, чтобы показать отсутствие убедительных доказательств моральной обязанности подчиняться закону. Но, вероятно, нет универсального аргумента, который может доказать отсутствие такой моральной обязанности. Все, что можно сделать, это проиллюстрировать, какого рода сложности приходится преодолевать такой аргументации, и исследовать некоторые популярные аргументы. Мы это сделали, и анализ в остальной части книги будет исходить из допущения об отсутствии общей обязанности подчиняться закону[229].

У большинства людей есть веские причины в большинстве случаев подчиняться закону из предосторожности. Существует риск столкнуться с правовыми санкциями, уголовными или иными, по большей части нежелательными для большинства людей, равно как и многими другими «социальными санкциями», которые, хотя и влияют на разных людей по-разному и в разной степени, все же влияют на большинство людей в значительной степени. Кроме того, все эти причины именно такие, как надо. Они являются причинами подчиняться требованиям закона, поскольку он этого требует, и, следовательно, они отличаются от большинства моральных причин, которые являются причинами подчиняться требованиям закона по основаниям, не зависящим от наличия таких требований закона.

Понятно, что эти первичные пруденциальные соображения недостаточно широки. Если бы они были единственными пруденциальными соображениями, то все мы, очевидно, имели бы возможность нарушать закон в случае отсутствия пруденциальных доводов против этого действия. Однако существуют и вторичные пруденциальные соображения более широкого действия. Эти соображения занимают подчиненное положение по отношению к первичным: допустим, известно, что первичные соображения применяются к некоторым или всем случаям определенной категории, например: в некоторых или всех ситуациях, когда человек может преступить закон, у него есть пруденциальная причина этого не делать. Допустим также, что попытки установить, применяются ли эти соображения к каждому отдельному случаю и, если применяются, преобладают ли они над всеми противоположными соображениями, которые также могут применяться к данному случаю, сопряжены с издержками (время, силы, риск прийти к неверному заключению и т. д.). В подобном случае иногда лучше всего принять политику или правило о том, что все случаи, относящиеся к данной категории случаев, должны определяться как случаи, в которых имеется причина, которая может в них иметься, и в которых эта причина преобладает над всеми противоположными соображениями[230]. В нашем случае это означает, что у человека может быть пруденциальная причина следовать политике обязательного подчинения закону во всех случаях, вместо того чтобы исследовать в каждом случае, регулируется ли он первичной (пруденциальной) причиной или же нет. Наличие или отсутствие достаточной причины для принятия такой политики зависит от ряда соображений. Это могут быть вид и размер издержек, возникающих в случае отказа от политики и исследования каждого отдельного случая, характер противоречащих друг другу соображений, которые могут применяться к случаям, относимым к данной категории, и т. д.

Такая пруденциальная политика выходит за пределы пруденциальных причин для подчинения закону. Наверное, ее значимость выше, чем обычно думают. Понятно, что человек более точно понимает характер своих причин, если действует, руководствуясь конкретными обстоятельствами дела, а не опирается на общую политику. В последнем случае причина поведения часто формулируется в общем виде и туманно, например: «Я просто так никогда не делаю». Подобный ответ не показывает, на соображения какого рода опирается политика. Люди часто имеют смутное представление о причинах, по которым они соблюдают определенные правила, но это не означает отсутствие у них таких причин. Многие люди просто не нарушают закон в обычных ситуациях, и такая политика зачастую основана на вторичных пруденциальных причинах упомянутого выше толка, но все же этот факт не слишком часто обнаруживает свое существование и люди не осознают в достаточной степени собственные причины.

Но даже пруденциальная политика не обеспечивает достаточного основания для подчинения закону по ряду причин. Обязанность подчиняться закону обычно воспринимается как моральная обязанность. Пруденциальные основания сами по себе не приводят к возникновению моральных обязанностей. Даже те, кто считает осмотрительность (prudence) моральной добродетелью, будут утверждать, что в большинстве случаев она в лучшем случае достойна похвалы, но не является обязательным элементом поведения. Кроме того, степень наличия вторичных пруденциальных причин для принятия пруденциальной политики подчинения закону у каждого человека своя: некоторые люди более склонны неверно оценивать риски в конкретных случаях, кого-то сильнее смущает необходимость размышлять об этих рисках, само напряжение, создаваемое размышлением о них. У этих людей существуют более веские пруденциальные причины придерживаться политики соблюдения закона. У других для этого меньше причин. Но еще важнее то, что почти ни у кого нет причины следовать универсальной политике такого рода. Если речь идет о предосторожности, практически каждый, несмотря на наличие причины следовать политике конформизма в большинстве областей, волен исключать из их числа определенные области с крайне низким риском: мелкие посягательства на имущество работодателя, незначительные нарушения налогового законодательства и т. д. У каждого есть определенные области права, где риски, с которыми он сталкивается, нарушая закон, минимальны и пруденциальные соображения говорят в пользу политики полного игнорирования: можно вести себя так, как будто пруденциальных причин не нарушать закон не существует.

Мнение об отсутствии обязанности подчиняться закону в стране с хорошей и справедливой правовой системой кажется парадоксальным. Кажущийся парадокс во многом объясняется нашим нежеланием отказаться от убежденности в существовании такой обязанности. Этот кажущийся парадокс иллюзорен. Он проистекает из двух тесно связанных источников: мы считаем приличным или нравственным гражданином того, кто, помимо прочего, подчиняется законам справедливой правовой системы, и мы считаем надлежащей правовой системой ту, законам которой надлежит подчиняться (подчиняются сознательные граждане). Надлежащая моральная установка сознательного гражданина по отношению к закону является темой следующего эссе. Здесь же полезно рассмотреть возможность считать правовую систему хорошей, не признавая обязанности подчиняться ее законам.

Позвольте сделать пару вводных замечаний. Само собой, у человека чаще есть независимые моральные причины соблюдать законы хорошей правовой системы, чем законы плохой правовой системы. Если правовая система хороша в нравственном отношении, то она содержит нравственные законы, и этими законами часто являются законы, предписывающие поведение, которое является обязательным с моральной точки зрения, безотносительно закона (например, запреты на убийство, насилие, клевету, вмешательство в частную жизнь, нарушение обещаний при определенных условиях, определенные виды обмана и т. д.). Моральные причины действовать в соответствии с законами хорошей системы существуют чаще, чем моральные причины действовать в соответствии с законами плохой системы, даже несмотря на отсутствие особой моральной обязанности подчиняться законам справедливой правовой системы.

Верно и то, что если правовая система в целом правильна и справедлива, то это служит причиной доверять ее правотворческим и судебным институтам. Если мы знаем, что в целом законы таковы, что у нас есть независимые моральные причины поступать так, как они требуют, то применительно к каждому конкретному закону, при прочих равных условиях, у нас есть причина верить в наличие независимой моральной причины соблюдать и его. Таким образом, общее моральное качество системы стимулирует соблюдение закона, являясь причиной верить и доверять моральной ценности каждого отдельного закона. Снова и речи нет об особой обязанности подчиняться закону.

Но эти два замечания не касаются существа кажущегося парадокса: как это возможно, что справедливость правовой системы не является причиной ей подчиняться. Чтобы развеять видимость парадокса, следует рассмотреть ключевую роль права в обществе. В эссе «Функции права» была предложена схема классификации существенных функций права. Но каким образом выполняются эти функции? Есть ли у права механизм обеспечения собственного надлежащего функционирования?

Кельзен говорил о том, что этот правовой механизм заключается в обеспечении мотивации для соблюдения собственных стандартов через установление санкций за нарушение закона. Это определенно важнейший правовой механизм, хотя и не является спецификой исключительно права, как утверждал Кельзен. Но в предыдущем разделе этого эссе утверждалось, что пруденциальных соображений (а к их числу, помимо прочих, относятся все те, которые порождены боязнью санкций) по существу недостаточно, чтобы обеспечить даже причины prima facie для подчинения во всех случаях. Следует ли нам заключить, что если правовые санкции вряд ли обеспечат причину для действия, то права не должно быть? Верно, что иногда вполне обоснованно говорят о необходимости аннулирования законов, которые в целом игнорируется. А если заранее известно, что закон, когда он будет принят, в целом будут игнорировать, то его не следует принимать. Но такие аргументы зависят от существующего или прогнозируемого пренебрежения законом, проистекающего из неспособности любого рода соображений обеспечить его соблюдение. На них нельзя ссылаться как на доказательство общей убежденности в том, что если правовые санкции недейственны или вряд ли окажутся действенными, то права вообще не должно быть. Но если речь не идет об общей убежденности, значит предусмотренные законом санкции хоть, несомненно, и являются важным правовым механизмом, но обычно не считаются единственным.

Фактически имеются два основных правовых механизма, два способа, посредством которых право выполняет свои функции (также могут существовать и другие незначительные механизмы). Один состоит в обеспечении причин для соблюдения права через установление санкций. Другой заключается в обозначении стандартов, которых требует организованное общество (то есть заявляемых как требование общества правовыми институтами и органами общества), очевидным для всех образом. Используя первый механизм, право создает причины для соблюдения; используя второй, оно полагается на независимые причины и порождает и направляет их, открыто декларируя определенные стандарты в качестве надлежащих стандартов, которыми должны руководствоваться все мотивированные этими порождаемыми причинами. Независимость второго механизма часто недооценивают. Кажется, что публичная очевидность правовых стандартов[231] легко объясняется необходимостью обеспечить очевидный для всех стандарт для того, чтобы механизм санкций был эффективным и справедливым. Я не отрицаю важность регулирования использования публичной власти посредством публично очевидных стандартов[232]. Но, однако, следует отметить, что это не единственная роль публично очевидных стандартов. Возьмем закон, регулирующий деятельность судей и прочих высокопоставленных государственных чиновников. Предполагается, что эти чиновники обычно прямо или косвенно связаны с применением правовых санкций. Но правовые стандарты, адресованные таким чиновникам, предназначены не только для того, чтобы другие могли прогнозировать действия этих чиновников, но в первую очередь для руководства самими чиновниками (и лишь поэтому они также могут служить основой для прогнозирования поведения чиновников). Но хотя предполагается, что чиновники будут соблюдать закон, от них ожидают соблюдения закона не из-за желания избежать санкций, а из-за того, что они обычно подчиняются закону по независимым соображениям. Роль права здесь просто в четком обозначении стандартов, с которыми тогда связана эта независимая мотивация.

Это разграничение двух правовых механизмов можно рассматривать как переосмысление традиционного разграничения между mala per se (деяния, преступные по своему характеру) и mala prohibita (деяния, преступные в силу запрещенности). Одна из ролей права состоит в запрещении и наказании деяний, которые не должны совершаться по независимым причинам, не зависящим от существования права и не касающимся сохранения иных форм социальной практики (и все они относятся к mala per se). Поскольку некоторые люди не мотивированы этими независимыми причинами как следует, право через свои санкции предоставляет им альтернативные причины. Вторая роль права касается участия в схемах социальной кооперации (эти обязанности относятся к mala prohibita). Я здесь имею в виду случаи, когда есть причина действовать определенным образом, поскольку это вносит вклад в существующую схему социальной кооперации. Это разного рода случаи, два из которых являются обычными и распространенными: есть действия, которые полезны, если достаточно большое количество людей ведет себя соответствующим образом, но не приносят никакой пользы, если их не совершает никто или почти никто. Пример – загрязнение рек. Если достаточно большое количество людей воздерживаются от загрязнения рек, реки будут чистыми, и каждый человек имеет моральную причину способствовать сохранению их чистоты[233]. Но если большинство людей их загрязняют и реки сильно загрязнены, как правило, у меня не будет причины воздерживаться и не загрязнять их самому[234]. Еще одна разновидность действий, для совершения которых имеется причина в силу наличия схем социальной кооперации, – это случаи, когда определенная форма существующей схемы кооперации конкретизирует общую обязанность, придавая ей определенные очертания. Например, люди могут соглашаться с тем, что каждый человек морально обязан способствовать благополучию остальных. Можно утверждать, что при наличии социально приемлемой и широко используемой системы социального обеспечения, финансируемой за счет взносов тех, кто может себе это позволить, каждый человек обязан перечислять в этот фонд взносы во исполнение (полностью или частично) своей обязанности помогать другим. Он теряет право делать это так, как ему заблагорассудится. У него есть моральная причина делать это социально приемлемым образом[235]. Рассмотрение различных видов схем кооперации – это увлекательная и очень важная тема, ставящая проблемы как в области философии морали, так и в теории рационального поведения. Однако эти проблемы не имеют прямого отношения к рассматриваемому вопросу. Не нужно даже соглашаться с теми несколькими замечаниями, которые я позволил себе высказать выше в отношении проиллюстрированных здесь двух видов схем кооперации. Лишь два момента имеют отношение к рассматриваемому вопросу. Во-первых, это мысль о том, что право играет важную роль в создании и сохранении схем социальной кооперации, и не только за счет установления санкций для мотивации тех, кто в ином случае не вносил бы свой вклад (первый правовой механизм), но и посредством открытого и публичного определения того, в чем заключается схема и какой вклад в нее должен вносить каждый (второй правовой механизм), что позволяет людям, мотивированным надлежащими причинами, принять участие в кооперативном соглашении. Вторая мысль – это мысль о том, что моральные причины, влияющие на подобные случаи, целиком проистекают из фактического наличия социальной практики кооперации, а совсем не из того, что право способствует ее зарождению или сохранению. Возьмем упомянутый выше пример с загрязнением рек. На чьи бы то ни было моральные причины совсем не влияет то, санкционирована ли практика сохранения чистоты рек законом, поддерживается ли она призывами и пропагандой отдельных энтузиастов или же появилась совершенно спонтанно. Значение имеет именно существование такой практики, а не ее истоки или сопутствующие обстоятельства (за исключением особых случаев). С другой стороны, допустим, что закон требует сохранения чистоты рек, но никто его не соблюдает и реки превратились в общественную помойку. В таких обстоятельствах моральных причин не сбрасывать в реки отходы, которые мы рассматривали, не существует, даже несмотря на соответствующее требование закона.

Подведем итоги обсуждения в этом разделе: право является надлежащим, если оно обеспечивает пруденциальные причины для действия, где и когда это целесообразно, и если оно обозначает определенные социальные стандарты, когда это уместно. Если право справляется с этим, то оно укрепляет защиту ценных с моральной точки зрения возможностей и интересов и стимулирует и поддерживает оправданные формы социальной кооперации. Но ни один из этих правовых механизмов, даже при самом замечательном использовании, не приводит к возникновению обязанности подчиняться закону. Имеет смысл оценивать право как полезный и важный социальный институт и считать правовую систему хорошей или даже идеальной, отрицая при этом существование обязанности подчиняться ее законам.

Я БУДУ исходить из отсутствия общей обязанности подчиняться закону, даже законам хорошей и справедливой правовой системы. Возникает вопрос: как должен относиться сознательный гражданин к законам общества, чья правовая система в целом хороша и справедлива? Может показаться, учитывая отсутствие обязанности подчинения, что ему открыта только одна дорога. Он не должен иметь общей моральной установки по отношению к праву. Каждый случай, когда закон требует или запрещает то или иное действие, нужно оценивать индивидуально с точки зрения морали[236]. Иногда регулирование действия законом имеет моральное значение, иногда нет. Поскольку нет ни общей обязанности подчиняться закону, ни общей обязанности ему не подчиняться, единственной надлежащей моральной установкой, которая возможна, является отсутствие общей моральной установки.

Цель настоящего эссе – указать на необязательность такого вывода. В результате отсутствия обязанности подчиняться закону можно не иметь общей моральной установки по отношению к закону – даже хорошему закону[237]. Отсутствие общей моральной установки с моральной точки зрения допустимо. Но есть и другая возможность, в равной степени позволительная: испытывать уважение к закону. Я буду утверждать, что существует такое отношение к закону, известное как уважение к нему, при котором испытывающие его имеют общую причину подчиняться закону, то есть их причиной является их отношение, их уважение к закону, и что с моральной точки зрения допустимо уважать закон подобным образом (если речь не идет о в целом безнравственной правовой системе).

Тезис о том, что уважающие закон несут обязанность, от которой освобождены остальные, может выглядеть парадоксальным и действительно является парадоксальным, учитывая ряд общих допущений современной аналитической философии морали. В настоящем разделе объясняется характер этого парадокса. Следующие два раздела разрешают парадокс, а в последнем разделе исследуется моральная ценность такого отношения – уважения к праву.

Отношение, которое мы называем уважением к праву, имеет сложную природу. Для текущих целей лучше всего разделить его на две составляющие, каждая из которых сама по себе представляет собой сложное отношение. Назовем эти две составляющие, которые часто неразрывно переплетены в реальной жизни, (изначально) когнитивным уважением и (изначально) практическим уважением. Изначально когнитивная установка состоит в надлежащем восприятии моральной ценности права и связанных с ним эмоциональных и практических склонностях и диспозициях. И восприятие, и эмоциональные и практические диспозиции различаются в зависимости от конкретной ситуации и личности обладателя этой установки. Они могут состоять, например, в убежденности в том, что право является демократическим и справедливым, что оно способствует общественному прогрессу и защищает права человека. Они могут включать гордость за то, что правовая система родной страны является по большей части просвещенной и прогрессивной, удовлетворение от нахождения под защитой адекватной правовой системы, уважение к институтам или людям, участвующим в создании права или отправлении правосудия, и к символам закона (здание суда) и даже восхищение ими. Среди вторичных практических диспозиций, которые может создавать изначально когнитивное уважение, могут быть нежелание поддерживать предложения об изменении структуры правовых институтов, если только нет очень убедительных доказательств того, что изменения пойдут во благо, готовность рекомендовать и стимулировать сходное отношение в других людях и продвигать принятие аналогичных законов в других странах и т. д.

Эти замечания просто иллюстрируют те убеждения и диспозиции, которые составляют когнитивное отношение уважения. Изначально практическое отношение уважения состоит главным образом из склонности подчиняться закону (то есть делать то, что он требует, потому что он этого требует, поскольку подчиняться ему правильно с точки зрения морали)[238] и разнообразных эмоциональных и когнитивных, равно как и дополнительных практических диспозиций, ей свойственных. И опять же, у разных людей они различаются. Они могут включать враждебное отношение к правонарушителям, удовлетворенность ситуациями привлечения их к ответственности, одобрение законопослушного поведения и людей, которые подчиняются закону, чувство стыда и вины при нарушении закона и т. д.

Уже упоминалось, что уважение человека к закону обычно будет включать элементы как изначально когнитивного, так и изначально практического отношения, и что они могут быть неразрывно связаны между собой. Верно и то, что в принципе они существуют по отдельности и в мыслях, и в жизни. Человек может проявлять одно и не проявлять другое. Крайним примером человека, испытывающего практическое, но не когнитивное уважение к закону, является человек, который верит в то, что, сколь бы плох ни был закон, ему всегда надлежит подчиняться. Человеку следует пытаться его реформировать, но он никогда не вправе нарушать действующий закон. Если так случилось, что подобный человек считает закон своей страны очень плохим, он не будет испытывать к нему когнитивного уважения, но, вероятнее всего, будет проявлять крайнее практическое уважение. Примеры обратного встречаются чаще. Житель одной страны может испытывать умеренное когнитивное уважение к закону соседней страны, не имея практического уважения. Он может считать, что гражданин или резидент обязан подчиняться законам своей страны, но у туристов такой обязанности нет. Если, нарушая закон, они не причиняют никому вреда, они морально свободны игнорировать его, когда закон, возможно, налагает ограничения, от которых они свободны в своей собственной стране.

Может показаться, что в отсутствие общей обязанности подчиняться закону с моральной точки зрения неправильно испытывать практическое уважение. Несомненно, люди могут и будут продолжать его испытывать, но им не следует этого делать. Если существует общая обязанность подчиняться закону, то внушение практического уважения зачастую оправдано тем, что оно облегчает соблюдение этой обязанности. Подчинение естественно для того, кто испытывает практическое уважение к закону, и это подчинение обычно оправдано обязанностью (можно предположить, что в разумных правовых системах оно редко дает сбой). Но если общей обязанности подчиняться нет, то эта установка неоправданна. Тогда с моральной точки зрения становится невозможно мириться с укоренением склонности подчиняться требованиям права. Вместо этого следует поощрять установку на то, чтобы обычно находиться настороже и всегда проявлять готовность и согласие рассматривать достоинства соблюдения или несоблюдения в каждом конкретном случае, без предварительных диспозиций, которые могут исказить суждение.

Естественно, отсутствие обязанности подчиняться закону не влияет на оправданность когнитивного уважения. Закон может быть хорошим с точки зрения морали, и это оправдывает когнитивное моральное уважение. Однако представляется, что нет сопоставимого морального факта, который мог бы оправдать практическое уважение. Это, казалось бы, обнаруживает парадоксальность отстаиваемого далее тезиса. Согласно этому тезису, практическое уважение некоторых людей к закону само является причиной для подчинения закону. Отсутствие у этого уважения обычных внешних оснований согласуется с утверждением об отсутствии обязанности уважать законы даже хорошей правовой системы. В таких обществах просто допускается уважение к закону. Но те, кто уважает закон, имеют причину ему подчиняться, даже обязаны подчиняться. Их уважение служит им причиной – источником их обязанности. Утверждается, что они не просто признают такую обязанность, не просто думают, что они связаны обязательством. Утверждается, что они действительно несут эту обязанность, они действительно обязаны подчиняться.

Уважение к закону (практическое) было определено как отношение, включающее признание моральных причин для подчинения закону. Из заключения в предыдущем эссе о том, что таких общих моральных причин не существует, должно следовать, что практическое уважение к закону является неоправданным отношением. Этот вывод неизбежен, если практическое уважение выводится из независимо обоснованной обязанности подчиняться и само оправдывается как отношение, которое облегчает соблюдение этой обязанности. Практическое уважение можно обосновать с точки зрения морали, только если поменять порядок обоснования и вывести обязанность подчиняться закону из независимо обоснованного практического уважения. Это можно сделать, если, например, допускается уважать закон и само уважение является причиной для подчинения закону. Но возможно ли, что уважение к закону не опирается на обязанность подчиняться, а заменяет ее? Можно ли сказать, что уважение человека к закону обязывает его подчиняться закону? Я докажу эту возможность, проведя аналогию с дружбой.

Представим, что кто-то говорит: «Я помогу Мэри, потому что она – мой друг». Дружба с человеком зависит от отношения к этому человеку, но ссылка на дружбу как на причину для действия не удивляет. Именно это и ожидается от друзей в соответствующих ситуациях. Есть ряд очевидных каналов, посредством которых дружба может стать причиной или названной причиной для действия. Два из них являются наиболее распространенными. Во-первых, дружба подразумевает определенную степень доброй воли. Субъект может желать (испытывать спонтанное и ничем не обусловленное желание) оказать своему другу помощь. Его желание это сделать и служит для него причиной. Слова «потому что она – мой друг» объясняют контекст этого желания. Во-вторых, дружеские отношения создают модели взаимодействия и тем самым порождают ожидания. Субъект может считать, что его друг ожидает от него помощи или даже рассчитывает на нее (и, таким образом, не прибегает к другим возможностям получить необходимую ей помощь). Именно то, что обмануть эти ожидания будет неправильно (или его спонтанное желание этого не делать), и служит для него причиной. Ссылка на дружбу намекает на существование таких ожиданий и на то, каким образом они возникли (и, возможно, также указывает на то, почему будет неправильно их обмануть).

Представление о дружбе, на котором основана наша аналогия, предполагает, что это не единственные пути, посредством которых дружба может стать причиной для действия или породить такую причину. В частности, оно предполагает, что необходимо совершить определенные действия, поскольку в свете дружбы не совершить их будет неправильно, но не из-за реакции друга (выраженной в эмоциях или в действии), когда он узнает о бездействии. Друг может никогда об этом не узнать, во всех внешних проявлениях дружба может остаться неизменной, но все же субъект знает, что в данном случае он оказался не на высоте.

Здесь невозможно проанализировать или обосновать такой взгляд на дружбу, но необходимо обрисовать его чуть подробнее. Ни одна дружба не похожа на другую. Они различаются намерениями, личностью и обстоятельствами друзей. И все же дружба в значительной степени является культурно детерминированной формой человеческих отношений. (Конечно, в нашей культуре существует не одна, а несколько признанных с точки зрения культуры основных моделей дружбы. Аргументация не зависит от количества моделей.) Когда между двумя или более людьми начинают развиваться отношения, приводящие к дружбе, ее будущие очертания обусловлены наличием у каждого из них своего представления о дружбе и о том, что она подразумевает (в его культуре). Осознание этого задает, осознанно или неосознанно, направление развитию дружбы. Грубо говоря, она станет распознаваемым вариантом базовой формы или не состоится. Немногие люди могут выходить за рамки форм, принятых в их культуре. Неудачные попытки это сделать являются одним из главных источников литературного творчества (ср. «Анна Каренина»).

Культурная модель дружбы, которой придерживаются люди, включает представления о том, как друзья должны вести себя по отношению друг к другу. Они обозначают определенные стили поведения как подобающие, а другие – как неподобающие между друзьями. Частью нашей культуры является представление о том, что друг познается в беде или что друзья не должны свободно критиковать друзей в присутствии посторонних вне зависимости от справедливости критики и т. д. Что конкретно подобает, а что нет, может различаться от культуры к культуре. Общее между ними всеми и часть самой концепции дружбы – то, что от друга требуется подобающее поведение вне зависимости от его желания так себя вести (я бы охотнее провел вечер в одиночестве и не хочу опять видеть Тома, но я действительно должен его пригласить, потому что ему сейчас довольно одиноко и грустно). Сходным образом иногда требуется вести себя как подобает вне зависимости от того, узнает ли об этом друг и будет ли он этим обижен (я не должен подтверждать намеки Дика, даже несмотря на то, что Дик знает правду и мое подтверждение не будет иметь значение ни для кого, и даже несмотря на то, что Том никогда об этом не узнает).

Если это так, то тогда для дружбы важно, чтобы друзья считали свои отношения требующими действия вне зависимости от желаний субъекта и от интересов его друга. То, что человек является другом, – это причина просто потому, что любое другое поведение в отношениях между друзьями неприемлемо, несовместимо с дружбой. Естественно, если субъект осведомлен о природе своего поведения, он будет расстроен своим неподобающим поведением (по крайней мере, если он желает продолжения дружбы). Но его причина не допускать неподобающего поведения – это не его желание избежать угрызений совести или чувства вины, а его вера в то, что дружба требует именно этого. Я назову причины такого рода экспрессивными причинами. Дружба – это экспрессивная причина для совершения тех действий, которые (в культуре субъекта) являются подобающими для этих отношений, и несовершения неподобающих действий. Иногда она является экспрессивной причиной для действий, которые мы не желаем совершать и которые у нас нет оснований совершать даже с учетом ожиданий и доверия, порождаемых дружбой. Экспрессивные причины называются так потому, что требуемые ими действия являются выражением соответствующей связи или отношения. То, что субъект считает себя связанным такими причинами, – это критерий того, что он является другом. Экспрессивные причины могут требовать действия, потому что оно пойдет другу на пользу (приглашение Тома провести вечер со мной). Тогда они являются причинами благополучия. Но они могут не приносить никому никакой пользы (неподтверждение слухов по поводу Тома), и в этом случае они являются символическими причинами.

Утверждать, что для того, чтобы быть другом, нужно верить в экспрессивные причины, – значит утверждать, что концепцию экспрессивных причин можно использовать для объяснения человеческих взаимоотношений, поскольку мы их знаем. Это не значит утверждать, что есть веские экспрессивные причины, то есть что наличие друзей всегда оправданно. Вспомним о том, что мы необязательно выбираем между тем, чтобы быть другом или быть посторонним. Есть и другие взаимоотношения, известные в нашей культуре, и третьи, которые могут появиться. Я не буду пытаться обосновать дружбу. Вместо этого будем исходить из того, что дружба как общая форма человеческих отношений может быть обоснована с точки зрения морали. При этом допущении становится возможным кратко сформулировать основную идею представленных выше рассуждений и некоторые дополнительные и относительно непротиворечивые мысли о дружбе.

(1) У друзей есть причины, которых нет у других. Эти причины, или некоторые из них, возникают независимо от взаимоотношений и порождают новые интересы и желания или сопровождаются ими. У друзей есть причина делать то, что подобает, и избегать того, что не способствует их дружбе. Их культура определяет, какое поведение в полной мере этому соответствует. Дружба создает экспрессивные причины (как связанные с благополучием друзей, так и символические).

(2) С моральной точки зрения разрешено совсем не иметь друзей и не дружить с конкретным человеком. Не считая исключительных обстоятельств, не безнравственно, если человек не хочет и не пытается найти друзей в принципе или подружиться с конкретным человеком[239].

(3) Выбор друзей говорит о характере человека, а также может быть проявлением его нравственности. Хотя большинство дружеских отношений не имеют значения с точки зрения морали, некоторые все же имеют. Они обнаруживают определенную моральную чувствительность или ее отсутствие, говорят о моральной силе или слабости и т. д. Таким образом, хотя, становясь или не становясь другом X, человек не делает ничего плохого, но с моральной точки зрения дружба с ним может быть похвальна, а отказ от предлагаемой дружбы – заслуживать порицания.

(4) Обязанности друзей являются добровольно принятыми. Они зависят от отношений, от которых можно было бы уклониться и которые можно прекратить. Кроме того, можно устанавливать и прекращать отношения, не делая ничего плохого. (По крайней мере, обычно это так. Представляется, что в определенных крайних обстоятельствах рвать дружеские связи морально недопустимо.) И все же обязанности друзей отличаются от обещаний и прочих добровольных обязательств в двух важнейших отношениях.

Прежде всего, они образуют определяющую часть взаимоотношений, оказывая влияние в характерных случаях на вектор жизни. Кроме того, взаимоотношения имеют когнитивный и эмоциональный аспект. Поскольку обязанности являются неотъемлемой частью взаимоотношений, их нельзя принять или снять с себя однократным действием (опять же, за исключением определенных редких и нетипичных обстоятельств). Обязанности проистекают из дружбы, а не из акта их принятия. Сама дружба, подразумевающая сложную сеть взаимных диспозиций и отношений, практических, эмоциональных и когнитивных, не может быть порождена актом принятия обязанностей. Она должна расти, развиваться и со временем укрепляться. То же самое можно сказать и о прекращении дружбы. Как правило, однократное действие не может положить конец множеству элементов, делающих людей друзьями. Эти замечания не означают, что для создания или разрушения таких уз всегда требуется длительное время. Они просто указывают на то, что требуется время, а не однократные действия. Это романтическая подростковая фантазия, что дружба приходит и уходит как вспышка или в результате клятвы. Такие события могут привести к рождению или концу дружбы, поскольку увлечение или клятва стать или прекратить быть друзьями могут привести к дружбе или ее окончанию. Но эти события сами по себе не создают и не прекращают дружбу[240].

Во-вторых, хотя обещания и другие добровольные обязательства принимаются посредством совершения актов принятия обязательства, с дружбой дело обстоит не так. Ее практические последствия, порождаемые ею обязанности являются скорее побочным продуктом взаимоотношений, нежели их конечным пунктом и целью. Люди могут завязывать дружеские отношения для того, чтобы им было о ком заботиться, но не для того, чтобы быть обязанными о ком-то заботиться.

Возвращаясь к вопросу уважения к закону, необходимо с самого начала прояснить один момент: я не намерен предполагать, что уважение к закону – это вопрос дружбы. Очевидно, что это не так. Начнем с того, что дружба – это взаимные отношения, а уважение к закону – нет. Кроме того, дружба, представляя собой отношения между людьми, очень отличается в эмоциональном плане от уважения к такому институту, как право. Однако аналогия между дружбой и уважением к закону поучительна. Аналогия распространяется на четыре упомянутых выше момента. Рассмотрим их в обратном порядке.

Уважение к закону, как и дружба, представляет собой сложное и многогранное явление. Естественно, такую комплексную установку не приобретают и не теряют за один день. Уважение к закону растет или уменьшается со временем. В то же время то, уважает ли человек закон или же нет, зависит от него. Человек может решить, что закон заслуживает уважения и что он будет уважать его или что лучше перестать испытывать к нему уважение. Такие решения не формируют и не ликвидируют установку за один день, но они могут ознаменовать собой начало процесса, ведущего к ее приобретению или потере, и они демонстрируют контроль человека за ее существованием.

Уважение или неуважение к закону, с учетом информации о праве и обществе, раскрывает характер человека. Оно свидетельствует об отношении к авторитету, к уважаемым институтам, к степени своей социализации и т. д. Порой оно также может говорить о нравственности человека. Но не в каждом случае наличие или отсутствие уважения имеет моральное значение.

Так или иначе, ясно, учитывая заключение предыдущего эссе, что общей обязанности уважать закон не существует. Никто не делает ничего плохого, не уважая закон, даже в хорошем государстве. Всегда можно избежать наличия какой-либо общей моральной установки в отношении права. Это может вызывать большее или меньшее восхищение, чем уважение к закону, но это в равной мере допустимо. Здесь, по-видимому, наблюдается некоторая асимметрия между уважением и его отсутствием. Неуважение к закону никогда не является аморальным, но уважать его в ЮАР или других изначально неправосудных регионах – аморально[241].

Наконец, уважение само по себе служит причиной для действия. У тех, кто уважает закон, имеются причины, которых нет у других. Это экспрессивные причины. Они выражают свое уважение к закону, подчиняясь ему, уважая связанные с ним институты и символы и не подвергая его сомнению по любому случаю. И снова, как и в случае дружбы, общественные нормы и культурные предписания отчасти определяют надлежащие или подходящие способы для выражения уважения. Здесь важно помнить о том, что так же как существует умеренно или частично дружеские отношения (приятели по гольфу, приятели по работе и т. д.), существуют и возможности для умеренного уважения (уважение к закону по всем вопросам, кроме прав женщин, и т. п.).

Можно возразить, что аналогия между дружбой и практическим уважением не работает в одном существенном отношении: обязанности друга – это всего лишь один аспект сложных человеческих взаимоотношений, тогда как практическое уважение – это в первую очередь признание причины подчиняться закону. Следовательно, хотя и возможно считать определенные действия подходящими для выражения дружбы (то есть остальные аспекты взаимоотношений), нет ничего, что может выразить уважение к праву. Поэтому, как можно предположить, нет смысла считать само уважение экспрессивной причиной. Это возражение убедительно, если говорить об анализе уважения в том виде, в каком он был предложен. Разграничение практического уважения и когнитивного уважения делают его еще весомее. Но, по правде говоря, практическое уважение не является независимой установкой. Это всего лишь один из аспектов комплексной установки и образа жизни, относящийся не только к праву, но и к сообществу, регулируемому этим правом. Уважение к закону – это аспект отождествления себя с обществом (противоположность отчужденности). Здесь мы подходим к корню нашей аналогии. Человек, отождествляющий себя со своим обществом, чувствующий, что оно – его и он к нему принадлежит, предан своему обществу. Его преданность может выражаться, помимо прочего, в уважении к закону общества. Дружба точно так же предполагает взаимную преданность, и поэтому неудивительно, что и дружба, и уважение к закону порождают экспрессивные причины.

Однако будет неверно предположить, что уважение к закону неотделимо от преданности сообществу и от идентификации себя с ним. Отождествление и преданность выражаются по-разному. Они могут, но не обязаны проявляться через уважение к закону. Человек может выражать свою преданность исключительно другими способами. Она необязательно будет неполной, если среди ее проявлений не будет уважения к закону. Таким образом, даже если преданность сообществу обязательна, уважение к закону – нет.

Теперь мы можем подытожить выводы, касающиеся надлежащего отношения к праву. Не существует общей моральной обязанности ему подчиняться, даже в справедливом обществе. Допустимо не иметь общего морального отношения к закону, быть сдержанным в суждениях и анализировать каждую возникающую ситуацию. Но во всех обществах, кроме неправосудных, в равной мере допустимо иметь «практическое» уважение к закону. Для того, кто таким образом уважает закон, само это уважение служит причиной, чтобы подчиняться закону. Надо признать, что его не слишком часто называют в качестве причины. Люди обычно говорят: «потому что это закон» или «потому что это мой закон», «закон моей страны». Такие объяснения сами по себе неполные. Часто они указывают на уважение человека к закону как лежащий в основе фактор.

Никогда не будет неправильно не уважать закон в этом практическом смысле. Но из того, что допустимо как уважать его, так и не уважать, не следует, что наличие или отсутствие уважения безразлично с моральной точки зрения. Часто с точки зрения морали это действительно не имеет значения. В других обстоятельствах это не так. Человек, который уважает закон, выражает тем самым свое отношение к обществу, свою идентификацию с ним и преданность ему. Такой человек может считать правильным выражать свое отношение к обществу в том числе через свое отношение к закону. Он может чувствовать, что признание авторитета закона – это подобающее выражение его преданности. Тогда он будет подчиняться закону, как тот и требует. Но, как упоминалось ранее, уважение может проявляться в различной мере и степени, и человек может считать умеренное уважение надлежащим выражением своего отношения к своему обществу. В любом случае человек, который уважает закон, обязан ему подчиняться. Источник этой обязанности – его уважение.

Нетрудно увидеть, почему практическое уважение можно считать надлежащим выражением преданности обществу. Это проявление доверия. Человек, который уверен в том, что закон является справедливым и хорошим, верит в то, что у него есть причина поступать так, как велит закон. Если право действительно идеально в моральном отношении, оно не будет претендовать на больший вес, чем тот, который ему причитается в силу его законов, и оно будет допускать в качестве оправдывающих обстоятельств те, в которых над причинами для совершения предусмотренного законом действия преобладают другие соображения. Если человек абсолютно доверяет праву, он будет признавать авторитет права. Таким образом, естественно, что преданность обществу может выражаться в поведении, которое имело бы место при безусловном доверии к праву. Соответственно, уважение – это проявление преданности, поскольку оно порождает подобную обязанность подчиняться, подобное признание авторитета.

Какое право достойно уважения? Какие обстоятельства делают его заслуживающим уважения? Вопросы об условиях, при которых уважение характеризует субъекта с положительной стороны, – это важные вопросы, которые невозможно здесь исследовать. Достаточно будет сказать, что вопрос не сводится к тому, когда следует быть преданным обществу. Даже когда преданность обществу с моральной точки зрения правильна или даже обязательна, выражение ее через уважение к закону может оказаться неправильным. Уважение к закону выражает преданность через отношение к определенным институционализированным аспектам общества. Их моральный характер или поведение могут делать их не заслуживающими морального доверия, которое выражает уважение к закону. Как бы то ни было, уважение к закону – это в каком-то роде самоуспокоенное и благодушное отношение к закону. Оно отражает уверенность в правильности закона с точки зрения морали. Такая уверенность может быть обоснованной или необоснованной. Преданность своему народу может в некоторых странах требовать активной оппозиции закону, тогда как в других она может найти адекватное выражение в уважении к закону. Вопрос о том, когда уместно то или другое отношение, перестает быть вопросом о надлежащем отношении к праву. Это вопрос о природе надлежащего общества и надлежащего закона.

В ЭТОМ и следующем эссе будет рассматриваться вопрос о том, существует ли моральное право нарушать закон по моральным или политическим причинам, и если существует, то при каких обстоятельствах. Я предположу, что если такое моральное право существует, то есть основания предположить, что оно должно получить правовое признание. Дискуссия будет охватывать ряд соображений, касающихся формы, которую должно принять такое правовое признание, если вообще должно.

Можно было бы подумать, что мнение об отсутствии обязанности подчиняться закону (которое отстаивалось в эссе 12) позволяет легко оправдать неподчинение по моральным и политическим основаниям и что это будет главным, что отличает мои выводы от выводов большинства авторов, писавших о гражданском неповиновении и сознательном отказе по убеждениям и допускающих обязанность prima facie подчиняться праву. Но это далеко не так. Опровержение обязанности подчиняться закону отчасти было связано с тем, что в многочисленных случаях факт нарушения закона не имеет неблагоприятных последствий. Такого, однако, никогда (или почти никогда) не случается при гражданском неповиновении (отказ по убеждениям чаще напоминает обычные правонарушения). Такие акты обычно призваны привлечь внимание общественности и неизбежно побуждают людей задуматься о том, не прибегнуть ли к неповиновению, чтобы добиться тех изменений в праве или политике, которые они считают оправданными. Таким образом, они почти непременно сталкиваются с неблагоприятными последствиями. Несомненно, гражданское неповиновение иногда оправданно, а подчас даже обязательно. Но логика, которой мы следовали в предыдущих эссе, поддерживает общераспространенное мнение о том, что в достаточно справедливом государстве любое соображение в пользу неподчинения должно побороть презумпцию его недопустимости, основанную на сопровождающих его нежелательных результатах. При этом следует добавить, что темой этого эссе не является обоснование неподчинения закону по причинам политического или морального характера. Эссе посвящено вопросу о том, существует ли, при определенных обстоятельствах, моральное право на такое неподчинение. Я еще остановлюсь на различии между этими вопросами, но сначала необходимо выделить основные категории неподчинения по моральным и политическим причинам.

Многие случаи правонарушений не претендуют на оправданность. Субъект мог поступить неправильно, умышленно или по неведению. Рассмотрение подобных случаев и вопрос о надлежащем правовом подходе к ним не относятся к теме настоящего эссе. Оно касается лишь случаев нарушения права, субъект которых отрицает, что поступил неправильно. Многие такие случаи, даже подавляющее большинство, можно назвать «эпизодами случайного неподчинения». Это правонарушения, которые субъект считает допустимыми с точки зрения морали, учитывая характер применимого права и особые обстоятельства, в которых он действовал (и для этого у него были, как он считает, веские основания). Такое случайное неподчинение, несмотря на утверждения о его моральной оправданности, происходит не по моральным или политическим причинам. Соображения, относящиеся к области морали, просто делают его допустимым. Оно мотивировано другими соображениями. В настоящем эссе рассматривается исключительно морально мотивированное неподчинение.

Удобно воспользоваться традиционной классификацией морально и политически мотивированного неподчинения, включающей три категории: революционное неповиновение, гражданское неповиновение и сознательный отказ по убеждениям.

В большинстве обсуждений темы звучит согласие с тем, что гражданское неповиновение иногда оправданно или даже обязательно, и я разделяю эту общую позицию. Многие авторы склонны поддерживать еще более сильные заявления, которые они часто не отличают от первых, а именно о существовании при определенных условиях права на гражданское повиновение. Поэтому необходимо пояснить различие между этими утверждениями.

Воспользуемся аналогией. Допустим, что у людей есть моральное право на свободу слова. Это право охватывает случаи, когда этим правом не следует пользоваться. Человек не должен распространять о людях слухи, в которые он не верит. Но такое право у него есть. Право на свободу слова не признано в законодательстве Советского Союза, хотя там допустимо выражать взгляды, соответствующие позиции Коммунистической партии Советского Союза. Причина, по которой мы говорим, что это право там отрицается, не связана с тем, что позиция Коммунистической партии неверна и ее не следует выражать. Даже тот, кто верит в ее правоту, вынужден будет признать, что в Советском Союзе нет свободы слова, хотя может и не усмотреть в этом ничего дурного. Свобода слова отрицается там не потому, что нельзя высказывать правильные убеждения, а потому, что нельзя высказывать ошибочные – убеждения, которые человеку не следует ни иметь, ни высказывать. Это, и ничто иное, скрывается под общеизвестной мыслью о том, что эта свобода заключается в выражении любого мнения, которое пожелает выразить человек (с учетом определенного небольшого числа запретов, например запрета на клевету).

На первый взгляд может показаться удивительным, что человек должен иметь право делать то, что ему делать не следует. Разве не лучше ограничить права тем, что правильно или по крайней мере допустимо? Но говорить так – значит неверно понимать природу прав. Человеку не нужно право на то, чтобы делать правильные вещи. Их правильность дает ему все необходимые права. Однако чтобы иметь возможность делать то, чего делать не следует, требуется право. Существенный элемент прав на действие заключается именно в том, что они позволяют делать то, чего делать не следует. Это, конечно, не означает, что цель или обоснование прав на действие заключается в увеличении числа неправильных поступков. Их цель состоит в расширении и защите самостоятельности субъекта. Они позволяют ему самому сделать выбор, правильный или неправильный. Но они могут сделать это, только позволив ему неправильный выбор[242].

В этом и заключается разница между утверждением о том, что гражданское неповиновение иногда является правильным, и утверждением о наличии, при определенных условиях, права на гражданское неповиновение. Из последнего утверждения вытекает, в отличие от первого, что при таких условиях человек вправе проявлять гражданское неповиновение, даже несмотря на то, что так делать не следует.

Я упомянул о том, что не только авторы, открыто признающие такое право, но и другие склонны поддерживать его существование. Эта тенденция проявляется в их обеспокоенности вопросом установления формальных ограничений на допустимые формы гражданского неповиновения. Рассмотрим одно часто обсуждаемое ограничение: нередко можно услышать, что гражданское неповиновение должно быть ненасильственным. Ясно, что при прочих равных условиях ненасильственное неповиновение намного предпочтительнее неповиновения с использованием насильственных средств. Во-первых, удается избежать прямого вреда, причиняемого насилием. Во-вторых, удается избежать возможного побуждения к применению насильственных средств, которое привносит даже в ином случае оправданное применение насилия, в случаях, когда это было бы неправильным. В-третьих, применение насилия во многих странах является крайне эмоциональной и взрывоопасной проблемой, и, прибегая к насилию, можно оттолкнуть потенциальных союзников и усилить антагонизм многих оппонентов. Все эти соображения наряду с прочими указывают на большое нежелание прибегать к применению насилия, особенно насилия против личности. Но оправдывают ли они полный запрет насилия как средства достижения политической цели? Нет, не оправдывают. Порок, который призвано исправить неповиновение, в действительности может сам включать насилие в отношении невинных людей (например, отправка диссидентов в исправительно-трудовые лагеря в Советском Союзе), и, чтобы положить этому конец, применение насилия может оказаться правильным средством. Возможно, здесь стоит обратить внимание на то, что определенные ненасильственные акты, даже законные акты, вполне могут привести к гораздо более серьезным последствиям, чем многие акты насилия: подумайте о возможных последствиях забастовки водителей скорой помощи.

Конечно, некоторые люди совершенно не приемлют применение насилия вне зависимости от любых других соображений. Такого взгляда придерживаются пацифисты. Но если стоять на любой другой платформе, нельзя полностью отвергать насилие ради политической выгоды[243]. Многие авторы отстаивали аналогичные выводы. Моя цель – не заклеймить применение насилия, которое, как я хотел бы надеяться, будет применяться крайне редко и с большой осторожностью. Моя цель – указать на (часто негласные) исходные посылки аргументации в пользу осуждения любого насильственного гражданского неповиновения, которыми руководствуются люди, не являющиеся пацифистами и не отвергающие полностью любое насилие как зло. Это неприятие насилия, несомненно, до некоторой степени обусловлено довольно туманным пониманием доводов против насилия, упомянутых выше, но до некоторой степени оно порождено чувством, что если гражданское неповиновение является оправданным, то существует право на него.

Говорить, что существует право на гражданское неповиновение, – значит допускать законность обращения к этой форме политической борьбы своих политических оппонентов. Это значит допускать, что законность гражданского неповиновения не зависит от правоты дела. Представленные выше комментарии дают понять, что, по общему мнению, правильность гражданского неповиновения не зависит лишь от правоты дела, которое она призвана поддерживать. Всегда встает вопрос о приемлемости средств. Не будут ли они способствовать еще большему злу, нет ли менее вредоносных или менее рискованных способов поддержки того же дела и т. д.? Те, кто утверждает, что существует право на гражданское неповиновение, придерживаются мнения о том, что в целом[244] правота дела совсем не способствует оправданию гражданского неповиновения. Такое мнение, вполне естественно, приводит к рассмотрению целесообразности формальных ограничений на формы, которые может принимать такое неповиновение.

Логика подобных рассуждений становится прозрачной, как только мы начинаем рассматривать сходную цепочку рассуждений, касающуюся законных политических действий. Либеральные государства не ставят законность политического действия в зависимость от дела, которое оно призвано обслуживать. Люди могут поддерживать политические цели любого толка[245]. Но право на политическое действие в таких государствах связано ограничениями в отношении формы дозволенных действий. Учитывая, что мы привыкли рассуждать подобным образом о законных политических акциях, вполне естественно распространить этот подход и на незаконную политическую деятельность. В рамках этого подхода преследование любых политических целей, как надлежащих, так и ненадлежащих, путем гражданского неповиновения считается оправданным при условии соблюдения форм допустимых действий.

Если рассматривать это в таком контексте, становится понятно, как много интеллектуальных усилий было потрачено на то, чтобы попытаться сформулировать и обосновать доктрину допустимых форм гражданского неповиновения. К нему нужно прибегать только в самом крайнем случае, после того как все другие средства не смогли достичь желаемой цели. Оно должно быть ненасильственным, оно должно происходить прилюдно, а причастные к нему должны быть готовы к судебному преследованию и наказанию. Такие действия должны сводиться к тем, которые призваны предать огласке определенные пороки и убедить общественность и власть в справедливости своих притязаний. Оно не должно использоваться для запугивания или угроз. Эти и сходные условия часто обсуждались и нередко находили поддержку. Все они могут стать объектом для возражений, сходных с теми, которые высказывались против требований о неприменении насилия. Почему, например, гражданское неповиновение всегда нужно считать крайней мерой? Это верно, что, при прочих равных условиях, оно дает побочные продукты (создает дурной пример, даже если в данном случае действие оправданно), чего не делает законная политическая акция. Однако прочие условия редко бывают равными, и иногда гражданское неповиновение предпочтительнее законной акции, даже если такая акция окажется действенной. Что хуже: марш протеста шахтеров в Лондоне с совершением различных правонарушений, таких как создание помех для движения автотранспорта, или длительная забастовка шахтеров?

Это правильные возражения. Но чтобы быть в полной мере успешными, они должны быть нацелены непосредственно на цепочку рассуждений, приводящую к таким явно произвольным ограничениям законного гражданского неповиновения. Необходимо исследовать вопрос о праве на гражданское неповиновение.

Существует ряд неудачных доводов в пользу права на гражданское неповиновение:

(1) Можно доказывать, что поскольку наши собственные акты гражданского неповиновения вполне могут побудить других нарушить закон в погоне за достижением ненадлежащих политических целей, то мы не вправе заниматься такой деятельностью, если другие не имеют такого же права. Это бессмыслица. Если чье-то, в ином случае оправданное, неповиновение может побудить других к неподчинению закону в обстоятельствах, когда это неправильно, то собственное неподчинение допустимо, только если этот риск оправдан, то есть только если преимущества неподчинения достаточны, чтобы перевесить этот, а также все прочие возникающие изъяны. Из этого следует не то, что у других есть право не подчиняться закону в неблаговидных целях, а лишь то, что неповиновение требует осторожности, поскольку оно может подтолкнуть к тому же других.

(2) Можно доказывать, что право на гражданское неповиновение существует потому, что его отсутствие мыслимо только при существовании моральных авторитетов, которые могут судить, какое дело правое, а какое нет. Поскольку таких моральных авторитетов не существует и каждый имеет равное право решать для себя, что хорошо, а что плохо, из этого следует, что каждый имеет право на гражданское неповиновение, когда поддерживает дело, которое считает правым, даже если в действительности это неблагое дело. Но этот аргумент является весомым, только если он следует из общепризнанного факта отсутствия общих моральных авторитетов, наличия у каждого человека высшего и неоспоримого авторитета в отношении моральной стороны собственных действий. Но, по существу, из этого можно заключить лишь то, что никто не обладает таким авторитетом. Таким образом, разногласия, относящиеся к области морали, нельзя разрешить, обратившись к авторитету, даже к авторитету самого человека в отношении собственных действий, и если вообще можно, то только прибегнув к существенным рациональным доводам. Соответственно, из этого не следует наличие права на неповиновение, хотя и верно, что моральных авторитетов, способных судить об оправданности или неоправданности неповиновения, не существует.

(3) Можно доказывать, что поскольку несправедливо отказывать другим в праве на то, что позволяешь себе, то если кто-то позволяет себе прибегнуть к гражданскому неповиновению для поддержки своих политических целей, он должен признавать за другими право использовать гражданское неповиновение для поддержки их целей. Но это в лучшем случае аргумент ad hominem – рассчитанный на чувства, а не на разум. Люди, которые оправдывают свое собственное неповиновение, ссылаясь на свое право преследовать свои политические цели с использованием таких средств, объективно не могут отказывать в таком же праве и своим политическим противникам. Но человек, который подкрепляет свои действия аргументацией, призванной показать, что он делает это в защиту правого дела, может отрицать право на гражданское неповиновение и оставаться объективным. Он позволяет другим совершать сходные действия, преследуя сходные благие цели. Он отрицает право на неповиновение как за собой, так и за другими, если оно поддерживает цели, сомнительные с точки зрения морали.

(4) Можно выстраивать аргументацию на основе релятивизма. Поскольку не существует убедительного рационального доказательства моральной правоты или неправоты, нельзя защищать гражданское неповиновение, опираясь на правоту своего дела. Ее нельзя доказать, и, следовательно, если действия человека, исходя из его убеждений, оправданны, то для того, чтобы быть последовательным, он должен признавать и за другими право действовать в поддержку своих убеждений. Этот аргумент ошибочен. Если толковать его в духе радикального скептицизма, можно сделать заключение, что никакие моральные суждения никогда нельзя подкрепить или обосновать при помощи рациональных рассуждений и, следовательно, при помощи логики невозможно отстоять или обосновать мнение о существовании права на гражданское неповиновение. Если же толковать его как аргумент, опирающийся на релятивизм, а не на скептицизм, он означает, что, хотя человек может рационально придерживаться тех или иных взглядов, он не может убедительно доказать их правильность, и, таким образом, люди, которым будет представлено такое доказательство, будут действовать иррационально, если не поддержат вывод. Но тогда, если кто-то рационально считает определенный политический идеал неправильным, из того, что другие не лишены рациональности, отрицая это мнение, не следует, что нельзя признать их безнравственными, потому что они поступают соответственно. Напротив, в силу самой своей (рациональной) приверженности точке зрения о том, что идеал ошибочен, человек обязан считать, что таковым является и действие на его основе. Невозможно таким путем установить право на гражданское неповиновение[246].

Нам нужно начать все заново, чтобы найти способ соотнести общие принципы, регулирующие право на законную политическую деятельность, с вопросом гражданского неповиновения. Но при этом нельзя возвращаться к первым принципам. Вместо этого я приму как данность, что каждый человек имеет право участвовать в политической жизни своего общества. Назовем это либеральным принципом. Я не называю его демократическим принципом, поскольку сам по себе он отражает не приверженность демократическому правлению, а лишь право на определенную степень участия в политике. Изложенная ниже аргументация никак не зависит от чьей-то оценки точных границ этого права, и я не буду пытаться их уточнить. Однако ясно, что право на участие в политике ограниченно. Оно ограниченно из-за необходимости уважать то же право применительно к другим и из-за того, что право на участие в политике не является ни единственной, ни абсолютной ценностью и его приходится ограничивать для защиты других ценностей. Также ясно, что, с учетом некоторых ограниченных возможных оговорок, ограничения на объем права не зависят от искомой политической цели. Право бессмысленно, если оно не означает право каждого члена общества на попытку заставить это общество одобрить, хотя бы до некоторой степени, политические цели, которые он поддерживает, какими бы они ни были. Учитывая, что в целом ограничения права не зависят от политических целей, для поддержки которых это право предназначено, они неизбежно должны касаться средств, используемых для поддержки таких целей. Это должно быть право, сводящееся к тем, а не иным формам действия.

Самым непосредственным следствием ограниченного права на участие в политике является его обязательная сила для правотворцев. Закон должен признавать и защищать это право. Иными словами, закон должен устанавливать определенные границы законного права любого на участие в политике, и эти границы должны совпадать с теми, которые являются правильными с точки зрения морали и политики. Это не означает, что объем морального права должен влиять на законные права, но сам от них не зависит. Многие альтернативные определения точных границ права могут быть в целом равнозначны по ценности, а многие другие возможные определения могут оказатьcя не многим лучше или хуже оптимального. Кроме того, крайне желательно, чтобы ограничения устанавливались открытым и публичным образом общепризнанным авторитетом. Тогда, если признанные законом границы права на участие в политике вписываются в область разумных возможных определений, тот факт, что они признаны законом, делает их обязательными с моральной точки зрения. Довод в пользу чуть более хорошего в иных отношениях потенциального решения не сможет подорвать морально обязывающую силу чуть более плохих в иных отношениях, но установленных законом границ. Таким образом закон влияет и на моральное право, и на политическое действие. Но в принципе он должен формироваться под воздействием морального права.

Все государства можно соответственно разделить на те, где либеральный принцип признается и защищается законом в достаточной степени, и те, где этого не происходит. Назовем государства первого вида либеральными государствами, а прочие – нелиберальными государствами. Главным постулатом этого эссе является то, что всем государствам надлежит быть либеральными государствами. Такой подход позволяет сделать два вывода:

(1) в либеральных государствах моральное право на гражданское неповиновение отсутствует;

(2) как правило, это право существует в нелиберальных государствах.

Учитывая, что нелиберальное государство нарушает право своих жителей на участие в политической жизни, люди, чьи права нарушаются, вправе, при прочих равных условиях, не принимать во внимание законы, нарушающие их право, и осуществлять свое моральное право так, как если бы оно было признано законом. Конечно, прочие условия редко бывают равными. В нелиберальном государстве осуществление своего права может считаться нарушением закона и такое действие иногда имеет нежелательные последствия, которых можно было бы избежать, если бы действие было законным. Таким образом, нелиберальность нелиберального государства может фактически сужать моральное право жителей на политические действия. Однако с учетом этой оговорки жители нелиберального государства все же имеют право на гражданское неповиновение, которое, условно говоря, представляет собой ту составляющую их права на участие в политике, которую не признает закон.

Обратная ситуация наблюдается в либеральном государстве. Здесь не может быть права на гражданское неповиновение, что проистекает из общего права на участие в политической жизни. Право на политическую деятельность по определению в достаточной мере защищается законом. Его нарушение никогда не является оправданным. Сформулируем это по-другому: каждое утверждение, что право человека на участие в политической жизни дает ему право совершать то или иное действие в поддержку своих политических целей (в чем бы они не заключались), даже если это противоречит закону, является фактически (ipso facto) критикой этого закона в связи с тем, что он объявляет это действие вне закона. Ведь если у человека есть право на его совершение, то его совершение должно считаться не гражданским неповиновением, а законным политическим действием. Поскольку по определению либеральное государство не может стать объектом подобной критики, в нем не может существовать право на гражданское неповиновение.

Этот вывод не означает, что гражданское неповиновение в либеральном государстве никогда не является оправданным. Определение либерального государства носит довольно технический и узкий характер. Это просто государство, которое уважает право на участие в политической жизни. Оно может иметь любое количество плохих и несправедливых законов. В каких-то ситуациях будет правильно проявить гражданское неповиновение в знак протеста против них или против ненадлежащей государственной политики. Практические последствия представленной выше аргументации, касающейся гражданского неповиновения в либеральном государстве, таковы:

В целом для вынесения суждения о действиях другого человека значение имеют два вида аргументации, человек может использовать два вида аргументов, чтобы логично доказать другому, что он вправе совершить определенный акт. Он может доказывать, что сам акт является правильным (или что есть основания так считать), либо он может доказывать, что у него есть право на его совершение (или что есть основания признавать за ним наличие этого права). Доказать, что сам акт является правильным, – значит заставить другого человека одобрить его совершение. Доказать, что у человека есть право на его совершение, – значит доказать, что даже если этот акт неправилен, человек вправе его совершить. В либеральном государстве второй довод в защиту гражданского неповиновения не действует. Его могут рационально поддерживать люди, которые одобряют его цели, но он не может претендовать на толерантность со стороны тех, кто эти цели не одобряет. Например, нельзя утверждать, что население или органы государственной власти не должны принимать мер по предотвращению или наказанию неповиновения (при условии, что такие меры соразмерны правонарушению и т. д.) на основании права на толерантность[247]. Моральное право на поддержку или невмешательство должно быть основано исключительно на правильности политической цели неповиновения[248].

Я говорил, что практические последствия отсутствия права на гражданское неповиновение в либеральном государстве влияют на суждение человека о действиях другого человека и на способ отстаивания субъектом своих действий перед другими. Но разве они не влияют на собственные практические рассуждения субъекта? Обладание правом на совершение действия не является причиной для его совершения. Необходима убежденность в правоте этого акта. В противном случае действие будет представлять собой злоупотребление правом. Но иногда думают, что обладание правом на действие в целом является непременным условием его правильности. Несомненно, иногда это так. Например, поскольку ни у кого нет права вмешиваться в частную жизнь постороннего человека, это никогда (или почти никогда) не будет правильным, хотя даже наличие права вмешиваться в частную жизнь супруги не означает, что в целом это правильно. Но является ли право на действие непременным условием его правильности, зависит от лежащей в основе логики обоснования притязания на право и его ограниченности. Причина для ограничения права на участие в политике заключается в установлении пределов толерантности к неоправданным политическим действиям. Соответственно, она не влияет на собственный ход рассуждений субъекта до тех пор, пока он уверен, что его действия являются оправданными.

Но все же более опосредованно отсутствие прав на гражданское неповиновение в либеральных государствах влияет даже на собственную логику субъекта. Во-первых, он может быть не так уж уверен в том, что его действия являются оправданными, и, соответственно, осмотрительность может склонять его к воздержанию от действий, на которые у него, возможно, нет права. Во-вторых, гражданское неповиновение вызывает сильные разногласия в обществе. Это тем более верно при отсутствии права на него (в либеральных государствах). Совершая акт гражданского неповиновения, человек заступает за определенные законом пределы толерантности, что, в свою очередь, усиливает его невыгодность и должно вызывать у человека крайнее нежелание его совершать.

Приведенный выше аргумент объясняет, в каком смысле гражданское неповиновение является исключительным политическим действием. Оно является исключительным (в либеральных государствах), ставя человека за рамки толерантности, за рамки общего права на политические действия. Оно необязательно оправданно только в качестве крайней меры, как иногда говорят. Направленное на поддержку правого дела, оно может причинять меньше вреда, чем определенные виды законных действий (например, общенациональная забастовка или длительная забастовка в ключевой отрасли или сфере услуг). Может оказаться неправильным не прибегнуть к гражданскому неповиновению, а сначала обратиться к таким законным действиям или отказаться от любых действий, направленных на поддержку правого дела. Утверждение о том, что гражданское неповиновение оправданно лишь тогда, когда все прочие способы не дали или точно не дадут результата, как и утверждения о том, что оно должно быть открытым и ненасильственным и т. п., отражает непонимание его истинного характера. Это попытка сделать его рутинным, сделать обычной формой политической деятельности, на которую все имеют право. Его исключительный характер связан именно с обратным утверждением: в либеральных государствах это вид политической деятельности, на которую никто не имеет права.

ОСНОВНЫМ выводом из представленного выше анализа гражданского неповиновения является отсутствие морального права на такое неповиновение. Если в условиях определенного государства существует право на гражданское неповиновение, это отражает неадекватность его закона, поскольку тот не устанавливает правильных ограничений для законной политической деятельности. Аргументация, приводящая к этому заключению, никак не может распространяться на проблему сознательного отказа по убеждениям. Гражданское неповиновение – это политический акт, попытка субъекта изменить государственную политику. Сознательный отказ – это частное действие, призванное защитить субъект от вмешательства со стороны государственной власти. Эти две категории действий пересекаются, но их оправдание неизбежно пойдет разными путями: в одном случае речь идет о человеке, выходящем на политическую арену во имя своего права участвовать в принятии коллективных решений, а в другом – о человеке, добивающемся иммунитета от государственного вмешательства в вопросах, которые он считает своим личным делом. Аргументация в поддержку сознательного отказа кажется намного убедительнее. Размышления о природе либерализма, как представляется, могут навести на мысль о необходимости расширения крайне узкого определения либерального государства, представленного выше, с включением в него общего законного права на сознательный отказ по убеждениям, а именно: государство является либеральным лишь тогда, когда имеет законы, предусматривающие, что никто не несет ответственности за нарушение обязанности, если это нарушение обусловлено мнением о безнравственности подчинения закону по причине безнравственности закона или его неправильности, полной или частичной. Хотя аргументы в поддержку такого подхода очень сильны, но сильны и доводы против него, и я не в состоянии ратовать за общий подход, основанный на общих политических принципах. Представленный далее анализ будет несколько незавершенным. Он в общих чертах исследует различные соображения за и против такого права и различные альтернативные решения. Если объединить их с подробной информацией о политических и социальных обстоятельствах конкретной страны, то можно прийти к определенным выводам о правовых институтах, подходящих для этой страны. Здесь я не делаю попыток практического применения этого подхода.

Сознательный отказ по убеждениям чаще всего обсуждается в наши дни в привязке к воинской службе. Возможно, существуют практические причины, по которым сложно распространить право на сознательный отказ на другие области права, но какие бы ни существовали принципы или моральные причины для его признания применительно к воинской повинности, они также применяются и к прочим областям права[249]. Даже если верно, что обязанность несения воинской службы – единственная обязанность, которая требует, чтобы люди убивали или участвовали в убийствах, и даже если эта обязанность требует больше жертв с точки зрения личных целей и желаний, чем любая другая правовая обязанность, эти факты не делают сознательный отказ подходящим исключительно для воинской повинности. Как представляется, сознательный отказ не основан на желании защитить людей от далекоидущих последствий для их жизни, обусловленных законом. Это моральный отказ, а не отказ во имя собственной заинтересованности сохранить привычный образ жизни и главные планы на будущее. То, что убийства – это вопрос, вызывающий серьезную моральную обеспокоенность, тоже не имеет значения. Это само по себе не ставит под сомнение оправданность требования, чтобы человек убивал (или подвергал свою жизнь риску). Дело не в том, что воинская служба является оправданной с моральной точки зрения. Она может быть неоправданной, но этот спор не имеет значения для текущей цели. Дело в том, что если утверждать, что воинскую службу, в принципе, можно оправдать (такими соображениями, как необходимость предотвращения смертей или бесправия других людей), то, как только мы убедимся, что при определенных обстоятельствах она требуется, тяжесть этого требования сама по себе не создаст никакого права на сознательный отказ по убеждениям. Единственный способ обосновать такое право моральными принципами – это допустить, что из-за того, что кто-то ошибочно считает воинскую службу неприемлемой для себя по моральным соображениям, ему следует позволить не нести ее.

В этом и заключается главная трудность обоснования сознательного отказа. Оно предусматривает доказательство того, что человек вправе не делать то, что в ином случае составляло бы его моральную обязанность, просто потому, что он ошибочно считает это для себя неправильным. Конечно, есть и другие виды аргументов, которые можно использовать для обоснования сознательного отказа в некоторых случаях. Можно, например, доказывать, что заставлять пацифистов служить в армии контрпродуктивно, так как из них выйдут плохие солдаты и они будут сеять смуту в рядах армии (или сидеть на гауптвахте за счет бюджетных средств). В тоталитарных и сходных с ними государствах иногда требуют права на сознательный отказ в качестве компромисса. Реальным решением проблемы неправосудности этих государств будут свержение правительства и отмена многих законов. Если это невозможно, пускай те, кто сильнее всего чувствует гнет, получат частичное облегчение, которое способно принести право на сознательный отказ. Этот и сходные с ним аргументы часто являются убедительными и полезными. Но цель настоящего эссе в том, чтобы проанализировать основные моральные доводы в пользу общего права на сознательный отказ по убеждениям, права, которое должно признаваться даже в хорошем государстве. Таким образом, аргументация должна строиться на допущении о том, что закон имеет моральную силу и что человек должен (в моральном смысле) его соблюдать. Предполагается, что сознательный отказчик предлагает действовать неправильно. Должен ли он иметь право действовать неправильно, поскольку он искренне придерживается ошибочных или неверных моральных взглядов?[250] Если есть причина дать людям такое право, она, вероятно, распространяется не только на воинскую службу. В прошлом был случай, когда очень религиозный отец возражал против того, чтобы его дочь ходила в школу в юбке. В конечном итоге он предпочел эмигрировать, но не уступить. Это показывает глубину его убеждений. Но он не был пацифистом и не возражал бы против воинской службы как таковой. Конечно, если существует право поступать неправильно, руководствуясь своими убеждениями, то и этот отец должен иметь такое право. То, что мы не разделяем его убеждения, не ослабляет его аргумент. Именно это и лежит в основе принципа сознательного отказа.

Это все, что требуется для пояснения характера проблемы. Если представить вопрос так, то легче увидеть очертания утилитарного решения. Даже если совершение того или иного действия, невзирая на собственное отношение субъекта, будет с моральной точки зрения обязательным, это может оказаться не так, если принять его отношение во внимание. Если человек предпочитает его совершить, его предпочтение влияет на моральную оценку и может склонить чашу весов в свою пользу. Это, вероятнее всего, будет так, когда предпочтение не совершать какое-то действие является глубоким и когда полезность вынужденного действия невелика[251]. Каким-то таким образом утилитарист может защищать право на отказ от воинской службы, не желая оправдывать его распространение на другие области. В современных западных обществах воинская повинность представляется единственным правовым требованием, которое вызывает мощный протест у пацифистов, настолько мощный, что причиняемые им принудительной службой страдания перевешивают их вклад в дело безопасности (особенно учитывая доступность приемлемых и полезных форм альтернативной службы).

Здесь вряд ли уместно исследовать, насколько правы утилитаристы. Позвольте мне упомянуть четыре особенности утилитарной аргументации в пользу сознательного отказа, две из которых я нахожу привлекательными, а две – непривлекательными. Две привлекательные особенности заключаются в следующем. Во-первых, несмотря на признание желания каждого человека действовать с соответствии со своими ошибочными моральными убеждениями, ему не приписывают абсолютную силу. Его следует рассматривать в контексте прочих интересов и ценностей (для утилитариста это все предпочтения людей, возможно, даже другие предпочтения самого потенциального отказчика). Во-вторых, утилитарист приводит сходные доводы в пользу того, чтобы позволить человеку свободно осуществлять другие предпочтения и цели. Первым недостатком утилитарного подхода, по существу, является источник его второго преимущества. Утилитарист дает отказчику свободу не из-за его моральных убеждений, а из-за его желания руководствоваться ими в своих действиях. Любое желание, будь то норковая шуба, свободный брак и т. д., вызывает одни и те же принципиальные соображения. Их различает только относительная легкость и безобидность способа удовлетворения требования отказчика и сложность или невозможность удовлетворения прочих желаний без вреда для других. Большинство людей, размышляя о сознательном отказе, склоняются к мнению, что право отказчика, если оно у него есть, опирается на уважение к его моральным убеждениям. Несомненно, отказчик желает жить сообразно своим убеждениям, но именно то, что эти желания отражают моральное убеждение, отличает их от его прочих желаний и позволяет им особенно претендовать на наше уважение. Наконец, этот аргумент, как и любой другой утилитарный аргумент, предполагает, что каждое желание, которое может возникнуть у человека, является причиной для действия для любого другого человека (при условии, что он может как-то этому поспособствовать). Это крайне сомнительное допущение, которое крайне трудно обосновать.

Утилитаризм – это лишь одна из форм гуманизма, то есть подхода, который очень высоко ставит благополучие людей. Современные философы предпочитают говорить об «уважении к людям». Под уважением к людям можно и, думаю, нужно понимать нечто несовместимое с утилитаризмом[252]. И опять приходится признать, что здесь неуместно предлагать и отстаивать тот или иной взгляд на необходимые условия уважения к людям. Необходимо опять начать со смелого и недоказанного допущения. Оно заключается в том, что гуманизм требует уважения к самостоятельности людей, то есть их праву и способности развивать свои таланты и вкусы и вести такую жизнь, какая им по душе. Сферы жизни и планы человека, которые требуют уважения, занимают центральное место в его собственном восприятии того, каким человеком он является, и создают фундамент для его самоуважения.

Эти соображения изложены здесь кратко и в самом общем виде. Но все равно они предполагают знакомый вывод о том, что постольку, поскольку уважение к людям заставляет ценить самостоятельность личности, оно также заставляет ценить плюрализм. Он принимает две принципиальные формы: во-первых, создание и защита условий для развития талантов и вкусов людей сообразно их природе, так, чтобы им открылись возможности для удовлетворительной жизни с учетом ограничений, налагаемых необходимостью социальной кооперации и обеспечения одинаковых возможностей для всех. Во-вторых, применительно к людям со сформированными вкусами и склонностями, создание среды, позволяющей им осуществлять их так, как им угодно, с учетом тех же ограничений.

Именно из этого второго аспекта плюрализма и черпает свою силу аргументация в поддержку сознательного отказа. Он касается людей со сформированными моральными взглядами и утверждает их право на приверженность этим взглядам, даже если они ошибочны. Для того чтобы обосновать такое притязание, недостаточно указать на то, что люди обычно предпочитают жить сообразно своим моральным взглядам, как это делает утилитарист. Необходимо объяснить, почему и как получается, что способность человека избегать неподобающего поведения имеет центральное значение для его самоуважения. Необходимо сравнить неспособность человека удовлетворить множество личных целей и желаний, что считается неудачей и несчастьем и ощущается как разочарование и расстройство, с неспособностью человека вести нормальную жизнь (то есть без лишения свободы) и при этом избегать моральных грехов, что воспринимается как нечто постыдное и унизительное.

Как уже указывалось, я не пытаюсь доказать, что моральные убеждения, сколь бы неправильны они ни были, претендуют на уважение в большей степени, чем все личные цели. Напротив, самовосприятие большинства взрослых людей построено на некоторых аспектах их жизни или личности и на некоторых целях, и поэтому их сохранение имеет решающее значение для их самоидентификации и самоуважения. Такие личные цели в равной мере претендуют на уважение со стороны государства. Закон, лишающий одержимых писателей необходимой свободы в творчестве, столь же плох, и плох по тем же причинам, как и закон о призыве пацифистов на воинскую службу. То же самое можно сказать и о законах, дающих право на занятие государственных должностей или разрешающих заниматься определенными видами профессиональной деятельности только при принятии гражданства, что люди могут счесть несовместимым со своими моральными принципами. В этих случаях люди встают перед выбором – изменить своим моральным убеждениям или пожертвовать тем, что вполне может оказаться существенными личными целями. Оба варианта одинаково плохи.

Гуманизм ведет к идеалу индивидуальной самостоятельности, а тот – к плюрализму. Они, в свою очередь, многое сообщают об общей цели и характеристиках права и наряду с прочими последствиями обеспечивают твердую основу для требования, чтобы закон не принуждал человека делать то, что он считает (пусть даже и ошибочно) неправильным с моральной точки зрения. Однако – и в этом тоже приведенный аргумент в принципе согласуется с утилитарным подходом – право не подвергаться давлению на убеждения совести, которое таким образом утверждается, является всего лишь правом prima facie. Его можно отменить для защиты других ценностей и идеалов. Это неизбежно, учитывая, что это право делать то, что, по существу, предосудительно с моральной точки зрения, которое дается людям, которые будут использовать его именно с этой целью. Придать ему абсолютную значимость – значит предпочитать моральное зло моральному добру всякий раз, когда субъект находится под воздействием ошибочных моральных идей, сколь бы безнравственны они ни были. Достаточное количество достаточно безнравственных людей, даже составляя простое меньшинство, смогут создать неправосуднейшее государство, просто воспользовавшись своим правом на сознательный отказ. Конечно, никто не хочет позволить Гитлеру совершать свои злодеяния просто потому, что он считает это своим моральным долгом.

Характер prima facie рассмотренных выше доводов кажется достаточным для обоснования (хотя бы частичного) одного из ограничений на право человека не подвергаться давлению на убеждения совести со стороны закона. В предыдущем эссе отмечалось, что не каждый случай нарушения закона, который субъект считает для себя обязательным с моральной точки зрения, является случаем сознательного отказа по убеждениям. Лишь тогда, когда неправилен сам закон (хотя бы частично), мы имеем дело с сознательным отказом, но не когда обязанность нарушить закон считается обусловленной редким набором обстоятельств или любыми другими условиями, выполнения которых нельзя ожидать от изменения закона. Это разграничение, возможно, является не более чем произвольным или таким, которое в лучшем случае оправдано административной сложностью расширения права возражать против таких обстоятельств. Но, вероятно, освобождение от ответственности можно оправдать на том основании, что субъект чаще всего избегает подобных ситуаций. Обстоятельства, вызывающие конфликт между законом и моральной обязанностью в личном восприятии, обычно подконтрольны субъекту, а если он желает остаться преданным своим моральным принципам, то может предотвратить их возникновение, даже если это сопряжено с издержками. Следовательно, даже учитывая характер prima facie требования, чтобы закон не подвергал никого мукам совести, общество вправе требовать, чтобы человек нес бремя своих убеждений, вместо того чтобы требовать этого от самого общества, которое считает их ошибочными.

Важной категорией такого случайного конфликта между законом и совестью, где вызывающие конфликт обстоятельства неподконтрольны субъекту, являются ситуации, когда его моральные принципы требуют политического действия, революционного или путем гражданского неповиновения, в нарушение закона. В этом случае, учитывая потенциально серьезные последствия таких действий, они должны регулироваться принципами, объясненными в предыдущем эссе, которые в либеральном государстве не позволяют мириться с притязаниями ошибочных убеждений. В таких случаях на карту обычно поставлено слишком многое[253].

В гуманистическом обществе возложение обязанностей на людей обычно допускается только тогда, когда они оправданны по одному или нескольким из следующих оснований: исполнение этих обязанностей должно быть в интересах лица, на которое возлагается обязанность, или в интересах других определяемых индивидов, или в интересах общества. Обязанность отвечает интересам общества, если ее исполнение приносит или может принести пользу неопределяемым индивидам. Обязанность приносит пользу определяемым индивидам тогда и только тогда, когда из прямого и не обусловленного нормами права[254] описания акта, составляющего неисполнение обязанности, вытекает причинение вреда какому-либо индивиду (и нет нужды определять этого индивида иначе, чем как жертву такого неисполнения). Примерами такого рода служат убийство, насилие, кража, нападение, клевета, нарушение договора. Примерами обязанностей, защищающих общество, являются соблюдение скоростного режима, отказ от слежки, ввода в обращение фальшивых денег, загрязнения рек. Конкретное нарушение вполне может причинять вред индивидам, но факт причинения вреда нельзя вывести из одного только описания случаев нарушения. Если вокруг были другие водители, то нарушение скоростного режима могло напугать их или подвергнуть риску, если нет – то нет.

Основания для установления конкретной правовой обязанности имеют большое значение при оценке силы требования признать право на сознательный отказ по убеждениям. Это требование сильнее всего в случае патерналистских законов, то есть тех, обоснование которых заключается в первую очередь в защите интересов лиц, на которых распространяется их действие (обязанность каждого лица отвечает его собственным интересам). Трудно представить себе ситуацию, когда давление закона на убеждения совести обычного взрослого человека в его собственных интересах может быть оправданно. Если идеалов самостоятельности и плюрализма недостаточно, чтобы позволить человеку придерживаться своих моральных убеждений за свой собственный счет, тогда они в принципе мало что значат[255].

Притязания отказчика на уважение менее убедительны, когда речь идет о законах, защищающих интересы определяемых индивидов. Мы вряд ли станем мириться с убийством, насилием, клеветой или даже нарушением имущественных или договорных прав из-за ошибочных моральных убеждений правонарушителя. Причина достаточно проста. Правовые последствия таких нарушений могут включать ответственность по возмещению ущерба, обеспечение исполнения обязанности в принудительном порядке посредством судебного запрета или исполнения в натуре либо штрафные санкции. Как уже указывалось, обычно надлежит ожидать, что отказчик возместит другим издержки, возникающие в связи с тем, что он следует своим принципам, и поэтому в гуманистическом государстве для освобождения от ответственности по возмещению ущерба мало разумных причин. Но зачастую применение к нему даже штрафных санкций и мер принудительного исполнения вполне оправданно. В гуманистическом обществе предполагается, что закон будет уважать плюрализм и ограничивать свободу действий индивида лишь изредка, только когда затронуты существенные интересы других людей. Когда это так, эти другие люди не должны платить за чистую совесть отказчиков. Отсюда и обязанность последних возмещать ущерб. Кроме того, в гуманистическом обществе меры принудительного исполнения и штрафные санкции будут непосредственно применяться лишь тогда, когда: (1) возмещение ущерба не является достаточной компенсацией, (2) проблема повлияла на достаточно существенные интересы жертвы, чтобы оправдать дальнейшее вмешательство в свободу нарушителей, с которым сопряжены такие меры. При выполнении этих условий право на отказ обычно утрачивается.

Этот аргумент указывает на ряд проблем, рассматриваемых в следующем разделе. Аргумент основан на характере prima facie доводов в защиту права на отказ. Он не отрицает силу требования, но настаивает на том, что в большинстве случаев к штрафным и принудительным мерам следует в любом случае прибегать только для защиты жизненно важных интересов, и в таких случаях нарушитель обычно будет лишен своей самостоятельности. Когда затронуты менее существенные интересы, ответственность в любом случае должна заключаться только в компенсации, и в большинстве случаев претензия на самостоятельность ее не исключает. Это разумная цена за нее. Ее можно считать эквивалентом альтернативной службы, которую обычно воспринимают как оправданную цену освобождения от воинской повинности. Ход рассуждений аналогичен: альтернативная обязанность (альтернативная служба, возмещение ущерба) приносит пользу (обществу, пострадавшему индивиду); она не сложнее, чем первоначальная обязанность, от которой уклоняется отказчик, но которую несут другие, она обслуживает более или менее косвенным образом те же или смежные цели и она предотвращает давление на совесть отказника. Естественно, иногда эти условия невыполнимы, и тогда альтернативная служба может быть неоправданной.

Когда человек, интересы которого призван защищать закон, добровольно соглашается на нарушение обязанности, ситуация, хотя формально и относится ко второй категории (защита интересов определяемых других людей), по существу превращается в ситуацию с патерналистскими обязанностями. По этой причине человек, который утверждает, пусть даже ошибочно, что его моральным долгом было помочь другу совершить самоубийство или совершить добровольную эвтаназию, в целом утверждает, что его правонарушение не является основанием для привлечения его к обычной правовой ответственности. Его требование должны признать как имеющее исключительную силу даже те, кто поддерживает существование таких законов.

Обязанности по защите общественных интересов регулируются другими соображениями. Здесь притязание на то, чтобы на убеждения совести не оказывалось давление, встречает менее сильное сопротивление со стороны прочих соображений. Причина не в том, что интересы неопределяемых индивидов менее важны, чем интересы определяемых. Очевидно, что это одни и те же индивиды и их интересы одинаково важны вне зависимости от правового способа их защиты. Причина в том, что законы, защищающие общественные интересы, обычно допускают определенную гибкость из-за незначительности вклада каждого отдельного индивида. Возьмем налогообложение, законы об охране окружающей среды и т. д. В большинстве случаев освобождение одного индивида от обязанности не окажет большого или ощутимого эффекта на защищаемое благо. Это обычно так, когда речь идет о законах, касающихся предоставления общих благ, доступность которых для индивида не зависит от его личного вклада, а стоимость индивидуальных вкладов в общедоступное благо невелика. Сходные соображения касаются других законов, направленных на защиту общественных интересов, например, о покушении на совершение преступления и прочие. Эти законы очень часто стремятся облегчить работу правоохранительным органам (позволяя полиции преследовать за сговор или незаконное владение оружием людей, которые, вероятно, совершат или уже совершили тяжкие преступления, но это невозможно доказать). Здесь, когда сознательный отказ затрагивает покушение на совершение преступления, но не завершенное преступление, явно есть доводы в пользу ограждения отказчика от уголовной ответственности. (Но если он возражает против основного преступления, а между покушением на совершение преступления и основным преступлением существует тесная связь, то этот аргумент не действует.) Законы, защищающие общественные интересы, часто направлены на сокращение риска причинения вреда и часто имеют (как и правила дорожного движения) характеристики, свойственные законам о предоставлении общих благ.

Эти комментарии носят самый общий характер. Я не подбирал примеры законов, против которых особенно вероятны возражения по убеждениям совести. Я лишь намеревался указать на гибкость, которую допускают такие законы и которая делает освобождение от ответственности за их нарушение на основе права на сознательный отказ особенно уместным. Поэтому неудивительно, что основное внимание тех, кто требует себе права на сознательный отказ, традиционно было направлено на законы, защищающие общественные интересы. Однако помните, что здесь, как и в других случаях, речь идет о сопоставлении права на самостоятельность c прочими интересами. Таким образом, если слишком много людей в конкретном обществе и в конкретный период времени будут претендовать на право отказа, это может повредить интересам, которые обслуживает закон, и это может быть ничем не оправдано.

В первом разделе мы увидели, что надлежащее толкование гуманизма подразумевает право prima facie не подвергать убеждения совести давлению закона. В разделе излагались различные общие соображения о том, какую разновидность законов обоснованно можно считать подчиняющейся этому праву, то есть какие законы, даже если они правильны во всех остальных аспектах, не следует применять к сознательным отказчикам. Невозможно прийти к очень точным выводам, касающимся вопросов оценки. Можно лишь сказать, что законы одной категории обычно следует подчинять этому праву, а законы другой категории – обычно не следует. Но есть еще одна проблема, которую необходимо обсудить, пусть даже по-прежнему в общем и схематичном виде: какую правовую форму должно принимать признание права не действовать против своей совести?

Одно из простых и радикальных решений заключается во введении особой и унифицированной правовой доктрины, предоставляющей право на сознательный отказ, к которому можно прибегать, чтобы получить освобождение от ответственности за нарушение любых из некоторого числа законов. Допустим, что применительно к некоторым законам бремя обращения в компетентную судебную инстанцию за свидетельством об освобождении лежит на отказчике, тогда как применительно к другим законам у него есть выбор – обратиться за освобождением заранее или заявить возражения по мотивам совести, будучи ответчиком по иску о нарушении закона. В дальнейшем, рассуждая о праве на сознательный отказ, я буду иметь в виду правовую доктрину такого рода. Такая доктрина – это способ признания права человека не подвергать свою совесть давлению со стороны закона или право на свободу совести, как я теперь стану называть этот аспект идеального уважения к личной самостоятельности. Но единственный ли это способ? И является ли он надлежащим?

Право на сознательный отказ неизбежно сопряжено с тремя основными изъянами.

Во-первых, существуют широкие возможности для злоупотребления этим правом. Установление этого права зависит от моральных убеждений человека. Такие вопросы трудно устанавливать путем самостоятельного доказательства. Единственным прямым доказательством является слово человека, прибегающего к этому праву. Возможности для злоупотреблений бесчисленны.

Во-вторых, существование этого права побуждает к неуверенности в себе, самообману и в целом к нежелательным формам рефлексии. Даже сам субъект не может быть вполне уверен в точном характере своих мотивов. Это особенно верно для всевозможных случаев, когда субъекта побуждают к действию смешанные мотивы. А это происходит при принятии почти всех важных решений. Увязывая применение закона к своему делу с мотивами для действия в вопросах, которые обычно играют достаточно важную роль в жизни, право на отказ стимулирует неуверенность в себе, самообман и нездоровые самокопания.

В-третьих, если только это право не применяется на основе простой декларации со стороны отказчика (метод, который еще больше способствует злоупотреблениям), установление права на отказ связано с санкционированием некоторой степени государственного вмешательства в частные дела индивидов. Полиция или другие следственные органы будут иметь необходимые полномочия для слежки, а самому индивиду придется отчитываться за свою моральную жизнь перед государственными органами (и, возможно, публично). На это возражение недостаточно ответить, что уязвимость человека вызвана им самим, поскольку никто не обязан обращаться за освобождением от ответственности. Само существование этого права создает стимул для индивидов прибегать к нему, а свобода совести в любом случае поставлена под угрозу, если она обеспечивается только нарушением других аспектов самостоятельности и самоуважения, то есть права на неприкосновенность частной жизни и достоинства.

По этим причинам предпочтительнее защищать свободу совести другими способами, против которых не выдвинуть подобных возражений. Право на сознательный отказ по убеждениям следует вводить очень осмотрительно и только в отсутствие лучших способов защитить свободу совести.

Основным инструментом для защиты свободы совести является (и в любом случае должно быть) недопущение законов, против которых люди будут склонны возражать по убеждениям. Государству, которое не ввело обязательное публичное отправление религиозных обрядов в рамках государственной религии, не придется иметь дело с возражением против такой обязанности. Свобода совести и плюралистический характер государства гарантируются тем, что оно воздерживается навязывать образ действий в областях, которые известны как относящиеся к чувствительным моральным убеждениям, и предоставляет возможности и услуги, которые требуются людям с различными моральными и религиозными убеждениями (достаточные возможности выбора в отношении образования, свобода брака для представителей различных религиозных конфессий и т. д.). Конечно, все это общеизвестная мудрость. Я настаиваю на том, что праву на отказ следует по возможности предпочитать общее освобождение от требований закона для тех или иных категорий людей, определяемых независимо от их моральных взглядов. Вместо того чтобы разрешать работникам-мусульманам не работать по пятницам, все работники должны иметь право выбора выходного дня (или второго выходного дня). Все врачи должны иметь право отказываться проводить аборты (без необходимости указывать причины) и т. д. Естественно, при этом не всегда удастся обойтись без права на отказ. Лучше, при прочих равных условиях, отказаться от воинской повинности и тем самым избежать проблемы сознательного отказа. Но иногда прочие условия не равны и призыв на военную службу оправдан. Тогда признание права на отказ по моральным убеждениям становится обязательным[256].

Подведем итоги: есть убедительные аргументы в пользу того, чтобы избегать давления даже на ошибочные убеждения совести. Но эти аргументы являются всего лишь аргументами prima facie. Возможно, правильно пойти на компромисс и отказаться от них в пользу других целей. Однако эти аргументы особенно весомы применительно к патерналистским законам и законам, защищающим общественные интересы (по крайней мере, если количество отказчиков недостаточно велико, чтобы поставить под угрозу цель закона). При разработке механизмов признания права установление права на сознательный отказ по убеждениям приведет к неизбежным нежелательным последствиям. Лучше cформулировать спорный закон таким образом, чтобы избежать его применения к спорным случаям или, если это невозможно, освободить потенциальных отказчиков от ответственности так, чтобы это не имело привязки к декларируемым моральным убеждениям. Однако в ограниченных пределах право на сознательный отказ должно иметь место как способ защиты самостоятельности и плюрализма.

КРУГ интересов и творческих импульсов Кельзена поистине поражает. Он проявлял живой интерес к конституционному праву, международному праву, философии морали, политологии и философии права на протяжении всей своей жизни. Во все указанные области он внес ценнейший вклад, одарив их плодами своей острой и бескомпромиссной мысли. Его вклад в анализ многих вопросов имеет непреходящую ценность и будет интересовать студентов и ученых еще много лет.

Некоторые комментаторы впадали в отчаяние от того, что они считали туманными положениями Кельзена, отвергая ряд его центральных доктрин из-за запутанности. Я и сам порой приходил в отчаяние, пытаясь постичь значение некоторых из его тезисов. Но у меня всегда было ощущение, что он был философом, бьющимся над некоторыми из наиболее сложных проблем философии права, проблемами, сложность которых он понимал как никто другой. Слишком часто я обнаруживал, что моя озадаченность некоторыми его доктринами была вызвана моей неспособностью понять проблемы, которые рассматривал и пытался разрешить Кельзен. Его основополагающие доктрины в каком-то смысле неотступно меня преследуют. Всякий раз, когда я к ним обращаюсь, я обнаруживаю новые глубины и новые озарения, которые были скрыты от меня прежде. И поэтому, в знак личной благодарности за непрестанное обогащающее влияние его труда, я решил еще раз вернуться к анализу некоторых основополагающих доктрин Кельзена.

Прославленной туманности Кельзена противостоит его строгая логика. Несомненно, он уважал строгую логику и стремился ее достичь.

Его наследие прельщает своим аскетизмом. Конечно, этот аскетизм не остался вопросом манеры поведения. Он стал краеугольным камнем его учения о праве, его чистоты.

Теория Кельзена, как хорошо известно, чиста вдвойне. Она свободна от социологических и психологических изысканий, и она отделяет право от морали[258]. Первая характеристика подвергалась сильной критике и обычно считается полностью себя дискредитировавшей. Критика базируется на одном или другом из двух достаточно независимых возражений. Первое возражение связано с тем, что содержание права невозможно установить, игнорируя действия и намерения правовых институтов, как законодательных, так и судебных[259]. Второе возражение касается невозможности оценить право и его значение без изучения права в социальном контексте, с акцентом на его фактическом практическом воздействии. Оба возражения знакомы, и я не стану их подробно обсуждать. Но позвольте мне высказать ряд замечаний в отношении второго.

Несомненно, часть задачи философии права заключается в объяснении способов установления существования и содержания права. Если верно, что их невозможно установить без учета практики и проявленного отношения правовых институтов, то тогда первое возражение, как я его понимаю, является важным обоснованным возражением против теории Кельзена. То, что второе возражение вообще является возражением, менее очевидно. Кельзен не отрицал возможности социологического правоведения. Он довольствовался утверждением четырех тезисов. Во-первых, что, помимо социологического правоведения, существует и независимое исследование, нормативное правоведение, предмет которого отличается. Нормативное правоведение – это изучение правовых норм, то есть изучение того, как людям надлежит вести себя в соответствии с законом. Во-вторых, нормативное правоведение является не менее эмпирическим, чем социологическое правоведение, поскольку оно касается исключительно позитивного права, то есть права как продукта действия социальных обычаев и деятельности законодательных и судебных институтов. В-третьих, нормативное правоведение имеет значимый логический приоритет над социологическим правоведением. Само определение предмета социологического правоведения предполагает такое понимание права, которое обеспечивается его нормативным исследованием, поскольку социология права – это изучение тех аспектов человеческого поведения, которые относятся к праву. Здесь «право» необходимо понимать в нормативном смысле. В-четвертых, социология отталкивается от нормативного правоведения в еще одном важном отношении. Объяснение человеческого поведения, относящегося к праву, должно учитывать то, как представления людей о праве, в нормативном понимании, влияют на их поведение[260].

Я думаю, что Кельзен в целом был прав по всем четырем вопросам. Эти тезисы показывают, что он не проявлял враждебности по отношению к социологическому правоведению, хотя и нужно признать, что его собственные интересы пролегали в другой плоскости. Несмотря на то что эти взгляды с тех пор подверглись независимому анализу со стороны как социологов, так и философов, я все же считаю, что Кельзен предвидел многие аргументы, приводимые другими мыслителями, и мы по-прежнему можем извлекать пользу из его объяснения взаимосвязи между нормативным и социологическим исследованием права. Как сделанный им акцент на поясняющей значимости представлений людей о том, что им требуется делать с нормативной точки зрения, так и его убежденность в самостоятельности и самобытности нормативных понятий внесли ценный и непреходящий вклад в предмет, где годами преобладали попытки избрать упрощенный подход (редукционизм) и вытеснить нормативные определения терминов ненормативными, описательными.

Семантический антиредукционизм Кельзена, несомненно, в конечном итоге связан со второй характеристикой чистоты его теории: свободой от элементов морали. Здесь его антагонистами стали не социологи, а приверженцы естественного права. Опровержение естественного права заботило Кельзена больше всего, и он много писал на эту тему на протяжении всей своей жизни. Его взгляды обеспечили ему место в исторической традиции правового позитивизма.

С правовым или юридическим позитивизмом традиционно ассоциируются три основных тезиса[261]. Первый из них – редукционный семантический тезис, предлагающий упрощенный подход к анализу правовых высказываний, согласно которому они являются ненормативными описательными высказываниями того или иного рода. Второй – тезис о случайной взаимосвязи, согласно которому между правом и моральными ценностями нет обязательной взаимосвязи. Третий – это тезис об источниках, утверждающий, что для определения существования и содержания права не нужно обращаться ни к каким моральным аргументам.

Эти три тезиса логически независимы, и можно соглашаться с любым из них, при этом отвергая остальные. Но многие ведущие позитивисты поддерживали все три тезиса, включая Бентама, Остина, Холмса и Росса. Как же относится к ним Кельзен? Этот вопрос крайне важен для понимания его учения о праве. Во многих отношениях это важнейший набор проблем, который приходится рассматривать любой философии права, поскольку он ставит проблему двойственности права как социального института с нормативным аспектом. Главная задача любой теории права заключается в том, чтобы отдать должное обеим граням права.

Кельзен предлагает отвергнуть редукционный семантический тезис и поддержать тезис о случайной взаимосвязи и тезис об источниках. Кельзен рассматривает право как позитивное право. Оно основано на социальных источниках, которые можно определить, не прибегая ни к каким моральным соображениям. В этом Кельзен никогда не сомневался. Он безоговорочно поддерживал обе составляющие этого тезиса. Существование или несуществование правовой системы в целом – это вопрос социального факта. Оно целиком зависит от ее действенности в рассматриваемом обществе. Кроме того, критерий, позволяющий определить принадлежность каждого отдельного правила к правовой системе, действующей в определенной стране, в равной мере является вопросом социального факта. Вопрос вращается вокруг того, было ли оно надлежащим образом постулировано – можно ли увязать его с санкционированным социальным источником или же нет.

Так же тверда и вера Кельзена в тезис о случайной взаимосвязи. Кельзен настаивает, что (1) утверждение об обязательной взаимосвязи между правом (его содержанием) и моралью либо предполагает абсолютные моральные ценности, которым обязательно соответствует право, либо допускает, что всевозможные релятивистские моральные принципы заключают в себе некоторые общие ценности и что право соответствует этим ценностям. Далее он утверждает, что (2) абсолютных моральных ценностей не существует, а между всеми релятивистскими моральными принципами нет ничего общего. Из этого он заключает, что между правом и моралью нет обязательной взаимосвязи[262].

Отход Кельзена от традиционного позитивизма заключается в отрицании семантического редукционного тезиса. Позитивисты, придерживающиеся редукционного подхода, по-разному доказывали, что правовые высказывания – это высказывания о том, что надлежит делать, либо прогнозы вероятности санкций или решений суда и т. п. Кельзен категорически отрицает любой редукционный анализ правовых высказываний. Он утверждает, что «тот факт, что некоторая… норма «действительна», означает, что она обязывает человека, то есть что он должен вести себя предусмотренным нормой образом»[263]. Кельзен считает правовые высказывания полностью нормативными высказываниями. Этот его подход, как часто указывалось, плохо согласуется с тем, что он признает тезисы об источниках и о случайной взаимосвязи, и это заставляет его одновременно утверждать, что «юридические ценностные суждения представляют собой суждения, которые можно объективно проверить фактами»[264]. Именно в том, как он урегулирует напряженность между своими нередукционными семантическими взглядами и тезисами об источниках и о случайной взаимосвязи, обнаруживается его наиболее оригинальный вклад в общую теорию права. Именно эта напряженность непосредственно приводит к его самой известной доктрине – доктрине основной нормы.

Прежде чем мы перейдем к анализу этой составляющей вклада Кельзена, следует признать, что поддержка Кельзеном двух тезисов позитивизма оставляет желать лучшего. Защита Кельзеном тезиса об источниках главным образом опирается на мнение о том, что «научное» изучение права было бы невозможным, если бы идентификация права вращалась вокруг моральных аргументов[265]. Но этот аргумент явно ошибочен. Изучение права должно соответствовать своему предмету. Если его предмет нельзя изучать «научным образом», то его изучение не должно и пытаться быть научным. По характеру предмета можно понять, как его следует изучать, но нельзя постулировать, что предмет имеет определенный характер, поскольку его желают изучать определенным образом.

Не более убедительно и отстаивание Кельзеном тезиса о случайной взаимосвязи. Ему не только не удалось доказать отсутствие абсолютных ценностей или даже общего между всеми релятивистскими моральными принципами, но и не удалось постичь природу проблемы, и он задался неверным вопросом. Этой неудаче способствовали четыре фактора. Во-первых, с точки зрения релятивизма верным вопросом, которым должен задаваться человек, будет вопрос о том, приводит ли мораль, которую он разделяет, к заключению об обязательной взаимосвязи между правом и этой моралью, то есть является ли эта мораль таковой, что все правовые системы, какими бы они ни были, отражают ряд утверждаемых ей ценностей. Для релятивиста этот вопрос имеет практическую и теоретическую значимость. Положительный ответ на него явно не требует положительного ответа на вопрос Кельзена о том, существуют ли ценности, общие для всех релятивистских моральных принципов, которые уважают все правовые системы.

Во-вторых, вопрос о том, обязательно ли содержание права соответствует моральным ценностям, – не единственный актуальный вопрос, который следует задать. Другой вопрос состоит в том, всегда ли мораль требует подчинения праву безотносительно содержания права. Возможно, подчинение требуется, потому что этого ожидают другие или потому что это будет симметрично их подчинению. Как бы то ни было, Кельзен считает право существующим, только если оно реально действует. Я не хочу утверждать, что этот факт приводит к возникновению каких-либо моральных обязанностей. Однако необходимо признать, что если это так, то это доказывает обязательную взаимосвязь между правом и моралью, которая не зависит от содержания права.

В-третьих, анализ Кельзена окрашен его представлением о естественном праве как о теории, утверждающей, что несправедливые законы вообще не являются действительными законами. Но многие теории естественного права не придерживаются такого взгляда. Рассмотрим три видных недавних примера. Фуллер, Дворкин и Финнис утверждают, что между правом и моралью существует обязательная взаимосвязь. Но никто из них не отрицает возможность существования действующих несправедливых законов[266].

Наконец, Кельзен здесь, как и в других работах, рассматривает только конечную силу морали и не учитывает, что между правом и моралью может существовать взаимосвязь, придающая праву моральный характер prima facie, который может быть перечеркнут противоположными моральными соображениями.

Когда мы изучаем взгляды трех упомянутых мной авторов, мы обнаруживаем, что они склонны подчеркивать взаимосвязь между правом и моралью, опирающуюся на различные не обусловленные содержанием права характеристики, что не исключает существования действительных несправедливых законов и говорит в пользу права, обладающего моральной силой только prima facie. На фоне таких теорий аргументы Кельзена в пользу тезиса о случайной взаимосвязи выглядят неубедительно. Но, конечно, неубедительность аргументов Кельзена не означает, что взгляды, которые он пытался таким образом обосновать, сами по себе являются ошибочными. Однако в мои намерения не входит анализ этих тезисов[267]. Вместо этого позвольте мне вернуться к вопросу об их совместимости с нередукционистским семантическим взглядом на анализ правовых высказываний. Этот вопрос имеет решающее значение для действенности второй характеристики чистоты учения о праве – его свободы от моральных элементов. Как представляется, эта чистота обеспечивается доктринами об источниках и о случайной взаимосвязи. Но не нарушает ли эту чистоту мнение о том, что правовые высказывания – это обычные нормативные высказывания, как и моральные высказывания?

Я уже упоминал о том, что неприятие Кельзеном семантического редукционизма было отклонением от традиционных позитивистских подходов. Еще одним философом, разделяющим его антиредукционизм, был Г. Л. А. Харт, и краткое описание взглядов Харта может помочь в пояснении позиции Кельзена.

Как нам хорошо известно, Харт выделяет два вида высказываний, обычно производимых с использованием деонтических предложений, которые он называет внутренними и внешними утверждениями[268]. Внешние утверждения – это утверждения о поведении и отношении людей, которые не должны нас волновать. Концепция внутренних утверждений Харта изобилует трудностями. Я изложу, не вдаваясь в подробные текстологические аргументы, свое понимание этой концепции применительно к праву, и я буду называть такие утверждения правовыми высказываниями[269]. Для Харта право является чрезвычайно сложной социальной практикой или набором практических подходов. Отчасти значение правовых высказываний можно подвергнуть анализу условий истинности. Правовые высказывания истинны тогда и только тогда, когда существуют определенные связи между ними и сложной юридической практикой. Но говорить о том, что правовые высказывания – это просто высказывания о существовании такой практики, неверно. Значение правовых высказываний не исчерпывается анализом условий истинности. Чтобы понять их, также нужно разобраться, как они обычно используются и что они выражают. Их обычное использование заключается в обеспечении руководства посредством критики, похвалы, требований, советов, одобрения и т. д., и они выражают согласие говорящего с нормами поведения, поскольку высказывание используется для ориентации адресата на их соблюдение.

Такой подход к правовым высказываниям призван учитывать как аспект социального факта, так и нормативный аспект. Анализ условий истинности учитывает аспект факта. Нормативный аспект учитывает объяснение иллокутивной силы высказываний и то, что они отражают не только убеждения говорящего, но и его практическое отношение, его готовность руководствоваться определенными стандартами.

Можно ожидать, что Кельзен придерживается взгляда на правовые высказывания вполне в духе Харта, поскольку позиция Харта отражает три важнейшие особенности доктрины права и правового дискурса Кельзена. Во-первых, существование права можно объективно определить путем отсылки к социальным фактам. Здесь Харт говорит (и можно ожидать, что Кельзен с этим согласен), что правовые высказывания либо истинны, либо ложны и что условия их истинности – это их взаимоотношения со сложной социальной практикой. Во-вторых, Харт, как и Кельзен, считает, что правовые высказывания обладают нормативным измерением, которое нельзя свести к утверждению каких-либо социальных фактов. В-третьих, проведенный Хартом анализ нормативного измерения с точки зрения иллокутивной и экспрессивной силы правовых высказываний избегает какой-либо отсылки к моральным фактам и не предполагает существования моральных ценностей. Поскольку Кельзен отрицает существование абсолютных моральных ценностей, от него можно ожидать анализа правового дискурса, сходного с анализом Харта.

Несмотря на эти сходства, взгляд Кельзена на правовые высказывания радикально отличается от взгляда Харта, поскольку Кельзен продвигает когнитивистское толкование всего нормативного дискурса. Он отвергает экспрессивные объяснения, такие как у Харта. Для него нормативное высказывание, будь то правовое, моральное или любое другое, выражает лишь практическое отношение, поскольку оно выражает веру в существование действительной нормы, а норма составляет ценность[270]. Следовательно, нормативный аспект правовых высказываний не нужно объяснять ни их иллокутивной силой, ни отдельно взятым фактом выражения ими согласия с нормой поведения. Его нужно объяснять тем, что такие высказывания утверждают или предполагают существование ценности или нормы, то есть обязательного с нормативной точки зрения стандарта, а не просто социальной практики.

Такое толкование позиции Кельзена само не лишено трудностей. Он говорит, например, что «нет и не может быть объективного критерия справедливости, поскольку утверждение о том, что что-то справедливо или несправедливо, является ценностным суждением… а эти ценностные суждения по самой своей природе носят субъективный характер, так как базируются на эмоциональных элементах нашего сознания, на наших чувствах и желаниях. Их нельзя проверить фактами, в отличие от утверждений о реальности. Конечные ценностные суждения в основном представляют собой акт предпочтения…»[271]. Этот отрывок указывает на некогнитивное толкование моральных высказываний. Но по большей части Кельзен следует когнитивному подходу и считает каждое нормативное высказывание, правовое или иное, высказыванием об обязательной норме или утверждаемой ей ценности. Такой семантический подход, конечно, согласуется со скептическим отношением к ценностям. Он просто заставит скептика поверить в то, что все нормативные высказывания являются ложными. Но Кельзен не скептик. Он субъективист или релятивист. Нормативные высказывания могут быть истинными или ложными. Просто их истинность зависит от существования скорее относительных, нежели абсолютных ценностей: «Релятивистский… позитивизм утверждает не то, что ценностей не существует или что не существует морального порядка, а лишь то, что ценности, в которые на самом деле верят люди, являются не абсолютными, а относительными ценностями»[272].

К сожалению, кельзеновская версия релятивизма знакома и противоречива, так как согласно ей релятивизм сводится к нерелятивистской позиции, заключающейся в том, что ценности каждого человека распространяются только на него самого, а ценности каждого общества – только на само это общество[273]. Конечно, меня больше занимает семантическая доктрина Кельзена, а не его теория морали. Но проблемы, создаваемые релятивистской моралью такого толка, отрицательно влияют на толкование моральных высказываний. Она, по-видимому, приводит к нелепой мысли о том, что искренние моральные высказывания человека о его собственном поведении всегда истинны. Поскольку он верит в существование нормы, предписывающей ему определенное поведение, то в силу релятивистской морали такая норма и его высказывание являются истинными. Неискренние моральные высказывания о себе всегда ложны. Человек не верит в существование такой нормы, и поэтому она не существует, а высказывание является ложным. Нормативные высказывания о других людях с этой точки зрения будут истинными тогда и только тогда, когда они соответствуют убеждениям этих людей, касающихся их самих. Получается, что расист должен вести себя как расист.

Со всем этим нельзя согласиться, и Кельзен не делает прямых заключений. Он просто избегает рассуждать об истинности применительно к моральным высказываниям, однако у него нет альтернативного объяснения, согласующегося с остальной частью его доктрины. Я считаю, что согласованное релятивистское объяснение морали возможно и что оно может служить основой для когнитивистского истолкования моральных высказываний. Но это явно задача не для данного исследования. От самого Кельзена можно добиться лишь мнения о том, что нормативные высказывания подлежат когнитивистскому толкованию и что они утверждают существование обязанностей, прав, полномочий или разрешений, а не просто выражают отношение говорящего. Какие бы речевые акты ни включал нормативный дискурс, единственный речевой акт, который всегда в нем будет присутствовать, – это утверждение о том, как предположительно обстоит дело.

Правовые высказывания являются нормативными в том же смысле и в том же отношении, что и моральные высказывания. В этом, как мы видели, самая суть сематического антиредукционизма Кельзена. Он настойчиво проводит мысль о том, что правовые высказывания являются утверждениями о том, «что должно быть», а не о том, «что есть». Угроза, создаваемая этим взглядом для чистоты теории права, очевидна. Если правовые высказывания столь же нормативны, как и обычные моральные высказывания, то право и его существование и содержание, о которых говорят правовые высказывания, представляются по существу моральными фактами. Но исследование моральных фактов и их идентификация не могут быть свободны от моральных соображений и аргументов.

Кельзен предлагает трехстороннее решение. Во-первых, он указывает на возможность установить существование права и определить его содержание без использования нормативных высказываний. Право можно описать в социологических терминах, охарактеризовать как силовую структуру в обществе и т. д. Такое описание не синонимично нормативному описанию права. Если бы оно было синонимично, то это было бы равносильно редукционному анализу нормативного описания. Но такое описание будет отражать все социальные факты, которые образуют фактическую основу права, все социальные практические подходы, которые Харт считает составляющими существование права. За пределами останется только претензия на то, что эти социальные факты являются «объективно действительными», что они приводят к возникновению прав и обязанностей, а также прочим нормативным последствиям. Некоторые люди имеют надлежащие моральные убеждения, и они считают право нормативной системой и описывают ее, используя правовые высказывания. Те, кто не разделяет эти моральные взгляды, отрицают нормативность права. Но они могут признавать его существование в качестве социального факта.

Однако этого первого ответа недостаточно. Он доказывает возможность чистого исследования права как сложного социального факта, но сам по себе не утверждает возможность чистого исследования права как нормативной системы. Поэтому Кельзен подкрепляет первый ход вторым. Люди имеют множество моральных убеждений. Вероятно, что некоторые из моральных убеждений любого члена общества совпадают с правом, а некоторые не совпадают. Но представьте себе человека, чьи моральные убеждения идентичны праву. Они ничего не добавляют и ничего не убавляют ни на йоту. Далее допустим, что все его моральные убеждения проистекают из его веры в моральный авторитет конечных правотворческих процессов. Иными словами, для него его вера в действительность всех правовых норм, и только их, является не случайным результатом, а логическим следствием одного из его убеждений. Назовем такого человека правовым человеком. Правоведение, по мнению Кельзена, изучает право как нормативную систему, но само не подписывается под его нормативностью. По существу, правовые высказывания правоведения являются обусловленными правовыми высказываниями: согласно этим высказываниям, если правовой человек прав, то это то, что надлежит делать. Он говорит, что чистое учение о праве «описывает позитивное право… как объективно действительный нормативный порядок и констатирует, что это истолкование возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом. При этом чистое учение о праве характеризует такое истолкование как возможное, но не обязательное и изображает объективную действительность позитивного права лишь как обусловленную предпосылкой основной нормы»[274]. Поэтому все правовые высказывания правоведения являются гипотетическими[275].

Мой правовой человек поддерживает основную норму и все, что из нее следует, но ничего больше. Научные правовые высказывания, будучи обусловленными высказываниями вида «если правовой человек прав, то надлежит …» или «если основная норма действительна, то надлежит …» и т. п., являются ценностно-нейтральными. Они свободны от любых моральных постулатов. Используя их, правоведение может одновременно оставаться чистым и описывать право как нормативную систему.

Проблема второго ответа заключается в том, что, хотя он позволяет правоведению описывать право как нормативную систему, он не позволяет ему использовать категорические утверждения, так как, согласно им, право – это система действительных норм. Он просто позволяет правоведению утверждать, в чем заключается право, если оно является действительным. Возможно, это все, что нужно делать правоведам. Но это не все, что делают практикующие специалисты в области права, юристы и адвокаты. Они не просто рассуждают о праве. Они используют его, чтобы консультировать клиентов и вести защиту в суде. Кельзен не проводит различий между ученым и практиком. Его анализ правового дискурса предназначен для обоих. Но практик не утверждает, каково право, если оно действительно. Он утверждает, что оно действительно. И все же при чистоте учения о праве такие утверждения не могут быть моральными утверждениями.

Они не могут быть полноценными нормативными утверждениями. Кельзен требует ценностно-нейтрального толкования категорических правовых высказываний. Он решает эту проблему, делая третий ход. Правоведы, по его мнению, не просто описывают, каково право, если основная норма является действительной. Они, по существу, сами предполагают существование основной нормы. Они исходят из ее действительности. «Основная норма реально существует в юридическом сознании…»[276].

Кельзен иногда смутно различает установление и постулирование основной нормы[277], чтобы указать на то, что юристы-ученые (к которым он относит и практикующих юристов) постулируют, но не предписывают ее, в отличие от людей, которые на самом деле верят в моральную действительность права. Это неудачное терминологическое различение. Его смысл, по-видимому, заключается в том, что не все научные правовые высказывания являются гипотетическими предположениями рассмотренного выше вида. Некоторые или большинство являются категорическими высказываниями, основанными на предполагаемой основной норме в качестве фикции[278]. Категорические правовые высказывания, таким образом, бывают двух видов, которые я назвал обязывающими и дистанцированными[279]. Обязывающие высказывания – это высказывания обычных людей, которые пользуются нормативным языком, излагая закон, поскольку они верят или якобы верят в его обязательную силу. Дистанцированные высказывания характерны для юридической науки, которая встает на точку зрения правового человека, не будучи убежденной в ней. Она описывает право нормативными высказываниями, но это описание с точки зрения, с которой необязательно согласен говорящий. Он говорит так, как будто он принимает основную норму, и именно эту видимость Кельзен и называет предположением основной нормы в качестве фикции. Дистанцированные высказывания излагают право в качестве действительной нормативной системы, они не просто описывают то, что будет действительным при действительности основной нормы. Они делают это с определенной точки зрения, а именно с точки зрения правового человека, которая их ни к чему не обязывает. Таким образом, учение о праве является чистым, свободным от моральных обязательств, несмотря на использование нормативного языка.

Я приписал Кельзену мнение о существовании трех видов правовых высказываний:

Я сказал во вступительных замечаниях о том, что самая прославленная доктрина Кельзена – доктрина основной нормы – является прямым результатом чистоты его учения о праве. Позвольте мне подвести итоги, прокомментировав взаимосвязь между тезисами. Во-первых, почва для доктрины основной нормы была подготовлена когнитивистским толкованием Кельзеном правовых высказываний. Человек, верящий в то, что следует вести себя в соответствии с определенной социальной практикой, не просто имеет установку, которая побуждает его требовать соответствия этой практике и критиковать отклонения от нее. Он склонен вести себя таким образом, потому что верит в действительность норм, требующих такого поведения.

Нормы можно разделить на два вида. Некоторые являются динамическими производными, тогда как другие нет. Норма является динамической производной, если ее действительность зависит от возникновения создающего ее действия. Действия могут создавать нормы, если они санкционированы в качестве нормотворческих какими-то другими нормами. Эти другие нормы сами могут быть производными. Но любая нормативная система должна содержать хотя бы одну непроизводную норму, и все ее производные нормы должны относиться к непроизводным нормам. Оба эти вывода являются непосредственным следствием кельзеновского принципа автономии нормативности, настойчиво проводимой им мысли о том, что то, что «должно», невозможно вывести из того, что «есть», – ценности нельзя вывести из фактов.

Законы, как мы ранее уже подчеркивали, являются позитивными нормами. То есть они все являются динамическими производными нормами. Но это означает, что правовая система не будет полной без непроизводной, то есть непозитивной, нормы, которая санкционирует, прямо или косвенно, все позитивные законы системы. Такая норма является основной нормой, то есть нормой, санкционирующей создание первой в истории конституции и тем самым, косвенным образом, всех прочих норм системы[284].

Я сказал, что основная норма должна быть непроизводной, непозитивной. Это требует пояснения. Люди, не признающие нормативной действительности права, конечно, совершенно не верят в действительность основной нормы. Те, кто согласен с действительностью права, все же могут не верить в его основную норму. Например, кто-то может считать, что многие, но не все, правовые нормы интуитивно самоочевидны. Он может считать, что некоторые из прочих норм, но не все, санкционированы божьей заповедью, а остальные имеют обязательную силу, поскольку его родители хотели, чтобы он им подчинялся. Такие люди, хотя и признают действительность всей совокупности права, не приписывают ее основной норме, описанной в учении о праве. Другие могут верить в моральную действительность некоторых, но не всех законов системы. Они тоже не верят в действительность основной нормы (которая санкционирует все законы). Они выводят действительность законов, в которую они верят, из каких-то других норм, из которых не вытекает действительность законов, в которую они не верят.

Дело в том, что релятивизм всегда рассматривает нормы с точки зрения какого-то человека или группы и что каждый человек или группа, скорее всего, верит в большее или меньшее, чем действительность всего позитивного права. Очень мало людей подобны правовому человеку, существование которого мы постулировали выше. Но правовые люди – единственные, кто, скорее всего, согласится с кельзеновской основной нормой в качестве своей конечной непроизводной нормы. Несмотря на это, основная норма является ключом к научному пониманию права. Причина заключается в том, что учение о праве, которое хочет оставаться чистым, не может изучать право, если оно коренится в моральных убеждениях того или иного человека. Это будет нарушать тезис об источниках, ставя определение права в зависимость от конкретного набора моральных убеждений. Чтобы быть чистым, учение о праве должно строго следовать тезису об источниках и идентифицировать право исключительно по социальным фактам. Соответственно, для его нормативного описания необходимо, чтобы оно без обязательств или фиктивно признавало основную норму правового человека, то есть основную норму Кельзена, поскольку только она обосновывает действительность права, установленного эмпирическим путем, и только его. И тогда именно в этом смысле основная норма является научным постулатом юридической мысли.

Это утверждение проясняет двойную роль правотворческих фактов в праве. С одной стороны, они устанавливают характер права как социального факта. Все нормы, созданные и идентифицированные определенным образом, которые в общем и целом являются действенными, составляют сложную социальную практику, направляющую и координирующую действия членов общества. В этом заключается функция правотворческих фактов как устанавливающих принадлежность определенных норм к системе, используемой обществом на практике. С другой стороны, эти факты передают нормативную силу от санкционирующей нормы к санкционируемой. Поскольку санкционирующая норма действительна и поскольку она наделяет эти акты правотворческим статусом, норма, для создания которой они предназначены, также действительна. В этом заключается роль правотворческих актов как наделяющих действительностью, как передающих обязательную силу от одной норме к другой.

Кроме того, правотворческие факты выполняют обе эти роли неслучайно. Учение о праве – это нормативное исследование социальной нормативной системы. Таким образом, учитывая его чистоту, оно представляет в качестве норм только те правила, которые относятся к реальному социальному порядку. Иными словами, именно характер правотворческих актов как критериев принадлежности к системе, оказывающей воздействие на общество, позволяет им служить фактами, передающими действительность от одной нормы к другой.

И вновь мы сможем лучше понять Кельзена, если сравним его с Хартом. В центре внимания Харта находится характер права как сложной социальной практики. Он описывает условия существования социальных правил, а затем обращается к нормативным социальным системам и вводит понятие критериев действительности в качестве критерия принадлежности к социальной практике, косвенно увязывающей правовые нормы со сложной практикой. Его не особенно интересует, как нормативная сила спускается от одной норме к другой. Действительность для него ознаменована лишь принадлежностью к системе, установленной определенным образом. Она мало связана с обязательной нормативной силой. Таким образом, с точки зрения Харта, между ролью законодательных актов и социальной практикой, которая устанавливает существование правила признания, нет разницы. Обе значимы, поскольку устанавливают принадлежность определенных правил к правовой системе. Кельзен считает по-другому: он подчеркивает, что законодательный акт не только устанавливает принадлежность, но и наделяет созданную норму нормативной силой. А социальная практика, которая увязывает окончательные правовые нормы с социальной реальностью, хотя тоже важна для установления принадлежности правила к реальной правовой системе (как и для установления действенности самой системы), не выполняет вторую роль – роль передачи нормативной силы. Допускать иное – значит считать право состоящим только из производных законов, что для Кельзена логически невозможно. Если судебная практика, которая, по мнению Харта, устанавливает существование правила признания, также наделяла бы его нормативным статусом, то это могло бы быть только в силу действия еще одной нормы, которая тогда сама стала бы окончательным правилом системы.

Я думаю, что этот аргумент правильно отражает наше неосознанное представление о праве. По мнению судей, если закон принят парламентом, то это причина считать его обязательным к исполнению и требовать его соблюдения от сторон в судебном процессе. Но они необязательно считают судебную практику приведения парламентских актов в исполнение причиной для приведения их в исполнение, то есть причиной согласиться с обязательной силой правила признания. Они могут согласиться с правилом признания, потому что верят в демократичность парламента или в какой-то аргумент правопорядка, и т. п. Однако нормы, которые заставляют их соглашаться с обязательностью правила признания, сами по себе не являются частью права. С точки зрения правоведения окончательное правило – это правило признания, ориентирующее суды на применение парламентского законодательства. Судебная практика следования этому правилу определяет его как часть системы, действующей в этом обществе, и помогает установить социальное существование всей системы. Харт в этом прав, а Кельзен виновен в игнорировании или в излишнем упрощении многих социальных фактов, определяющих социальный характер права. Но Кельзен прав, когда указывает на то, что эта судебная социальная практика не наделяет окончательные правовые нормы обязательной силой и обычно не считается таковой. Этим она отличается от правотворческих актов. С точки зрения чистого учения о праве, действительность окончательных правовых норм просто предполагается (без принятия обязательств).

ПРОФЕССОР Роберт Алекси написал книгу, цель которой, по общему признанию, заключалась в развенчании основных принципов того вида теории права, который «уже давно преодолен в юридической науке». Это цитата из документа Федерального конституционного суда Германии 1968 года[286]. То, что сам Алекси не упоминает никаких работ в традиции правового позитивизма (на английском языке), вышедших позже книги Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961), может свидетельствовать о его согласии с мнением суда[287]. Сама его книга может быть свидетельством обратного. Ведь иначе зачем стегать мертвую лошадь? Зачем писать книгу, чтобы опровергнуть теорию, полностью утратившую доверие? Возможно, Алекси просто не повезло. Появление вдумчивых, будящих мысль и интересных работ в традиции правового позитивизма приобрело серьезный размах лишь после первой публикации его книги, когда Валдрон, Мармор, Гарднер, Ляйтер, Шапиро, Мерфи, Химма, Крамер, Эндикотт, Ламонд, Диксон, Бикс и другие пополнили ряды тех, кто внес важный вклад в теорию права в позитивистской традиции до первой публикации книги Алекси – я говорю о Лайонзе, Коулмане, Кэмпбелле, Харрисе, Грине, Валучове и других авторах, которых по-прежнему считают внесшими основной вклад в правовой позитивизм. Жаль, что их работы совсем не повлияли на представленную в книге аргументацию.

Возможно, об этом не стоит жалеть. Как бы то ни было, «позитивизм» в теории права разные люди воспринимают и всегда воспринимали по-разному. То, что имел в виду Радбрух, герой Алекси, когда сначала назвал себя сторонником позитивизма, а потом отрекся от него, отличается от «правового позитивизма» в понимании тех, кто занят философскими размышлениями о природе права в Великобритании (а в наши дни и в США). Возможно, Алекси просто обращается к немецкоязычной аудитории и отвергает, или пытается отвергнуть, такие теории права, которые в Германии считаются «правовым позитивизмом». Это возможно, хотя его отсылки к Харту показывают, что это не входило в его намерения.

Однако цели, которые я преследую в этой главе, достаточно просты. Моя основная цель – исследовать, ставят ли аргументы Алекси под сомнение какие-либо из отстаиваемых мной взглядов. Побочные цели заключаются в том, чтобы, во-первых, уточнить, почему то, что Алекси считает правовым позитивизмом, не считается таковым в англоязычном мире, и поэтому некоторые здравые мысли Алекси не достигают цели, а во-вторых, попытаться пояснить ряд его аргументов, которые я нашел, по крайней мере сначала, довольно туманными. Учитывая известность книги Алекси, я буду ссылаться только на нее и не буду принимать во внимание другие его публикации.

По мнению Алекси, все теории правового позитивизма «исходят из разделительного тезиса (Trennungsthese), согласно которому понятию права должно быть дано определение, не включающее моральных элементов. Разделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью… Один из известнейших представителей юридического позитивизма Ганс Кельзен воплотил эту мысль в следующей формуле: «Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом»[288].

Жаль, что это утверждение подкрепляется только словами Кельзена, которые явно ошибочны согласно его собственной теории. Поскольку Кельзен считает право состоящим из норм, которыми руководствуются суды при применении санкций за нарушение обязанностей[289], из этого следует: (а) что право может состоять только из норм, (б) что оно должно быть адресовано судам, (в) что оно должно предусматривать применение санкций и (г) что их применение должно быть обусловлено определенным поведением. Все это, согласно теории Кельзена, неизбежно ограничивает содержание права. Возможно, эти ограничения не подрывают разделительный тезис в понимании Кельзена, но они определенно не поддерживают его, и, как я сказал, они показывают, что процитированные Алекси слова Кельзена являются ошибочными по меркам самого Кельзена.

Я должен пояснить, почему приведенное Алекси утверждение Кельзена, даже если оно верно, не поддерживает разделительный тезис. Но сначала нам нужно вдуматься, в чем состоит сам тезис. В ходе объяснения тезиса станет ясно, что он не имеет никакого отношения к утверждению Кельзена. Согласно этому тезису в понимании Алекси, «понятию права должно быть дано определение, не включающее моральных элементов» – предположительно, в определении. А поскольку определение – это пропозиция, то упоминаемые в нем элементы должны быть концептами (понятиями). Итак, тезис состоит в том, что в определении права нет моральных понятий.

Учитывая, что вопрос о том, что такое моральные понятия, крайне спорен, такой способ идентификации правового позитивизма представляется малообещающим. Многие нормативные и оценочные понятия характерны как для морального, так и для неморального дискурса. Существуют моральные и неморальные причины, обязанности, права, добродетели, нарушения, правила, законы и т. д. Сложно очертить границы морали и отделить моральное от неморального[290], и это всего лишь одна из причин, почему я вижу мало смысла в попытках установить, какие понятия относятся к числу моральных. Мои собственные исследования права могут высветить еще одну проблему, связанную с таким пониманием разделительного тезиса. Я утверждаю, что право неизбежно претендует на законный авторитет и что это притязание является моральным притязанием[291]. Это притязание является моральным из-за своего содержания: это притязание, которое включает утверждение права на предоставление прав и наложение обязанностей в вопросах, влияющих на главные аспекты человеческой жизни и их взаимодействие между собой. Следует ли из этого, что я верю в определение права, которое включает моральные понятия? Необязательно. Насколько я помню, я не предлагал определения права. Я просто рассматривал некоторые из его необходимых характеристик.

Это ранние работы Харта о природе права убедили многих правоведов в том, что сосредотачивать усилия на определении права непродуктивно. Он рассматривал этот вопрос в своей вступительной лекции в 1953 году и затем вновь в книге «Понятие права» в 1961 году[292]. Если кратко, определения обычно нацелены на обозначение границ определяемого, на установление набора характеристик, обладание которыми необходимо и достаточно для того, чтобы определяемое понятие применялось к их обладателю. Из этого следуют три важных вывода: во-первых, понятия могут иметь более одного определения (иными словами, может существовать не один набор необходимых и достаточных условий для применения понятия). Во-вторых, вероятно, некоторые понятия вообще не имеют определений или, по крайней мере, известных определений такого рода, поскольку отсутствуют известные или познаваемые и информативные характеристики, составляющие необходимые и достаточные условия для их применения. Наконец, сосредоточение усилий на определении понятий, а не на их необходимых характеристиках, часть из которых могут не фигурировать ни в каком разумном определении, не имеет теоретического обоснования. В любом случае встает вопрос: что такого особенного в характеристиках, которые фигурируют в определении? Почему они должны быть в центре разделительного тезиса, тогда как другие обязательные характеристики понятий – не должны?[293]

Итак, попробуем переформулировать разделительный тезис, чтобы разрешить эти проблемы. Возможно, тогда пропозиция должна выглядеть так: теория принадлежит к традиции правового позитивизма тогда и только тогда, когда она утверждает, что необходимые характеристики права можно изложить без использования каких-либо моральных понятий. В соответствии с этим тезисом мои исследования природы права не принадлежат к традиции правового позитивизма, поскольку они приписывают праву в качестве существенного свойства притязание на законный авторитет, а понятие законного авторитета – это понятие из области морали.

Меня не заботит, относят ли мои взгляды к правовому позитивизму, что обычно и происходит, или же нет. Я считаю, что разделение теорий права на относящиеся и не относящиеся к правовому позитивизму, из которого исходит структура книги Алекси, бесполезна и может вводить в заблуждение. И в какой-то мере изложенные здесь замечания призваны это проиллюстрировать. Но я не знаю никого, кто думает, что если теория о природе права выдвигает притязания, которые можно выдвинуть только с использованием моральных понятий, то это показывает, что она не относится к традиции правового позитивизма.

Вероятно, сам Алекси не понимает истинного значения разделительного тезиса, учитывая его комментарий о его содержании. Как мы видели, он считает, что «[р]азделительный тезис предполагает отсутствие терминологически необходимой связи между правом и моралью». Но пропозиция о том, что определение права не содержит моральных элементов, то есть может быть сформулировано без использования моральных понятий, не предполагает, что между правом и моралью не существует терминологически необходимой связи.

Я снова сошлюсь на собственную работу, чтобы проиллюстрировать свою мысль. В книге «Практические причины и нормы» (Practical Reason and Norms)[294] я доказывал (если переформулировать мысль более понятным и более точным, как мне сейчас кажется, образом), что даже если все существенные свойства права можно выразить без использования моральных понятий, возможно, что из факта обладания им этими свойствами вытекает, что оно обладает неким моральным достоинством. В разное время, повторяя эту мысль, я приводил в качестве возможных примеров теории Лона Фуллера и Джона Финниса, которых никто никогда и не думал относить к традиции правового позитивизма, хотя вопрос о том, относятся ли они к ней, зависит от определенных аспектов толкования их притязаний. Эти теории, наряду с центральными примерами теорий естественного права последних лет, как минимум указывают на возможность одновременного соблюдения критерия Алекси для позитивистских теорий права и нахождения в центре традиции естественного права. Нам следует заключить, что либо правовые позитивисты могут быть сторонниками естественного права и наоборот, то есть что разделение теорий на позитивистские и прочие ошибочно и бесполезно, либо что разделительный тезис Алекси не является критерием правового позитивизма. Я склонен поддержать оба вывода.

Я не желаю игнорировать тот факт, что какие-то аспекты общих окрестностей разделительного тезиса Алекси иногда предлагаются в качестве определяющего признака правового позитивизма. Обычно под ним понимают утверждение о том, что наличие у права страны в целом или каждой из ее правовых норм по отдельности моральных достоинств зависит от выполнения каких-то условий. Я назову это «тезисом обусловленности». Его не следует путать с тем, что Алекси упоминает в качестве предпосылки разделительного тезиса, а именно отсутствие понятийной (терминологически необходимой) связи между правом и моралью. Например, возможность моральной оценки права как хорошего или плохого, или как справедливого или несправедливого, является понятийным вопросом права так же, как понятийным фактом, касающимся черных дыр, является бессмысленность пропозиций типа «эта черная дыра с моральной точки зрения лучше или справедливее той». Итак, терминологически необходимые связи между правом и моралью существуют, и ни у одного позитивиста нет оснований это отрицать.

Что же тогда мы должны сказать о тезисе обусловленности? Он ошибочен, и Алекси, конечно, согласен с его отрицанием. Но интересно, что он ошибочен по причинам, не имеющим никакого отношения к основным тезисам теорий права в традиции позитивизма. Таким образом, его нельзя воспринимать в качестве определяющей особенности этой традиции. Джон Гарднер назвал увязывание правового позитивизма с этим тезисом одним из мифов о позитивизме[295]. Легко понять почему. Например, это очевидный факт, что изнасилование не может быть санкционировано правом[296]. Естественно, существует бесконечное множество необходимых моральных качеств, которыми должно обладать право любой страны, если обладает этим качеством или иными, сходными с ним. Справедливость высказываний Фуллера о том, что некоторые формальные, сами по себе не относящиеся к области морали, характеристики права, такие как его опора на общие стандарты, ограничивают его способность быть произвольным, указывает на нахождение этих характеристик в числе устанавливающих необходимую связь между правом, определенным без отсылки к морали, и моралью.

Всем должно быть очевидно, что обязательное наличие у права моральных качеств наподобие проиллюстрированных (а есть и другие более интересные примеры) не обесценивает ничто из того, чем когда-либо дорожил я или любой сторонник правового позитивизма. Теперь вы видите, почему утверждение Кельзена о том, что право может иметь абсолютно любое содержание, даже если и верно, никак не поддерживает разделительный тезис Алекси или любые другие формулировки или версии, которые мы исследовали. Оно даже согласуется с тезисом обусловленности.

Возможно, эти размышления помогают объяснить, почему я говорю не о «правовом позитивизме», а о «теориях в традиции позитивизма». Теории относятся к той или иной традиции по своей системе взглядов, по ощущению того, что проблематично, а что нет, и по сходным историческим чертам, которые не предполагают наличия у них всех центрального кредо. Но, возможно, существует довольно важный тезис, который является общим для всех теорий в традиции правового позитивизма. Если это так, то он, вероятно, будет таким: «определение того, что такое право, необязательно зависит (или в понятийном плане не зависит) от моральных или иных оценочных соображений о том, каким надлежит быть праву в соответствующих обстоятельствах»[297]. Андрей Мармор, автор этой формулировки, называет ее «разделительным тезисом», и, поскольку она намного удачнее отражает общее ядро традиции позитивизма, когда я буду делать отсылку к разделительному тезису без каких-либо оговорок, я буду подразумевать именно ее. Я считаю, что она правильная. На самом деле в этой книге я поддерживаю под маркой «разделительного тезиса» более строгий тезис, а именно тезис о том, что определение права никогда не требует использования моральных аргументов или суждений о его качестве, хотя Харт не поддерживал тезис об источниках, как и многие другие авторы, придерживающиеся традиции позитивизма, которых теперь называют по-разному – инклюзивные позитивисты или мягкие позитивисты.

Какое это все имеет отношение к отрицанию правового позитивизма Алекси? Из неудачной попытки Алекси определить правовой позитивизм таким образом, чтобы это определение распространялось на множество теорий права, обычно относимых к позитивизму, не вытекает, что он не преуспел в опровержении теорий, относящихся к этой традиции. Она лишь означает, что некоторые из его аргументов, хотя и нацелены на опровержение его разделительного тезиса, не подходят для этой цели. Даже будучи успешными, они не опровергают правовой позитивизм в том смысле, в котором этот термин употребляется в англоязычной традиции юридической мысли, особенно в его современном значении. Тем не менее некоторые из аргументов Алекси, в случае их состоятельности, могут нанести урон теориям в этой традиции, которую, как я сказал, лучше всего определяет разделительный тезис Мармора. Оставив в стороне остальное, я попытаюсь исследовать эти аргументы. В чем же они заключаются?

Они предваряются длинным перечнем различий, не все из которых мне понятны. Необходимо разобраться с одним различием, которое Алекси использует постоянно. Это различие между позицией участника и позицией наблюдателя. Позицию участника «занимает тот, кто в правовой системе участвует в дискуссии о том, что в указанной правовой системе является должным, запрещенным или разрешенным, а также какими полномочиями она наделяет»[298]. Ей противопоставляется «позиция наблюдателя», которую «занимает тот, кто… ставит вопрос, как в данной системе на самом деле решается [та или иная проблема]»[299]. Такая характеристика озадачивает еще сильнее. Что означает, например, участвовать в дискуссии о праве «в правовой системе»? Что означает участвовать в такой дискуссии вне или за пределами правовой системы? Если я[300] пишу статью о германском праве, регулирующем права лиц, ищущих убежища в Германии, для британского журнала, я нахожусь в правовой системе или вне ее? Превратится ли моя статья, будучи предъявленной в суде Германии как часть толковательных доводов, касающихся германского права, в статью, написанную изнутри системы, учитывая, что до этих пор она была статьей, написанной вне системы? Я подозреваю, что фразу «в правовой системе» лучше опустить. Она лишь вносит путаницу в характеристику этого разграничения.

Точно так же я подозреваю, что слова «участвует в дискуссии» означают не то, что должны означать. Если я публикую статью, выражающую точку зрения на то, как германское право высказывается по определенным вопросам (например, существует ли в Германии местный подоходный налог или же нет), или объясняю германское право моим студентам, я не участвую в дискуссии. Но юрист может высказывать те же самые мысли, делать те же самые предположения, выступая в суде, и истинность его утверждения будут определять те же факторы, которые определяют истинность моего утверждения. Я не вижу никакой возможности отличить точку зрения участника дискуссии от моей, и, поскольку Алекси не объясняет, в чем может быть разница, я буду исходить из того, что ее нет и что точка зрения участника никак не соотносится с участием в дискуссиях.

То, как Алекси пользуется этим различием[301], дает понять, что его обычный участник – это не совсем тот, кто участвует в дискуссии как судья или суд, принимающий решение по делу. Но снова, оставив в стороне то, что решение суда обязывает участников спора и как таковое имеет правотворческий эффект в отношениях между ними, и сосредоточившись исключительно на причинах, приводимых судом в поддержку своего решения, мы не видим здесь никаких подтверждений особой точки зрения. Как правило, мы ожидаем от суда такой же верности закону, как и от ведущего защиту адвоката, от ученого или от иностранного наблюдателя. Какие бы другие цели они ни преследовали, заявляя, в чем состоит германское право, все они обычно[302] преследуют одну и ту же цель: правдиво заявить, в чем состоит германское право.

Есть и еще одна загадка: является ли «точка зрения наблюдателя» точкой зрения, которую должны принять вопрошающие, «как в данной системе на самом деле решается [та или иная проблема]», если они хотят найти ответ на свой вопрос? Или же она просто состоит в вопросе о том, как на самом деле принимаются решения, так что принять ее – это не более чем задать такой вопрос? И такой же вопрос возникает в отношении точки зрения участника. Чтобы живо почувствовать разницу, подумайте о методологическом утверждении в антропологии: некоторые антропологи утверждают, что для того, чтобы понять ту или иную культуру, нужно встать на точку зрения ее представителей, что объяснение культуры не достигает своей цели, если оно не объясняет, какое значение имеют ритуалы для людей, которые их проводят. Здесь мы видим четкое разграничение между (а) предметом исследования (ритуалы конкретного населения) и (б) методом исследования (объяснение значение ритуалов для этого населения). Статистические показатели влияния ритуала на экономическую производительность могут быть интересны, но, согласно этому утверждению, не будут представлять собой объяснение ритуала.

Алекси нигде не говорит ничего такого, что можно воспринять как приписывающее то или иное содержание этим двум точкам зрения. Он не указывает на разные методологии, используемые теми, кто принимает эти точки зрения. Поэтому мы вынуждены предположить, что принятие этих точек зрения – это просто поиск или одобрение положений или мнений о том, в чем состоит право («точка зрения участника») или о том, как на самом деле суды принимают решения по делу («точка зрения наблюдателя»). Я допущу, что так он и считает, хотя и странно говорить о том, что множество истин, определяемых по их предмету, составляет точку зрения. Будет странно, например, думать, что интересующиеся физикой и интересующиеся зарплатой и статусом физиков занимают две разные точки зрения только из-за того, что изучают разные предметы. А Алекси не дает нам больше никаких причин предполагать, что его «точки зрения участника и наблюдателя» – это точки зрения[303].

Учитывая, что нам не остается ничего, кроме как предположить, что разница между точкой зрения наблюдателя и участника заключается в предмете их изыскания, нет причины ожидать, что они не могут пользоваться одинаковыми понятиями. Тот или другой может обнаружить, что некоторые понятия всплывают в его изысканиях чаще, но нет принципиальной причины, почему они должны расходиться в своих понятиях. Поэтому удивительно видеть утверждение Алекси о том, что положение:

Учитывая, что противоречивость – это свойство высказываний или положений, а не отношений между ними и теми, кто их озвучивает, странно, что положение содержит противоречие, «будучи высказанным наблюдателем». Если Алекси имеет в виду, что то же самое положение может быть высказано как с «точки зрения участника», так и с «точки зрения наблюдателя», то, учитывая, что это одно и то же положение, если оно содержит противоречие, будучи высказанным с одной точки зрения, то оно будет его содержать, будучи высказанным с любой точки зрения.

Кроме того, учитывая определение точки зрения наблюдателя, странно считать это положением наблюдателя. Оно явно состоит из двух составных положений; первое, будучи положением о том, в чем состоит право, по определению Алекси является положением участника, тогда как второе – это положение наблюдателя, поскольку оно касается того, что на самом деле делают правовые институты. Взятые в совокупности, они подразумевают, что должностные лица игнорируют закон, обращаясь подобным образом с A. Это, мы полагаем, печально, но вряд ли это можно назвать противоречием. Если я пока что прав, то вывод Алекси о том, что у наблюдателя есть особое понятие права и из-за этого его положение избегает противоречия, необоснован. В текущем обиходе вполне может использоваться более одного понятия права, но ни здесь, ни в остальной части книги не приводится никаких причин, чтобы думать, что «участники» и «наблюдатели» в силу своей роли обязаны использовать разные понятия. То есть при исследовании сущности права и при исследовании порядка принятия судами решений по делам можно использовать одни и те же понятия. Даже желательно, чтобы они оперировали одинаковыми понятиями (хотя они могут пользоваться и несколькими, а не одним), поскольку второе исследование (как на самом деле суды принимают решения по делу) призвано сообщить нам, помимо прочего, что происходит с правом (тем же самым правом, которое мы исследуем в качестве «участников») при рассмотрении судами. Все это, к сожалению, приводит к тому, что утверждение Алекси о том, что «разделительный тезис…, исходя из позиции наблюдателя, … является верным»[306], не подтверждается его собственным анализом. Далее я еще вернусь к тому, как Алекси пользуется разграничением этих двух точек зрения.

Алекси указывает, что, хотя его аргумент является аргументом несправедливости, основания для него вытекают из более общего тезиса – тезиса правильности, согласно которому как отдельные правовые нормы и отдельные правовые решения, так и правовые системы в целом обязательно содержат в себе притязание на правильность (и это все, что нам в явном виде о нем где-либо сообщается)[307]. По моему предположению, этот тезис не объясняется, так как Алекси считает его слишком очевидным, чтобы требовать объяснений. Позвольте мне изложить, что меня смущает.

Вы можете сказать, что право претендует на правильность, так как является правом, то есть является таким, каким и должно быть право. Любое судебное решение претендует на правильность, будучи судебным решением. Я, утверждает оно, именно такое, каким и должно быть. Решение утверждает: я именно такое решение, каким и должно быть. Это звучит разумно, но как это следует понимать и как Алекси приходит к такому выводу? Естественно воспринимать это как частный случай более общего тезиса: каждый речевой акт позиционирует себя как совершающий то или иное действие: указывающий, как обстоит дело, поднимающий тот или иной вопрос, выражающий добрую волю, дающий обещание, дающий совет. Позиционируя себя как такое действие, он претендует на правильность этого действия с учетом обстоятельства дела.

Этот тезис можно объяснить как частный случай еще более общего тезиса, распространяющегося на все намеренные действия, который объясняет отсылку к «притязанию речевого акта» отсылкой к обязательству говорящего или, в более широком смысле, субъекта: субъект подписывается под правильностью или уместностью действия. Это означает, что, если субъект действует намеренно и будет доказано, что он действовал ненадлежащим образом или неразумно и сделал не то, что должно, в каком-то ином отношении, после того как его убедили, что он ошибся, он обязан верить, что ему не следовало поступать так, как он поступил, иначе его обвинят в иррациональности. В этом смысле каждое намеренное действие «притязает» на свою правильность, на то, что оно обязывает субъекта признавать свою правильность. Как видно, этот тезис просто означает, что (а) действия различных видов подлежат оценке как действия этих видов (хотя, возможно, также и другим оценкам) и что (б) часть понятия намеренного действия состоит в том, что тот, кто совершает намеренное действие, знает, что его действие подлежит оценке на соответствие стандарту, применяемому к действиям данного вида (вида, определяющего его намерение).

Право – это не действие, а результат намеренных действий, а результату действия принято приписывать некоторые свойства самого действия. Например, если субъект заявляет, что дела обстоят таким-то образом, то он подписывается не только под заявлениями о том, что он был прав, заявляя, что дела обстоят таким-то образом, но и под заявлениями о том, что они обстоят таким-то образом, то есть под тем, что пропозиция, выражающая его заявление, верна. Так, правотворец подписывается под тем, что акт создания нормы права был надлежащим, и это можно воспринимать как убежденность в том, что созданное таким образом право именно такое, каким и должно быть.

Такое понимание тезиса правильности Алекси создает две трудности. Во-первых, моя трактовка тезиса правильности, полагаю, делает его верным, но за счет превращения в общий тезис о намеренных действиях и их результатах, и тем самым отрицает, что он сообщает что-то особое о праве. Алекси, напротив, считает этот тезис не частным случаем более широкого тезиса, а, вероятно, особым тезисом права. По крайней мере, он отрицает, что тезис распространяется на действия «хищнического или грабительского порядка»[308]. Но, конечно, если бандиты намеренно действуют как бандиты, их действия воплощают этот тезис: бандиты убеждены, что они поступают правильно (какими бы соображениями они прямо или косвенно ни руководствовались для определения правильности своих действий – соображениями самообогащения, заботы о собственных детях, мести или любыми другими). Возможно, некоторые бандиты страдают комплексом вины, всегда считая себя неправыми. Возможно, некоторые бандиты движимы ненавистью к себе и склонностью к саморазрушению, которые бессознательно вызывают у них желание делать неправильные вещи. Сомневаюсь в том, что такая мотивация чаще встречается среди бандитов, чем среди судей Верховного суда, но это неважно. Люди, движимые такими причинами, так же ясно обнаруживают, как и остальные, что они тоже стремятся к тому, чтобы их действия были правильными. Ведь они могут реализовать свою склонность к саморазрушению, только преодолевая это стремление. Интереснее то, что бандиты, возможно, не думают о своих действиях так, как это описывает Алекси. Они могут считать их христианскими поступками, они могут действовать так, намереваясь поступать, как подобает христианину (возможно, именно так рассматривали свои действия Робин Гуд и его шайка). В этом случае они претендуют на правильность согласно данному стандарту, то есть стандарту христианства. Их действия в качестве «хищнических действий» могут быть ненамеренными и могут не претендовать на правильность согласно таким стандартам, если таковые существуют.

Вторая трудность с предложенным мной пониманием тезиса правильности Алекси заключается в том, что он думает (или подразумевает), что тезис правильности включает притязание на правильность права в моральном отношении, хотя и не исчерпывается им.

Несмотря на указанные трудности, я думаю, что мое толкование является правильным толкованием той истины, которая есть в тезисе правильности, поскольку в нем есть что-то истинное, и что Алекси хотя бы отчасти это осознает. Ведь едва он приводит в качестве примера правильности, на которую претендует право, притязание на справедливость[309], как сразу признается[310], что «позитивист может согласиться с аргументом правильности и, несмотря на это, настаивать на разделительном тезисе» (конечно, речь идет о разделительном тезисе в версии Алекси). Алекси объясняет, что сторонник правового позитивизма, помимо прочего, может утверждать, что «притязание на правильность имеет тривиальное содержание, которое не включает в себя моральные элементы и поэтому не может вести к терминологически необходимой связи между правом и моралью». При буквальном прочтении, которое я считаю правильным, эти взгляды допускают возможность того, что при существовании аргумента против позитивизма тезис правильности его не поддерживает (поскольку «позитивист может согласиться» с ним и т. д.).

Я считаю, что в этом Алекси прав. Неспособность тезиса правильности обеспечить содержательные результаты стоит понимать в правильном ключе: тезис правильности, с учетом моего объяснения и обобщения, не является бессодержательным, но является формальным. Также это умозрительная (теоретическая) истина. Он отмечает характер целенаправленной деятельности (и ее результатов). Преследование цели подразумевает подчинение определенным стандартам правильности, стандартам, устанавливающим, что эту цель стоит взять на вооружение и преследовать и т. д. Это теоретический тезис не конкретно о праве (хотя и применяется к праву), а о природе целей, намеренных действий и их результатов, то есть о том, что при условии их одобрения субъектами, которые в принципе могут их не поддержать, они обязывают своих субъектов следовать стандартам должного.

Тезис является формальным потому, что не определяет, какие стандарты применять. Очевидно, что в силу своего очень общего характера применения к любому целенаправленному поведению он и не может их определить. К различным видам деятельности и стремлениям применяются разные стандарты. Именно характер различных видов деятельности и обстоятельств, в которых они осуществляются, определяет применимые стандарты. Если право поддерживает стандарты справедливости, это следует из природы права, а не из природы целенаправленной деятельности. Получается, что тезис правильности ничего не сообщает о природе права. Скорее, только тогда, когда мы, с учетом прочих аргументов, определим природу права, мы сможем прийти к заключению о том, к чему стремится право и на что оно претендует. Тезис правильности, будучи формальным тезисом, хотя и верным, не особо помогает в прояснении природы права. Ниже я вернусь к тому, как Алекси использует этот тезис.

Алекси стремится оправдать формулу Радбруха:

На первый взгляд, этот отрывок можно понимать двояко. Он может означать, согласуясь с правовым позитивизмом, что суды обязаны отказываться применять законодательное положение, если оно крайне несправедливо[312]. Либо оно может означать, что право обязательно (так как я исхожу из того, что Радбрух писал не только о германской или любой другой конкретной правовой системе) содержит правовую норму, предписывающую судам отказываться от применения законов, творящих вопиющую несправедливость (либо потому, что каждая правовая система содержит правило, диктующее, что вопиюще несправедливый закон не является законом, либо потому, что каждая правовая система содержит правило, преобладающее над всеми остальными, которое велит судам игнорировать несправедливые правила, даже если они являются законом)[313]. Я не сторонник идей Радбруха, но допускаю, что Алекси прав, приписывая Радбруху вторую точку зрения. В любом случае это точка зрения, которую отстаивает сам Алекси.

Что удивительно, его защита данного взгляда, развернутая и часто тонкая, принимает форму оспаривания, зачастую успешного, большого количества неудачных аргументов против формулы Радбруха. В книге трудно найти хоть один аргумент в поддержку самого тезиса. Но именно это я и попытаюсь сделать.

Алекси утверждает следующее:

Но этот аргумент, если допустить arguendo (в порядке попутного замечания), что он обоснован в понимании Алекси, никак не доказывает, что понятие права включает моральные элементы. Он лишь показывает, что такие элементы включает право, то есть что право может включать норму о признании недействительными вопиюще несправедливых законов, когда, например, законодательный орган принимает такой закон. Исходя из этого, в соответствии с содержанием аргумента понятие права должно включать лишь то, что право – это все что угодно, принятое законодателем. Когда законодатель велит суду использовать свои полномочия для игнорирования вопиюще несправедливых законов, суды должны выносить суждения по моральным вопросам, чтобы решить, какие законы игнорировать.

Как представляется, это согласуется с наблюдением Алекси о том, что произошедшее в данном случае можно описать следующим образом: «писаное право было заменено правом судейским»[316]. Объясняет ли хоть как-то эта цитата, почему это неверное описание ситуации? Алекси говорит о том, что поскольку судья «принимает решение, руководствуясь правовыми соображениями, постольку и свое решение он должен рассматривать в качестве „права“». Как нам нужно это понимать? Возможно, Алекси имеет в виду, что судья должен считать свое решение юридически обязывающим. Однако это так не потому, что он принимает решение, руководствуясь правовыми соображения, а потому, что он наделен правовыми полномочиями принимать решение по рассматриваемому делу. Это делает его решение обязательным de jure, и оно обязательно de jure, даже будучи de jure ошибочным, то есть основанным на неверных правовых соображениях. Возможно, Алекси имеет в виду не только то, что решение суда является обязательным, но и то, что оно также фактически представляет собой верное применение правовых соображений (то есть предполагаемой правовой нормы, позволяющей судам не принимать во внимание вопиюще несправедливый закон).

Это также согласуется как с гипотетической ситуацией, так и с правовым позитивизмом. По предположению здесь встречаются две противостоящие нормы: Постановление № 11 и норма, предписывающая судам игнорировать любую норму, которая является вопиюще несправедливой. Множество вопросов не уточняются. Мы знаем, что вторая норма в силу своей природы и содержания преобладает над первой. Поэтому в соответствии с правом верным решением для суда будет не руководствоваться Постановлением № 11. Важно то, что вне зависимости от содержания законодательной нормы о недопущении несправедливых норм пример не создает никаких проблем ни для моего объяснения природы права, ни для любого другого, которое допускает, даже настаивает, что суды уполномочены – иногда правовыми нормами, иногда независимо от них – изменять право, например, на том основании, что оно является вопиюще несправедливым[317].

Пример показывает одну из подобных ситуаций. Вторая норма, предписывающая судам игнорировать вопиюще несправедливые нормы, велит суду оставить Постановление № 11 без внимания. Поступая таким образом, суд одновременно меняет право и (в силу самого этого акта) также подчиняется праву. Здесь все может быть описано как наблюдателем, так и участником. Конечно, бывают и другие случаи. Есть случаи, когда право не дает судам правотворческих полномочий по определенным вопросам, но они, в нарушение закона, все равно принимают на себя такие полномочия, возможно, по правильным моральным причинам. В таких случаях они не могут свободно признать, что они меняют право. Они вполне могут решить скрыть истинный характер своего действия и сделать вид, что право всегда было таким, как они теперь утверждают.

Однако это не та ситуация, которую Алекси предлагает нам рассмотреть. При этом позвольте отметить, что, хотя такие ситуации вполне реальны, они вряд ли постулируют особую точку зрения. Ложь или притворство, призванные представить вещи не такими, какими мы их знаем, не следует путать с существованием той или иной точки зрения.

Есть ли в этом примере хоть что-нибудь, что не согласуется с правовым позитивизмом? Я не вижу ничего подобного. Если мы допускаем, что норма, наделяющая суды полномочиями игнорировать вопиюще несправедливые законы, может существовать в одних правовых системах и не существовать в других, то ее наличие может быть лишь вопросом социального факта, так как мы предполагаем, что между этими системами нет моральной разницы, которая могла бы оправдать ее наличие в одной, но не в другой. Для того чтобы оспорить правовой позитивизм, Алекси нужно не только доказать, что суды абсолютно всех правовых систем должны игнорировать несправедливые законы, но и что право неизбежно дает им это полномочие в качестве законного полномочия, так что его осуществление никогда не будет составлять нарушение закона.

Неясно, какие причины есть у Алекси для такого утверждения. Андрей Мармор подсказал мне, что в книге подразумевается что-то наподобие следующего аргумента:

1. Право по существу претендует на свою правильность в моральном отношении.

2. С точки зрения участника, это притязание на моральную правильность входит в состав причин руководствоваться правом и, в случае судей, его применять.

…

4. Поскольку вопиюще несправедливый закон не может быть правильным в моральном отношении (согласно гипотезе), судьи должны толковать право таким образом, чтобы признать вопиюще несправедливый закон недействительным.

5. Таким образом, с внутренней точки зрения, с точки зрения судей, несправедливый закон не является законом[318].

Алекси находит еще один аргумент в пользу обязательной взаимосвязи между правом и моралью, полностью независимый от аргумента несправедливости. Как указывалось, моя собственная позиция и разделительный тезис не исключают возможности существования таких обязательных связей. Но они могут исключать наличие такого вида связей, который стремится установить Алекси, и поэтому, возможно, интересно выяснить, преуспеет ли он в этом и, если преуспеет, какого рода связь он установит.

В качестве первого хода в сложной аргументации он утверждает, что во всех развитых правовых системах есть принципы, которые он вслед за Дворкином понимает как нормы, реализуемые в различной степени[322]. Естественно, как и правила. Но идея заключается в том, что иногда реализация принципа не в максимальной степени не является нарушением этого принципа, тогда как неполное соответствие правилу представляет собой нарушение этого правила. Возможно, мы можем определить принципы как причины prima facie, тогда как правила являются окончательными причинами. Алекси рассматривает здесь лишь те принципы, функция или роль которых заключается в том, чтобы указывать судам, как разрешать дела, к которым применяются конфликтующие причины.

Вполне можно ожидать, что все развитые правовые системы содержат принципы. Но аргументация Алекси не поддерживает этот вывод. Она сводится к тому, что из-за тезиса правильности «во всех правовых системах, в которых встречаются неординарные случаи юридической практики и при их решении встает вопрос о поиске баланса [ценностей], его достижение и тем самым учет принципов является юридически необходимым. Это означает, что во всех правовых системах подобного типа принципы в силу правовых причин составляют обязательный элемент правовой системы»[323]. Этот аргумент можно обобщить и установить, что каждая правовая система содержит различные виды законов: во всех правовых системах, в которых для принятия решения по делу требуется привести в исполнение обязанность, существуют правила, налагающие обязанности, во всех правовых системах, в которых для принятия решения по делу требуется защита права, существуют правила, защищающие права, и т. д. Во всех подобных аргументах есть зерно здравого, пусть и скучного, смысла. Во всех этих случаях вполне разумно предположить, что правовые системы содержат различные виды правовых норм, которые необходимы для урегулирования практических споров. Поскольку такие практические споры касаются конфликтов прав, обязанностей и т. п., можно ожидать, что право будет содержать нормы, регулирующие данные вопросы.

Однако данное наблюдение не является аргументом в пользу неизбежного наличия таких правил во всех правовых системах. Разве Алекси не приводит такой аргумент? К сожалению, его аргумент неубедителен, поскольку он заключает, что право той или иной страны содержит принципы, на основе единственно того, что право требует от судов применения принципов. Это ложный вывод. Право требует от британских судов применения норм иностранного права и многих других, не являющихся частью права страны в Великобритании. Аргумент Алекси тут подтверждает вышеупомянутое подозрение, что он не задумывается о возможности того, что нормы, которые суды обязаны применять в силу закона, могут тем не менее не являться частью правовой системы, которая требует их применения.

Остальная часть аргументации не слишком меняет ситуацию. Алекси опирается на свой тезис правильности и утверждает, что законы, то есть принципы, которые являются несправедливыми или неправильными в моральном отношении, следует изменить. По ранее названным причинам тезис правильности не позволяет сделать такой вывод. Для того чтобы к нему прийти, необходимо установить, что право должно быть правильным в моральном отношении. Это не пустое, не тривиальное утверждение. Но это можно доказать, и на самом деле я не знаю никого, кто стал бы это оспаривать. Если право морально дефективно, несправедливо и т. д., то в праве есть изъян. Если это что-то и говорит о свойствах правового позитивизма, то лишь то, что разделительный тезис Алекси, который он столь старательно подорвал своей аргументацией в поддержку данного вывода, не имеет к правовому позитивизму никакого отношения. Если уж на то пошло, то Бентам, основатель правового позитивизма в Великобритании, сделал больше, чем кто бы то ни было, чтобы доказать, что право должно быть нравственным, и обличить моральные недостатки современного ему права.

Как это ни парадоксально, в целом критический тон этой главы является скорее результатом согласия, чем несогласия. Конечно же, я вижу, что ряд центральных тезисов книги не подкреплен аргументацией, и думаю, что некоторые из них ошибочны. Но в значительной мере критический тон этого эссе связан с высокой степенью согласия с Алекси. По многим вопросам он ошибается не во взглядах, которые поддерживает, а в том, что думает, что, поддерживая такие взгляды, он противоречит позитивистам. Однако будет большой ошибкой считать, что моя цель заключалась в защите правового позитивизма. Я воспринимаю книгу Алекси как упущенную возможность, возможность выйти за пределы спора о правовом позитивизме. Сам факт того, что так много вопросов, включая несколько рассматриваемых Алекси, которые считаются или считались характеризующими раздел между правовым позитивизмом и прочими представлениями о природе права, таковыми не являются, показывает, что правоведы как со стороны правового позитивизма, так и с противоположной стороны продвинулись в своей дискуссии о природе права настолько далеко, что правовой позитивизм перестал быть значимой категорией. Возможно, пришла пора не отвергать правовой позитивизм, а позабыть про ярлыки и беспристрастно рассмотреть позиции различных авторов, придерживающихся этой традиции.