Jeremy Waldron

The Rule of Law and the Measure of Property

Я обязан многим людям тем, что смог написать Хемлинские лекции 2011 г., прочитать их и подготовить для публикации. Более всего я обязан моим слушателям в Оксфорде, Ковентри и Лондоне, которые терпеливо меня выслушивали и задавали полезные и проницательные вопросы. Я особенно признателен Киму Икономайдсу за первоначальное приглашение, Эврому Шерру за решение многих организационных вопросов и Финоле О’Салливен за терпеливую редакторскую работу в издательстве Кембриджского университета с таким медлительным автором.

Тимоти Эндикотт организовывал первую лекцию и председательствовал во время ее прочтения в Оксфорде, Хулио Фаундез осуществлял то же самое в Уорикском университете, а сэр Стивен Седли председательствовал во время третьей лекции в Лондоне. Фонд поддержки исследований преподавателей им. Д’Агостино в Университете Нью-Йорка оказал помощь в переработке лекций летом 2011 г. Кэрол Сэнгер, как всегда, оказала мне неоценимую помощь в ходе всего процесса своей поддержкой, проницательностью и любовью.

Хемлинский трастовый фонд обязан своим сегодняшним существованием последней воле покойной мисс Эммы Уорбертон Хемлин (из Торке), которая умерла в 1941 г. в возрасте восьмидесяти лет. Она происходила из старинной и хорошо известной девонширской семьи. Ее отец, Уильям Бассел Хемлин, практиковал в Торке в качестве солиситора и мирового судьи в течение многих лет, и кажется вероятным, что мисс Хемлин учредила фонд в память о нем. Эмма Хемлин была женщиной с сильным характером, умной и высококультурной, хорошо разбирающейся в литературе, музыке и искусстве и любившей свою страну. Она много путешествовала по Европе и Египту и явно проявляла большой интерес к праву, этнографии и культурам посещенных ею стран. Рассказ профессора Эксетерского университета Чантел Стеббингс об Эмме Хемлин можно найти под заголовком «Наследие Хемлин» в томе 42 опубликованных лекций.

Мисс Хемлин завещала оставшуюся часть своего состояния трастовому фонду на условиях, которые, по-видимому, были ее собственными. Формулировки посчитали расплывчатыми, и завещание было передано в канцелярское отделение Высокого суда правосудия, который в ноябре 1948 г. одобрил план управления трастом. Параграф 3 плана, который следует собственным формулировкам мисс Хемлин, выглядит следующим образом:

В число попечителей должны входить вице-канцлер Эксетерского университета, представители университетов Лондона, Лидса, Глазго, Белфаста и Уэльса и кооптируемые лица. В настоящее время имеется восемь попечителей:

• профессор Н. Берроуз, Университет Глазго;

• профессор А. Р. Дэвис, Университет Суонси;

• миссис Клэр Дайер;

• профессор Чантел Стеббингс (представляющая вице-канцлера Эксетерского университета);

• профессор Р. Хэлсон, Университет Лидса;

• профессор Дж. Моррисон, Университет Квинс (Белфаст);

• достопочтенный лорд-судья Седли;

• профессор Э. Шерр, Институт перспективных правовых исследований Лондонского университета (глава трастового фонда).

С самого начала было решено, что цели фонда могут быть лучше всего достигнуты посредством ежегодного курса публичных лекций, представляющих большой интерес и читающихся на высоком уровне выдающимися лекторами, а также их последующей публикации и распространения среди более широкой аудитории. Первая из этих лекций была прочитана достопочтенным лордом-судьей Деннингом (каковым он тогда являлся) в 1949 г. С того времени имеет место ни разу не прерывавшаяся серия ежегодных лекций, которые до 2005 г. публиковались издательством Sweet & Maxwell и с 2006 г. – издательством Кембриджского университета. Полный список лекций приведен на следующей странице. В 2005 г. попечители решили дополнить лекции ежегодным Хемлинским семинаром, обычно проводимым в Институте перспективных правовых исследований Лондонского университета, в ознаменование публикации лекций в виде книги. Также попечители время от времени обеспечивают финансовую поддержку разного рода проектам, которые различным образом распространяют знания или способствуют пониманию права широкой публикой.

Эта, 63-я, серия лекций была прочитана профессором Джереми Уолдроном в Гюльбенкяновском лекционном зале в Оксфордском университете, в Рэмфаловском лекционном зале в Уорикском университете и зале заседаний совета в Институте перспективных правовых исследований. Совет попечителей хотел бы засвидетельствовать свою признательность профессору Уолдрону, а также трем юридическим факультетам университетов, которые оказали гостеприимство этим лекциям.

Эвром Шерр, председатель совета попечителей, Институт перспективных правовых исследований Январь 2011 г.

1949 – Свобода в соответствии с законом (достопочтенный лорд Деннинг)

1950 – Наследие общего права (Ричард О’Салливэн)

1951 – Разумная сила английского права (профессор Ф. Х. Лоусон)

1952 – Английское право и нравственный закон (профессор Э. Л. Гудхарт)

1953 – Королевский мир (сэр Карлтон Кемп Аллен)

1954 – Усмотрение исполнительной власти и судебный контроль (профессор К. Дж. Хэмсон)

1955 – Доказательство вины (профессор Глэнвилл Уильямс)

1956 – Суд присяжных (достопочтенный лорд Девлин)

1957 – Защита от власти в соответствии с английским правом (достопочтенный лорд Макдермотт)

1958 – Ненарушаемость договоров в английском праве (профессор сэр Дэвид Хьюз Пэрри)

1959 – Судья и юрист в царствование королевы Виктории (C. Х. С. Файфут)

1960 – Общее право в Индии (М. Х. Сеталвад)

1961 – Британское правосудие: вклад Шотландии (профессор сэр Томас Смит)

1962 – Адвокат и тяжущийся в Англии (достопочтенный сэр Роберт Мегарри)

1963 – Преступление и уголовное право (баронесса Вутон из Эбинджер)

1964 – Право и юристы в Соединенных Штатах (декан Эрвин Н. Грисуолд)

1965 – Новое право для нового мира? (достопочтенный лорд Тэнгли)

1966 – Право иных народов (достопочтенный лорд Килбрэндон)

1967 – Вклад английского права в южноафриканское право и верховенство права в Южной Африке (достопочтенный О. Д. Шрайнер)

1968 – Правосудие в государстве всеобщего благосостояния (профессор Х. Стрит)

1969 – Британская традиция в канадском праве (достопочтенный Бора Ласкин)

1970 – Английский судья (Генри Сесил)

1971 – Наказание, тюрьма и общественность (профессор сэр Руперт Кросс)

1972 – Труд и право (профессор сэр Отто Кан-Фройнд)

1973 – Неэффективное управление и меры по его улучшению (сэр Кеннет Вир)

1974 – Английское право – новое измерение (достопочтенный лорд Скармэн)

1975 – Земля и застройка или хаос и мучение (сэр Десмонд Хип)

1976 – Уполномоченные национальной системы страхования (сэр Роберт Миклзвэйт)

1977 – Европейские сообщества и верховенство права (лорд Маккензи Стюарт)

1978 – Свобода, право и правосудие (профессор сэр Норман Андерсон)

1979 – Социальная история и реформа права (профессор лорд Макгрегор из Даррис)

1980 – Основы Конституции (профессор сэр Уильям Уэйд)

1981 – Нестерпимая инквизиция? Размышления о налоговом законе (Хьюберт Монроу)

1982 – В поисках защищенности: наемные работники, квартиросъемщики, жены (профессор Тони Оноре)

1983 – Пересмотренный Хемлин: британская правовая система сегодня (лорд Хейлшем из Сент-Мэрилибон)

1984 – Развитие потребительского права и политики – смелый дух и робкие души (сэр Гордон Борри)

1985 – Право и порядок (профессор Ральф Дарендорф)

1986 – Структура английского гражданского судопроизводства (сэр Джек Джейкоб)

1987 – Прагматизм и теория в английском праве (профессор П. С. Этайя)

1988 – Обоснование и оправдание в уголовном праве (профессор Дж. Ч. Смит)

1989 – Защита населения – новый вызов (достопочтенный лорд-судья Вулф)

1990 – Соединенное Королевство и права человека (доктор Клэр Пэлли)

1991 – Введение европейского правового порядка (Гордон Слинн)

1992 – Речь и уважение (профессор Ричард Эйбел)

1993 – Отправление правосудия (лорд Мэкей из Клешферн)

1994 – Башня Блэкстона: английская школа права (профессор Уильям Твайнинг)

1995 – От пробирки до монеты: выбор и регулирование в частной жизни (достопочтенная миссис судья Хэйл)

1996 – Переломные этапы общего права (достопочтенный лорд Кук из Торндона)

1997 – Торговое право в следующем тысячелетии (профессор Рой Гуд)

1998 – Свобода, право и правосудие (достопочтенный лорд судья Седли)

1999 – Состояние правосудия (профессор Майкл Зандер, королевский адвокат)

2000 – У Соединенного Королевства все еще есть конституция? (профессор Энтони Кинг)

2001 – Права человека, серьезные преступления и уголовное судопроизводство (профессор Эндрю Эшворт, королевский адвокат)

2002 – Юридические головоломки нашего прекрасного нового мира (баронесса Кеннеди из Шоус)

2003 – Судейская активность (достопочтенный судья Майкл Кирби, кавалер Ордена Австралии и Ордена Святого Михаила и Святого Георгия)

2004 – Права за работой: глобальный, европейский и британский ракурс (сэр Боб Хеппл, королевский адвокат, член Британской академии)

2005 – Могут ли выжить права человека? (профессор Конор Гирти)

2006 – Верховенство закона: европейский путь (сэр Френсис Джейкобс, кавалер Ордена Святого Михаила и Святого Георгия, королевский адвокат)

2007 – «Дилемма заключенного» (профессор Никола Лэйси)

2008 – Суждение о гражданском правосудии (кавалерственная дама Хэйзел Дженн)

2009 – Расширяя горизонты: влияние сравнительного права и международного права на национальное право (лорд Бингэм)

2010 – Юристы и общественное благо: демократия в действии? (профессор Ален Патерсон)

Эти лекции посвящены частной собственности и верховенству права. Однако вместо того, чтобы начать с абстрактных определений этих понятий, я хочу обратиться к одному делу.

Речь идет о решении, которое было принято в 1992 г. Верховным судом Соединенных Штатов по делу Lucas v. South Carolina Coastal Council («Лукас против Берегового совета Южной Каролины»)[1]. Как и многие американские дела о собственности, оно касается применения того, что мы называем «пунктом об изъятиях» пятой поправки к Конституции США. Эти лекции посвящены не американскому конституционному праву, и я не предлагаю вам погружаться в трясину американской юриспруденции, посвященной «пункту об изъятиях». Это хаос, и, если бы вы знали, какой жуткий хаос, то сказали бы мне спасибо за то, что я здесь держусь подальше от этого аспекта судопроизводства. Но факты в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council будут очень полезны для нашего рассмотрения собственности и ее соотношения с верховенством права[2].

В 1986 г. застройщик по имени Дэвид Лукас заплатил 975 000 долларов за некую земельную недвижимость с видом на океан на острове Памз, являющемся барьерным островом у побережья Южной Каролины, намереваясь построить там жилье для последующей перепродажи. Однако его планам помешали новые экологические нормативы, установленные законом штата, направленным на защиту побережья от эрозии. Мистер Лукас во время приобретения собственности знал, что в целом эта территория подлежит некоторому экологическому регулированию в рамках федерального статута от 1972 г. и статута, принятого законодательным собранием Южной Каролины в 1977 г. Но его участки, когда он купил их, не располагались на так называемых «особо охраняемых территориях», и, соответственно, он не должен был запрашивать специального разрешения недавно созданного Берегового совета Южной Каролины для начала строительства. Однако ситуация изменилась до того, как он приступил к строительству. В 1988 г. в ответ на возрастающую тревогу по поводу состояния пляжей, выраженную в докладе экспертного совета, изучавшего этот вопрос, Южная Каролина приняла законодательство, уполномочившее совет провести новую разделительную линию – так сказать, линию на песке, которая прошла по обращенной к берегу стороне земельной собственности мистера Лукаса. Они это и сделали, и в результате строительство жилья на земле мистера Лукаса оказалось под запретом: он мог построить разве что небольшую террасу или пешеходную дорожку.

В отношении строительных планов мистера Лукаса это делало его собственность ничего не стоящей. Поэтому он подал в суд, ссылаясь на пятую и четырнадцатую поправки к Конституции США, запрещающие изъятие частной собственности для общественного пользования без справедливого возмещения. Дело в итоге дошло до Верховного суда Соединенных Штатов, и в 1992 г. Верховный суд принял решение в пользу мистера Лукаса. Дело затем было возвращено в суды Южной Каролины, которые потребовали от этого штата выплатить мистеру Лукасу 850 000 долларов за два участка – лишь немногим меньше, чем он за них заплатил при покупке. (Мне рассказали, что сейчас, спустя двадцать лет, на обоих участках стоят большие дома.)[3]

Как я уже говорил, я не намерен углубляться в проблематику американского «пункта об изъятиях». Достаточно сказать, что решение по делу Lucas представляло собой некоторое возрождение готовности Верховного суда признавать законодательные нормы штатов изъятиями[4]. Вопросы, которые я собираюсь рассмотреть, касаются политического идеала, а не конституционных положений. Политический идеал верховенства права есть нечто, ценимое нами в Соединенном Королевстве, пусть даже в его конституции нет ничего подобного «пункту об изъятиях»[5]. Даже без чего-либо подобного американской пятой поправке, запрещающей изъятие частной собственности для общественного пользования без справедливой компенсации, по-прежнему можно задаваться вопросом, является ли ограничение прав собственности, подобное тому, которое ограничило использование мистером Лукасом его собственности, отклонением от верховенства права. Ибо, предположим, что некоторая правовая система породила большое количество столкновений, подобных этому, – столкновений между правами частной собственности, с одной стороны, и экологическими нормативами – с другой. Предположим, что здесь и там по побережью, а также в удаленных от моря заболоченных местностях и в горах, чьи вершины можно срыть, чтобы найти прибыльные пласты угля, собственники обнаруживают, что то, что они могут делать со своей землей, ограничивается статутами и нормативами, направленными на защиту важных общественных благ, таких как сохранность пляжей, благоприятная окружающая среда для птиц или сохранение эстетической красоты лесов и гор в удаленной от моря местности. Такие столкновения можно охарактеризовать самым разным образом. Но вот вопрос, который я хочу задать: какова ситуация с этими правами собственности и экологическими нормативами в аспекте верховенства права? Осуждает ли верховенство права такие ограничения? Требует ли оно того, чтобы соблюдались законные собственнические права владельца? Или же оно признает экологические нормативы также правом и требует, чтобы они также уважались, соблюдались и им подчинялись как составной части нашего общего уважения к законодательству страны?

Позвольте мне сразу же избавиться от одного отвлекающего момента. Используя дело Lucas в качестве своего рода образца, я, в целях развития своей аргументации, делаю исходное допущение о том, что владелец собственности недоволен ограничениями, налагаемыми на его собственность, и оспаривает их[6]. Возможно, однако, что в деле Lucas застройщик на самом деле не оспаривал законодательство. Жалобу мистера Лукаса можно понять и следующим образом:

Это звучит как разумное утверждение. Мистер Лукас не имеет в виду то, что ему приходится платить за работу бульдозеров, обнесение изгородью и посадку травы, необходимые для сохранения пляжей. Но ему приходится нести альтернативные издержки сохранения этой земли в качестве пляжа – альтернативные издержки жилищного строительства, от которого, как сейчас настаивает сообщество, необходимо отказаться. Именно эти издержки несправедливо возлагаются на него, скажет он, издержки в размере почти миллиона впустую потраченных долларов. И, судясь с Береговым советом, он пытается добиться более справедливого распределения издержек среди сообщества.

Я не спорю с этим аргументом (хотя другие и могут это делать). Я упоминаю его здесь только для того, чтобы устранить отвлекающий момент. Возможно, что мистера Лукаса интересовала исключительно компенсация, но многие люди в сходном положении интересуются также и законодательными ограничениями и оспаривают их как таковые. И некоторые из них жалуются, что такие ограничения противоречат верховенству права. Именно эту жалобу я хотел бы обсудить. Заключается ли роль верховенства права – рассматриваемого как один из самых дорогих нам политических идеалов – в том, чтобы защищать собственность людей от таких видов регулятивных вторжений? Или же мы должны полагать, что верховенство права вкладывается в реализацию природоохранного законодательства в той же мере, что и в соблюдение традиционных прав собственности?

Я рассматриваю вопрос о верховенстве права – одной из великих ценностей или принципов нашей политической системы. Идея верховенства права состоит в том, что право должно стоять выше любого влиятельного лица и учреждения в стране. Власть государства должна осуществляться в ограничивающих рамках общественных норм. Политическая власть должна контролироваться законом: как формулирует это великий юрист викторианской эпохи Альберт Венн Дайси, в противоположность «любой системе правления, основанной на осуществлении властными лицами широких, произвольных или дискреционных полномочий»[7]. Более того, верховенство права требует, чтобы обычные люди имели доступ к праву в двух смыслах. Первый требует доступности права, то есть чтобы оно в том, что касается осведомленности общества, принималось на основе заблаговременного уведомления, чтобы люди могли принимать его к сведению и заранее рассчитывать его влияние на их действия и транзакции. Вторая часть требования доступности как составляющей верховенства права заключается в том, что правовые процедуры должны быть доступны обычным людям для защиты их от злоупотреблений публичной и частной власти. Все это, в свою очередь, требует независимости судебной власти, подотчетности государственных чиновников, прозрачности ведения общественных дел и честности правовых процедур.

Верховенство права – крайне важный идеал в нашей традиции и является таковым в течение тысячелетий. Иногда говорят, что Дайси был первым юристом, употребившим термин «верховенство права» в 1885 г.[8] Я не думаю, что это так, разве что в самом педантичном смысле точной грамматической конструкции. Джон Адамс и другие американские революционеры открыто противопоставляли власть законов власти людей в 1780 г.,[9] а Аристотель использовал практически те же термины (только на древнегреческом) в книге III «Политики» более 2300 лет назад[10]. Я не собираюсь здесь зацикливаться на точной фразеологии; идея в том, что, будь то в форме лозунга, параграфа или трактата и будь то на английском, древнегреческом или немецком, идеалы и предметы внимания, которые заключает в себе эта фраза, резонируют в нашей традиции в течение веков: начиная с Аристотеля, продолжаясь средневековыми теоретиками, такими как сэр Джон Фортескью, который стремился различить законные и деспотические формы королевской власти, и далее в эпоху раннего Нового времени в трудах Джона Локка, Джеймса Гаррингтона и (как ни странно) Никколо Макиавелли, в эпоху Просвещения в работах Монтескье, Беккариа и других, в американской традиции в «Документах федералистов» и даже с еще большей силой в «Документах антифедералистов» и в современную эру – в трудах Дайси, Хайека, Оукшотта, Раза и Финниса, а в Америке – в произведениях Фуллера, Дворкина и Ролза[11].

Это огромное количество работ, и ведется много касающихся деталей споров о том, чего на самом деле требует верховенство права и каким аспектам права оно отдает приоритет[12]. В конце концов, право очень многообразно: для одних вершиной законности является общее право; для других верховенство права означает беспристрастное применение ясно написанного общего закона; для третьих верховенство права олицетворяет стабильная конституция, укоренившаяся в течение столетий в политике страны и сознании ее народа. Также оценка людьми важности верховенства права иногда зависит от того, о какой правовой парадигме идет речь. Когда Аристотель противопоставлял верховенство права власти людей, он осмелился утверждать, что «если какой-нибудь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные законы, то он ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае»[13]. Столетиями спустя Ф. А. Хайек всячески стремился разграничить власть закона и власть законодательства, отождествляя первую с неким подобием эволюционного развития общего права, менее конструктивистским, менее подверженным контролю людей, менее позитивистским, чем принятие законодательных актов[14].

Очевидно, что эти подходы будут иметь отношение к тому, что мы рассматриваем в данных лекциях. Взгляните на дело Lucas v. South Carolina Coastal Council. С одной стороны, имеется право собственности, разработанное, как можно предположить, в соответствии с общим правом, действующим в Южной Каролине, наряду со многими другими юрисдикциями, – право собственности, установленное общим правом и функционирующее в соответствии с рыночными принципами. С другой стороны, есть постановление об охране окружающей среды, принятое административным органом в соответствии с законодательством штата, – норма, существующая в качестве права потому, что некоторым законодателям в городе Коламбия в Южной Каролине пришло в голову, что было бы неплохой идеей защитить пляжи барьерных островов от эрозии. Это два разных вида права – общее право против регулирования при помощи законодательных актов, – и можно задаться вопросом, отдает ли наш идеал верховенства права приоритет тому или другому. Я не собираюсь решить что-либо из этого при помощи некоторой априорной дефиниции. Я хочу оставить это спорным, и представлю все, что я говорю в этих лекциях, в качестве вклада в этот спор.

Тот факт, что верховенство права является спорной идеей, не удерживает различные учреждения по всему миру от попыток измерения его в различных обществах. Всемирный банк обнародует рейтинг верховенства права в различных странах мира, наряду с другими характеризующими отправление властных функций показателями, такими как контроль над коррупцией, отсутствие насилия и т. д. Так, к примеру, для 2008 г. был выпущен рейтинг, в котором такие страны, как Канада, Норвегия и Новая Зеландия, заняли верхние места в «лиге верховенства права», а Зимбабве и Афганистан оказались в самом низу списка[15]. Так что наш вопрос можно сформулировать и по-другому: следует ли ожидать, что место страны на какой-либо из этих шкал будет смещаться вверх или вниз в зависимости от того, как много в ней законодательства, подобного тому, что было предметом спора в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council?

Можно ожидать, что эти шкалы будут чувствительны к подобным вещам, поскольку предполагается, что они полезны для бизнесменов, собирающихся инвестировать в предприятия в рассматриваемой стране и желающих знать, насколько их инвестиции будут затрагиваться или ограничиваться социальным или природоохранным законодательством. По словам гарвардского профессора экономики Роберта Барро,

Барро добавляет, что «готовность покупателей платить существенные суммы за эту информацию, возможно, является некоторым свидетельством в пользу ее соответствия действительности»[17]. Но, возможно, по этой же самой причине мы должны испытывать нервозность относительно честности этих индексов, если они будут со слишком большим перекосом в пользу интересов иностранных инвесторов. Не каждый поддерживает верховенство права или заботится о нем, но действительно ли оно должно рассматриваться в таком ключе? Мы обычно думаем о верховенстве права как о чем-то, что должно поддерживаться в интересах субъектов данной правовой системы, в интересах тех, кто должен жить в соответствии с ее требованиями, а не о чем-то, что должно осуществляться преимущественно в интересах иностранцев. Последние могут быть озабочены верховенством права в данной стране, но в аспекте проявляемого извне интереса к тому, как правят ее жителями, а не проявляемого извне интереса к тому, как иностранцам получить прибыль.

Верховенство права есть лишь одна звезда в том созвездии идей, что господствуют в нашей политической морали; в число других входят демократия, права человека и экономическая свобода. Мы хотим, чтобы общества были демократическими; мы хотим, чтобы они уважали права человека; мы хотим, чтобы в основе организации их экономики был свободный рынок и частная собственность; и мы хотим, чтобы они управлялись в соответствии с верховенством права. Но созвездия могут нас обманывать. Расположение звезд в созвездии не обязательно демонстрирует их реальную близость друг к другу. Их видимая близость может быть всего лишь результатом того, где они представляются нам в нашем поле зрения – небе, как мы его называем, – которое для нас является по существу двухмерным, даже несмотря на то, что, как астрономический факт, оно простирается в третьем измерении почти до бесконечности от нас[18].

Так же обстоят дела и в созвездии наших идей. Мы думаем о демократии и верховенстве права или правах человека и верховенстве права как о близких, даже в чем-то пересекающихся идеалах. Но может оказаться важным сохранять понимание дистанции между ними. Есть множество способов, какими мы оцениваем социальные и политические системы, множество путей, какими социальные и политические структуры могут вызвать нашу озабоченность или ответить на нее, и, если мы не придерживаемся очень общего холизма – подобного позиции, выдвигаемой в новой книге Рональда Дворкина «Справедливость для ежей», в которой все наши идеалы, как бы разбросаны они ни были, сводятся более или менее к одному и тому же[19], – мы вряд ли можем что-то приобрести, сводя один из них к любому другому.

Этой идеей мы обязаны очень влиятельной статье Джозефа Раза, опубликованной много лет назад. В ней Раз на аналитических основаниях настаивает на том, что «верховенство права» не должно рассматриваться как наименование всех хороших вещей:

Это указывает на своего рода «тезис о раздельности» верховенства права и других наших политических ценностей, таких как права человека или демократия. Изучение вопросов, касающихся тезиса Раза, и поддержка его во многом будут целью последующего содержания этой книги.

Конечно, даже если мы примем тезис о раздельности Раза, можно ожидать, что обнаружатся и некоторые пересечения. К примеру, хотя некоторое общество может уважать верховенство права, в то же время демонстрируя низкие показатели на шкале защиты прав человека, оно не может игнорировать все права человека, поскольку некоторые права требуют именно того, чего требует верховенство права. В качестве примера можно привести статьи с 7 по 11 Всеобщей декларации прав человека, с их запретами произвольных арестов и ретроактивного законодательства и требованиями равенства перед законом и признанием за каждым человеком права на то, чтобы «для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения… его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом». Отсюда не следует, что верховенство права и права человека равнозначны; это означает, что кодексы прав человека являются одним из способов поддержания некоторых из наиболее важных требований верховенства права.

Наше исследование касается соотношения верховенства права и другой звезды в созвездии – нашего идеала экономической свободы и, вследствие этого, частной собственности. Являются ли эти отличающиеся идеалы – относительно далекие друг от друга в созвездии – отражением вполне различных вопросов о том, как мы управляем обществом? Или же они более тесно связаны? Работают ли они один на другой – как мы видели, права человека выполняют определенную работу на верховенство права, – так что верховенство права, к примеру, является одним из способов, какими мы защищаем экономическую свободу? Или наоборот: способствует ли уважение к собственности верховенству права? Утверждение в таком духе было сделано Алексисом де Токвилем, который заявлял, что широкое распространение прав собственности помогло поддерживать любовь к закону и осознание его важности среди американцев в начале XIX столетия[21]. Подобного рода утверждения делались также и в XX веке. В 1991 г. Джеймс Или назвал свою книгу о конституционной защите собственности «Блюститель всякого иного права», использовав в качестве заголовка выражение, которое впервые было использовано Артуром Ли из Вирджинии в памфлете, опубликованном в 1775 г.[22]

Даже если тезис о раздельности верен, мы знаем, что традиционные концепции верховенства права подчеркивают ценность постоянства законов, и можно предположить, что права частной собственности, будучи юридическими правами, должны обладать преимуществом того же постоянства или стабильности (за которые ратуют под эгидой верховенства права), как и любые другие юридические права. И нельзя сказать, что это малозначительный момент. (Я буду рассматривать соотношение между собственностью и обычной правовой защищенностью значительно более детально в главе 2.) Также предсказуемость часто называют достоинством верховенства права. Хотя в своей недавно изданной и получившей большую известность книге на эту тему лорд Бингем не придает особенного (или вообще какого-либо) значения собственности как таковой, он утверждает в качестве самого первого принципа то, что «право должно быть… насколько это возможно понятным, ясным и предсказуемым»[23]. Он также указывает, что одной из самых важных вещей, которые нужны людям от права, при помощи которого они управляются, является предсказуемость в плане того, как им жить и вести дела. Бингем цитирует лорда Мэнсфилда относительно того, что «во всех торговых сделках великой целью должна быть определенность… более важно то, чтобы норма была определенной, чем то, установлена ли она тем или иным образом»[24]. Бингем далее продолжает своими словами, что «никто не примет решения вести бизнес, …предусматривающий крупные денежные вложения, в стране, где права и обязанности сторон не определены»[25]. Так что все это в общем плане может быть в пользу прав собственности, даже если тезис о раздельности верен.

Возможно, нам не следует заходить намного дальше этого. В защиту тезиса о раздельности можно было бы процитировать многих авторитетных авторов работ по проблематике верховенства права, которые, как представляется, не проявляли никакого интереса к установлению какой-либо явной связи между собственностью и верховенством права. Аристотель, много писавший о том и другом, ничего не говорил о какой-либо их связи[26]. Никакой связи с собственностью не устанавливал и Дайси, разве что косвенно в указании на «имущество» в своем первом принципе верховенства права: «Ни один человек не может быть наказан или на основании закона пострадать, физически или в плане имущества, иначе чем за явное нарушение закона, установленного путем обычных юридических процедур, обычными судами страны»[27]. Не делал этого и Лон Фуллер[28]. Не делал и Джозеф Раз[29]. И, кроме тех мест, что я только что процитировал, Том Бингем практически ничего не говорит о связи между собственностью и верховенством права, за исключением краткого фрагмента о следствиях статьи 1 Первого протокола к Европейской конвенции о правах человека[30].

С другой стороны, ассоциация между верховенством права и принципом частной собственности не столь неведома или нелепа, каким, к примеру, было бы утверждение о том, что верховенство права требует государственной поддержки сценических искусств или более сильной и эффективной армии. Она, несомненно, является чем-то знакомым в общеупотребительном применении идеала верховенства права, хотя, возможно, и не в узкоспециализированной философской литературе. Так что она заслуживает рассмотрения. Я думаю, мы обязаны изучить следствия этого общеупотребительного использования верховенства права. Ибо данный идеал не является собственностью аналитических философов, и, конечно, нашей задачей как специалистов по юриспруденции не является упрекать непрофессионалов за то, что они используют эту идею не так, как (к примеру) это делает Джозеф Раз.

Я упомянул Аристотеля, Дайси, Фуллера, Раза и Тома Бингема как теоретиков верховенства права, которые не рассматривали эту связь с собственностью. Но есть и другие философы, которые настаивают – и настаивают весьма категорически – на наличии интересующей нас связи. Дальнейшая часть этой главы будет посвящена Джону Локку, чья концепция является одной из наиболее масштабных. Но ближе к нашим современным интересам следует также упомянуть Фридриха Хайека, чьи исследования, начиная с «Дороги к рабству», сосредоточивали внимание на особой угрозе, которую социалистическое управление и апелляции к социальной справедливости представляют для верховенства права – и данная аргументация, как представляется, затрагивает частную собственность, по крайней мере, косвенно[31]. Другие также утверждали нечто подобное. Рональд Касс из Бостонского университета заявляет, что «критически важным аспектом приверженности верховенству права является определение и защита прав собственности».

И наконец, мы не должны забывать Ричарда Эпстайна, много пишущего об этих вопросах. Его работы первоначально были нацелены на реализацию верховенства права и идеала свободной, основанной на частной собственности экономики как двух столпов свободного общества – дополняющих друг друга и, возможно (как говорили в рабочих кварталах) «берущих на дом стирку друг у друга», не обязательно сливаясь при этом в единый идеал. Однако в самых последних текстах Эпстайна видна эволюция к более агрессивной концепции, когда утверждается, что аналитическое разделение двух идеалов может обеднить верховенство права, странным образом изолировать его от реалий наших формальных и процедурных озабоченностей относительно современного государственного и муниципального управления[33]. Это сильный довод Эпстайна, и он заслуживает нашего рассмотрения – и еще более потому, что Эпстайн признает с самого начала тот концептуальный момент, что «аналитически верховенство права есть… концепция, отдельная от частной собственности и личной свободы»[34]. Он признает это, но все же приводит некоторые хорошие основания для того, чтобы думать, что такими аналитическими ограничениями вопрос не должен исчерпываться. Эпстайн заявляет, что «тесная связь» между верховенством права и частной собственностью «может… быть установлена эмпирически, путем демонстрации… того, что совокупные запросы современного социального демократического государства требуют некоторого диапазона административных компромиссов и кратчайших путей, которые в конце концов выхолостят верховенство права на практике, даже если будут оказывать ему почтение в теории»[35]. Многое из написанного в этой книге может рассматриваться как ответ на чрезвычайно ценные, дерзкие и влиятельные идеи профессора Эпстайна.

Эпстайн предлагает две стратегии для установления связи между верховенством права и частной собственностью. Связь можно искать в негативном аспекте, под знаменем более общей критики, с точки зрения верховенства права, того нестабильного, непостоянного и часто открыто основанного на произволе регулирования, которое действительно угрожает собственности, и того типа государственного и муниципального управления, которым обычно оно сопровождается. Или же ее можно искать более утвердительно, в плане особой и явной связи между частной собственностью и верховенством права, когда собственность рассматривается как одна из тех вещей, которым верховенство права стремится способствовать, так же как оно стремится способствовать заблаговременному уведомлению или естественной справедливости.

Большая часть того, о чем будет говориться в этой книге, касается второй, утвердительной стратегии. Но негативная стратегия Эпстайна также интересна. Со времени Дайси верховенство права ассоциируется с критикой основанного на произволе управления, и, поскольку, со многих точек зрения, именно такое управление представляет наибольшую угрозу частной собственности, возможно, что проведение в жизнь этой общей доктрины законности в управлении есть все, что требуется для защиты собственности[36]. Это немного напоминает знаменитый аргумент Лона Фуллера о том, что, если мы будем жестко следовать формальным принципам, которые он называет внутренней моралью права, то окажется намного труднее нарушать внешнюю или субстанциальную мораль[37]. Фуллер полагал, что не было случайностью, к примеру, то, что нацисты нашли нужным нарушать все виды формальных принципов законности для реализации своих расистских и смертоносных целей; и аналогичным образом можно думать, что не случайно то, что те, кто грубо нарушают права собственности, обычно применяют методы управления, противоречащие формальным и процедурным принципам верховенства права. Второй, утвердительной стратегией является разработка и обоснование содержательной концепции верховенства права, которая открыто включает в себя принцип частной собственности. В конечном счете я скептически отношусь к этому, но этого тоже нельзя исключать, по крайней мере, сразу. Так что я заставлю ее выложиться по полной программе в главе 2.

Однако сначала я хочу рассмотреть слегка иной шаг. Некоторые комментаторы проводят разграничение между верховенством права и тем, что они называют правлением при помощи права[38]. Они прославляют одно и третируют другое. Одно, как считается, поднимает право выше политики, другое – правление при помощи права – означает инструментальное использование права (правовых форм и юридических процедур) в качестве орудия политической власти. Так что позвольте мне немного более углубиться в это разграничение, потому что те, кто его делают, считают его очень важным.

Теоретики, которых я имею в виду, готовы признать, что административное проведение в жизнь принятого в соответствии с должными процедурами природоохранного законодательства в деле Lucas представляет собой правление при помощи права. Защитники окружающей среды приобретают все большее политическое влияние в Южной Каролине. Однако вместо того чтобы просто по-диктаторски навязать свои предпочтения по поводу сохранения пляжей на барьерных островах, у них, по крайней мере, хватило порядочности взять на себя труд сделать так, чтобы законодательный орган в Колумбии принял соответствующее законодательство. И они неукоснительно приступили к принятию директив, надлежащим образом оформленных в соответствии с полномочиями, которыми их наделил этот природоохранный статут. Вот что такое правление при помощи права – правление тех мужчин и женщин в Южной Каролине, которые используют право для своих собственных целей, – и это, конечно, значительно лучше, чем посягательство на собственность в стиле Мугабе, вообще не имеющее никаких юридических оснований.

Но все же правление при помощи права – говорят эти комментаторы – не тождественно верховенству права, когда само право управляет ситуацией или предполагается, что должно управлять ситуацией, без помощи людей – защитников окружающей среды, жадных до власти законодателей или кого-нибудь еще. Вы можете спросить: как это может происходить? В конце концов, все право создается людьми и интерпретируется людьми и применяется людьми. Само по себе, без помощи людей, оно может править нами не более чем (согласно образу Гаррингтона, приписываемому им Гоббсу) пушка может господствовать над нами без отлившего ее литейщика и заряжающего и стреляющего из нее артиллериста[39].

Рассматриваемые мной теоретики могут признавать этот онтологический момент. Но это их не пугает. Они говорят, что есть, тем не менее, некоторый реальный смысл, в котором функционирование системы частной собственности представляет собой само право, управляющее ситуацией. Никому из представителей власти не нужно было принимать решения относительно того, что Дэвид Лукас будет распоряжаться этими участками, предназначенными для жилищного строительства, в Бичвуд-Ист на острове Памз. Эта земельная собственность перешла в его руки в результате серии транзакций между индивидами, в которой правители, власти не играли никакой роли. Рыночные транзакции, которые привели к тому, что он стал собственником этой недвижимости, проходили под эгидой и в рамках закона о собственности, являющегося частью общего права Южной Каролины. В Южной Каролине, как и в других местах, общее право не является продуктом какого-либо законодательного решения; это нечто, что развилось по большей части непреднамеренным образом, посредством ряда взаимосвязанных судебных решений. Правовые положения возникают, а не диктуются распоряжениями законодательной власти. Что здесь важно – так это образ самостоятельного функционирования общего права. Именно господство общего права позволяет нам сказать, что правит право, а не какой-либо политик в отношении прав собственности. Напротив, кажется невозможным отрицать, что господство природоохранного законодательства представляет собой власть людей, пусть и людей, правящих при помощи законодательных актов. Люди, политики в законодательном органе Южной Каролины сделали выбор в пользу принятия этого закона, и рассматриваемый закон есть именно то право, которое они предпочли навязать.

Делая это противопоставление, я не имею в виду, что устанавливаемые общим правом права собственности неограниченны. Они могут быть такими, а могут и не быть. Но даже если они и не являются неограниченными, многие из ограничений в автономной системе собственности сами являются результатом развивающихся, а не навязанных доктрин общего права. Эти ограничения возникают без какого-либо официального распоряжения, предстающего либо в форме ограничительных условий в соглашениях, либо в виде принципов частного права о нарушении общественного порядка или покоя граждан. Опять же их возникновение или их применение к любому конкретному объекту частной собственности не является результатом решения какого-либо правителя.

Иной способ понять это различие между верховенством права и правлением при помощи права основывается на разграничении того, как функционирует частное право и как функционирует публичное право. Насколько я могу сказать, теоретики, различающие верховенство права и правление при помощи права, хотят связать первое более или менее исключительно с частным правом. Они поддерживают доктрину, выдвинутую Монтескье в работе «О духе законов», о том, что мы должны разделять частное и публичное право и что «не следует подчинять принципам государственного права то, что находится в зависимости от принципов гражданского права»[40]. «Гражданское право» – употребляемое Монтескье слово для обозначения того, что мы называем частным правом, составляет, как он говорит, «верховную охрану собственности», и ему должно быть позволено функционировать в соответствии с собственной логикой, не будучи обремененным принципами общественного или политического регулирования.

Итак, вот что мы имеем. Природоохранные нормативы суть дело рук человеческих – это дар государства пляжам, вершинам гор или птицам, наслаждающимся своими заболоченными местами обитания, – но права собственности не таковы. Права собственности идут снизу вверх. И это та тематика, которая также утверждается Ричардом Эпстайном. Права собственности – это не дар государства, говорит он; у них есть юридический статус, совершенно отдельный от власти людей. «Никакая система прав собственности, – заявляет Эпстайн, – не основывается на той посылке, что государство может наделять частных лиц правами на вещи или лишать их этих прав на любых условиях, которые посчитает подходящими». Напротив, говорит он, «правильным стартовым пунктом является позиция Локка – то, что права собственности идут снизу вверх»[41]. И, с точки зрения Эпстайна, именно заблуждения относительно этого приводят нас в суд в делах, подобных Lucas v. South Carolina Coastal Council, «переворачивая с ног на голову соотношение между индивидуальными правами и политической властью».

Таким образом, чтобы увидеть правильное соотношение между верховенством права и частной собственностью, мы должны быть готовыми изменить в свою пользу ситуацию с современным административным государством и вернуться к некоему подобию локковского понимания сдерживающей силы собственности. Такова позиция Ричарда Эпстайна.

Мы также можем вступить в решительное противостояние с этой позицией. И по этой причине я озаглавил мою первую главу «Классическая локковская картина и связанные с ней трудности». Джон Локк и его труды – предмет моего большого увлечения со времен работы над докторской диссертацией по проблемам собственности в Оксфорде в 1970-е и 1980-е гг. Я много пишу о локковской теории собственности и его политической философии в более общем плане[43]. Проводимый в этой главе анализ дает мне возможность более тесно увязать мой интерес к Джону Локку с моим более недавним интересом к верховенству права.

Локк, как вы знаете, толковал собственность как естественное право[44]. Он рассматривал права собственности как права, которые могут порождаться и поддерживаться трудом и обменом и признаваться как таковые в человеческом обществе без каких-либо распоряжений позитивного права. В локковской системе собственность порождалась односторонними действиями апроприаторов и земледельцев, обращающихся с не принадлежащими никому ресурсами без какого-либо разрешения. Права возникают из того, что они по собственной инициативе решают делать. Они генерируются, как формулирует это Эпстайн, снизу вверх. И все, что людям нужно от позитивного права, когда они устанавливают правовую систему для того, чтобы преодолеть некоторые трудности, имеющиеся в естественном состоянии, – это чтобы принципы частного права признавали и обеспечивали существование прав собственности, которые уже прочно утвердились, и облегчали их передачу[45]. «Основной целью вступления людей в общество, – пишет Локк, – является стремление мирно и безопасно пользоваться своей собственностью», и это, как он и говорил, предполагает, что люди уже имеют собственность и что собственность есть ни произведение, ни игрушка публичного права[46].

Да, я во многом последователь Локка, но здесь я не убежден. Меня интересует здесь осознанное, трезвое воззрение на эти вопросы – о связи между верховенством права и частной собственностью, – и я не нахожу его в концепции Локка, также как не нахожу и в работах политических философов XX века, таких как Роберт Нозик, которые выстраивают свое понимание на основе теории Локка[47]. В этой последней части данной главы я хочу разработать два направления критической мысли относительно локковского проекта и его связи с рассматриваемым нами вопросом. Во-первых, я хочу рассмотреть, можем ли мы испытывать какое-либо доверие к Локку в том, что касается интересующего нас происхождения прав собственности «снизу вверх», как называет это Эпстайн. И, во-вторых, я хочу рассмотреть те трения в политической и конституционной теории Локка, которые возникают из сопоставления формульных и содержательных элементов в его концепции верховенства права.

Начнем с того, что в концепции Локка звучит убедительно. Много лет назад меня попросили выступить на конференции федерации фермеров Новой Зеландии с докладом о Локке и Нозике и их воззрениях на частную собственность[48]. Фермеры, политически очень влиятельные в Новой Зеландии, сталкивались с рядом вызывающих раздражение природоохранных законодательных актов и хотели некоторого философского обоснования своих прав на свою землю как естественных прав в понимании Локка, чтобы иметь возможность противостоять посягательствам со стороны законодательства. Я сказал им, что не думаю, что это возможно. Локковская концепция не выглядит правдоподобным описанием происхождения нынешних прав на землю в Новой Зеландии. Теория Локка утверждает, что права собственности по своему происхождению независимы от государства и права. Но рассмотрим историю – последовательность прав собственности – типичной новозеландской фермы. Я собираюсь предложить вам вымышленную историю, придуманную для этой лекции. Но я не думаю, что она нетипична.

Многое можно сказать об этой истории помимо того, что она вымышлена, но типична. Но нельзя сказать одного – что права собственности на ферму Гарднера возникли благодаря труду локковского индивида до учреждения государства или гражданского общества. Здесь и там имеются фрагменты или вереницы исторических прав, когда земля переходит от одного частного лица к другому путем добровольных транзакций покупки, продажи и наследования. Но по большей части земля, как представляется, управляется общественными и публичными правовыми установлениями от начала и до конца. Она использовалась и возделывалась сначала коллективом, ее первыми владельцами-маори, у которых собственность и управление были на племенном и, следовательно, политическом, а не индивидуальном уровне. Затем она была передана племенем коренных жителей – суды в Новой Зеландии сейчас пытаются установить, осуществлялось ли это путем добропорядочных или сомнительных сделок[49], – колониальным властям как составляющая принадлежавшего этим властям преимущественного права покупки (установленного договором Вайтанги)[50]. Проводившаяся британским правительством политика поощрения заселения страны белыми приводила к тому, что колониальные власти предлагали эту землю в аренду предприимчивым поселенцам. А их политика поощрения семейных ферм в Новой Зеландии вела к перераспределению некоторых из этих арендуемых земель и затем трансформации аренды в полную собственность. Переход от племенной собственности коренных жителей к собственности, арендуемой на условиях правительства, и от нее – к полной индивидуальной собственности – контролировался государством, предположительно в интересах общества, на каждой из этих стадий. И на каждой стадии изменения в законах о составлении документов по оформлению перехода права на недвижимость в возможностях фермеров отчуждать арендуемые у государства земли, в законах о доверительном управлении и банкротстве и в законах о наследовании имущества, обеспечении семей и отсутствии завещания – все эти модификации имели место не в силу некоей неумолимой логики, внутренне присущей частному праву (не говоря уже о естественном праве), но при помощи права, выраженного в законах (в основном) и (иногда) права, созданного на основе судебной практики. В обоих случаях это было законотворчество, открыто ориентировавшееся на потребности государственной политики Новой Зеландии в сфере экономики и на долгое время существовавшие публичные обязательства по широкому распространению прав собственности и достижению большего экономического равенства[51].

Таким образом, если бы фермер Гарднер захотел противодействовать введению некоего природоохранного законодательства, затрагивающего его ферму, на том основании, что это вмешательство публичного права в права, устанавливаемые частным правом, которые исторически никогда так не попадали под власть государства, или если бы он хотел противодействовать этому законодательству на нормативных основаниях локковской концепции его прав собственности, нам пришлось бы сказать, что его утверждения глупы. Вероятно, можно было бы многое сказать за или против беспокоящего его природоохранного законодательства; но право собственности, на которое оказывает воздействие это законодательство, как представляется, на протяжении всей своей истории было в той же степени творением публичного права, как и сам природоохранный статут. Если и противопоставлять право собственности природоохранному законодательству, то только как одно произведение публичного права против другого, а не (как утверждает Эпстайн) совершенно иной вид права, чье положение в этом конфликте определяется частным правом и не имеет ничего общего с законодательной властью людей.

В случае с Новой Зеландией это легко обосновать благодаря очень существенной роли публичных властей в том, что касается собственности коренного населения, в том, что касается земельной реформы конца XIX века, в том, что касается распределения современных прав собственности и сохраняющейся роли таких институтов, как официальный доверительный собственник. Но я подозреваю, что то же самое можно сказать о большинстве правовых систем, несомненно, с вариациями, но так, что оно в равной степени будет подрывать миф о том, что современные права собственности могут проследить происхождение своего сегодняшнего состояния вплоть до чего-либо хотя бы отдаленно напоминающего локковские истоки.

И все это даже без рассмотрения добропорядочности или честности различных звеньев в этой якобы локковской цепи. В локковской истории, и особенно в принадлежащей Роберту Нозику версии локковской истории, важность уважения некоторого текущего права собственности предполагает то, что оно является кульминацией непрерывной цепи добровольных сделок, простирающихся в прошлое до начала времен[52]. Право обосновано исторически, и, конечно, это означает, что его легитимность отдана на милость истории. Но что, если, погрузившись в архивы, вы обнаруживаете мошенническую сделку, совершенную в начале XII в., или случай явного хищения или экспроприации в XIX в.? Тогда, по логике локковского подхода, имеющаяся сегодня земля есть украденная собственность; это как если бы вы купили автомобиль у человека, который купил его у человека, укравшего его у хозяина. Этот дефект права собственности заражает каждый последующий шаг[53]. Или же нет – если мы применим некоторую доктрину позитивного права, которая позволяет, чтобы дефекты истории смывались прохождением времени или некоторыми формами неоспоримой регистрации права. Но тогда мы снова должны отказаться от какого-либо ощущения того, что право собственности возникает из кошмара мошенничества и несправедливости, представая в XXI веке чем-то чистым и выросшим снизу вверх в сфере частного права. Нет: оно появляется в наше время как произведение, созданное взаимодействием публичного права и частного права – что-то вроде музыкальной композиции из них, – и опять же не видно никаких оснований, почему другие формы взаимодействия, такие как природоохранные нормативы или ограничения на использование, не могут также быть оркестрованы таким образом. Между прочим, я думаю, что Роберт Нозик распознавал это. Он четко сформулировал структуру локковских исторических прав не потому, что полагал, что такая теория оправдывает современное владение собственностью в Соединенных Штатах, но потому, что хотел понять, как могла бы выглядеть справедливость в таких вопросах в том маловероятном случае, если бы она существовала. Нозик был слишком достойным человеком, чтобы оказаться сильно полезным правым во время их триумфа в 1980–1990-е гг. Он никогда не был готов сказать, что локковская теория легитимизирует современное имущественное неравенство в Соединенных Штатах. Напротив, он считал несомненным, что современное владение собственностью в Америке было бы осуждено как несправедливое любой сколько-нибудь правдоподобной концепцией исторических прав[54].

Людям становится очень дискомфортно от всего этого. И, конечно, именно так себя чувствовала моя аудитория в Федерации фермеров. Как формулирует это Уильям Блэкстон в своих «Комментариях к законам Англии», нас всех очень опьяняет идея собственности – нашей собственности, но, тем не менее:

И все же я думаю, что именно это мы должны сделать, чтобы получить трезвую и честную оценку связи между частной собственностью и верховенством права.

Концепция Локка неудовлетворительна. Мы не можем использовать различие между частным правом и публичным правом или различие между верховенством права и правлением при помощи права для отстаивания какого-либо утверждения, что права собственности обладают приоритетом по отношению к государственному законодательству в рамках того противостояния, которое мы рассматриваем. Никуда не деться от того факта, что права собственности пронизаны государственным законодательством. Или, формулируя так, чтобы это имело прямое отношение к рассматриваемому делу, законодательство, подобное Акту об управлении побережьем, принятому Южной Каролиной, вряд ли будет первым вмешательством публичного права в аспекте определения и переопределения прав собственности, имевшихся у мистера Лукаса и предшествовавших ему владельцев.

Многие критики хотели бы на этом остановиться. Но я предпочту забить еще один гвоздь в гроб Локка. Джон Локк является одним из наших самых ранних теоретиков верховенства права в том объяснении важности равенства перед законом и отрицании абсолютизма, что содержатся в главе 7 «Второго трактата», в объяснении соотношения между верховенством права и разделением властей в главе 12 и, прежде всего, в пространном рассмотрении формальных ограничений, которые он хочет наложить на законодательные органы, в главе 11.

Именно на последнем из перечисленного я хочу сосредоточить внимание. При анализе Локком верховенства права он подчеркивает важность правления посредством «установленных постоянных законов, опубликованных и известных народу». Локк использует эту фразеологию верховенства права снова и снова: «установленные постоянные законы», «провозглашенные и признанные законы», «устоявшийся, известный закон, признанный и допущенный по общему согласию [во всем сообществе] в качестве мерила правомерного и неправомерного»[56]. Он противопоставляет это правлению при помощи «импровизированных произвольных приказов» или «неопределенных постановлений». «Законодательная, или высшая власть», говорится нам, «не может взять на себя полномочия править при помощи импровизированных произвольных приказов». Она должна править посредством «установленных постоянных законов, опубликованных и известных народу»[57].

Однако понятие «произвольный» (arbitrary), которое Локк использует снова и снова, является расплывчатым. Оно означает много разных вещей. Иногда оно означает «угнетательский, деспотический». Но, когда Локк отличает власть установившихся действующих законов от произвольных распоряжений, он имеет в виду не угнетательский смысл слова «произвольный». В данном контексте нечто является произвольным, потому что оно импровизировано: о нем не было уведомления; правитель просто придумает это походя. Именно произвольность непредсказуемости, незнания того, на что можешь полагаться, испытывая на себе, как формулирует это Локк, чьи-то «внезапные мысли, или неограниченные и до этого момента неизвестные желания, без каких-либо установленных мерил, которыми они могли бы руководствоваться в своих действиях и оправдывать их»[58]. И, таким образом, это произвольность, которая может ассоциироваться не только с деспотическим правителем, но и с тем, кто изо всех своих сил старается понять и применять естественное право для каждого конкретного случая.

Как вы видели в повествовании Локка, одно из того, от чего люди желали избавиться, находясь в естественном состоянии, – это испытывать на себе непрогнозируемые мнения других, даже когда эти другие изо всех своих сил и со всей тщательностью пытаются понять естественное право. Проблема в том, что естественный закон был «неписан и, соответственно, не мог обнаруживаться где-либо, но только в умах людей»[59] и в уме каждого человека зависел от того, какой именно линии рассуждений придерживался этот человек. Локк был противником представления о врожденных идеях[60]; люди должны были выяснять это для себя в режиме реального времени; и, если они выясняли это для себя, то поначалу это представляло собой множество различных результатов этих мыслительных процессов. Ваше понимание могло быть отличным от моего и, поскольку это было не просто упражнением в философствовании, но предназначалось для того, чтобы определять наши личные права, могло оказаться так, что ваша точка зрения на связь между вашей собственностью и моей собственностью и вашей собственностью и моими интересами совершенно отлична от моего взгляда на эти вещи и от точки зрения следующего встреченного мной человека[61].

Весь смысл перехода в ситуацию, когда наличествует позитивное право, был в том, чтобы ввести некоторую предсказуемость в эту естественно-правовую картину. Но тогда именно из-за этого мы хотим установившихся законов, обнародованных публично, которые могут привлечь всеобщее внимание – а не правителей, которые просто пытаются определить для себя, для каждого случая особо, чего именно требует естественное право. До тех пор, пока мы не имеем признанного корпуса позитивных законов, заранее известных каждому – «чтобы с помощью установленных законоположений о праве и собственности обеспечить свой мир и покой… чтобы и народ знал свои обязанности и находился в безопасности в пределах закона»[62], – до тех пор, пока у нас нет всего этого, нам не лучше, чем было бы в естественном состоянии, где было неясно, на милость чьих умозаключений о естественном праве мы будем неожиданно отданы.

Пока что все идет хорошо: это сильная и убедительная аргументация в пользу верховенства позитивного права. Но, установив это ограничение на правление, которое мы немедленно распознаем как ограничение верховенства права, Локк немедленно переходит к тому, чтобы усложнить дело – на самом деле, я полагаю, портит все дело, – добавляя содержательный принцип уважения к частной собственности. Он постулирует в качестве одного из своих ограничений для законодателей то, что «верховная власть не может лишить какого-либо человека какой-либо части его собственности без его согласия»[63]. И это, по-видимому, предполагается как содержательный предел тому, что могут постановить законодатели, даже когда они действуют в соответствии с формальными ограничениями ясности, стабильности и обнародования. Они должны править при помощи установившихся действующих законов, то есть при помощи законодательства, известного и опубликованного заранее, но они не могут править при помощи законодательства, которое отнимает у людей собственность[64].

Локк признает, как это и должен сделать любой разумный человек, что государство должно обладать властью «для издания законов, регулирующих собственность между подданными», а также то, что, поскольку государство есть дорогостоящая вещь, то «каждый, кто пользуется своей долей защиты, должен платить из своего имущества свою долю на его содержание»[65]. Эти вопросы, как мы знаем, вероятно, будут спорными – особенно относительно грани между регулированием и изъятиями, – и, таким образом, они тоже должны решаться установившимися действующими законами, а не чьими-либо «неограниченными и до этого момента неизвестными желаниями». Но тогда имеется более фундаментальное затруднение. В той картине, что нам предлагается, права собственности определены дополитически: это те права, что должны уважаться законодательным органом в соответствии с названным содержательным ограничением. Но, хотя Локк и предоставляет нам свою собственную интересную теорию дополитической генерации прав собственности – так называемую «трудовую теорию», разрабатываемую в главе 5 «Второго трактата»[66], – она сама является далеко не бесспорной теорией. Люди в наши дни, как и в его дни, расходятся во мнениях по поводу соперничающих притязаний труда и завладения, расходятся во мнениях о предшествовавшей общей собственности, во мнениях об оговорках, о введении денег и возможности обмена, о том, как много кто-либо может присвоить благодаря своему труду и насколько это присвоение должно учитывать свое воздействие на других. И, прежде всего, они расходятся во мнениях о требованиях социального обеспечения, нужды и благотворительности в отношении тех благ, о присвоении которых заявляют другие. У нас разные мнения обо всем этом – что стало очевидным, например, в ходе дискуссий о книге Нозика в 1970-е гг., а также в вышедших после этого книгах о собственности[67]. Локк и его современники также были не согласны друг с другом относительно всего этого и продолжали не соглашаться даже после того, как Локк разработал удивительно интересную концепцию[68]. И Локк знал и в нескольких местах дал понять, что знает о том, насколько спорна вся эта проблематика[69].

Поэтому, настаивая на том, что позитивное право подлежит этому содержательному ограничению, коренящемуся в моральных реалиях дополитических прав собственности, Локк подвергает законодательный орган дисциплине неопределенности. Естественное право собственности спорно; также и администрирование любого содержательного ограничения верховенства права в соответствии с ним будет спорным. Это особенно проблематично, поскольку Локк ассоциирует содержательное ограничение в плане собственности с классическим положением естественного права о том, что законодательные акты, нарушающие естественные законы, не имеют юридической силы[70]. В результате некоторые люди – скажем так, люди, несогласные с Локком в вопросе о притязаниях труда в сравнении с завладением, – будут не соглашаться с ним и в том, какие позитивные нормы, регулирующие собственность, обладают юридической действительностью, а какие нет. И то же можно сказать о тех, кто не согласен с ним относительно оговорок, или относительно благотворительности, или денег. В естественном состоянии нет указаний относительно того, на милость чьих умозаключений в этих вопросах кто-либо может оказаться отданным; можно оказаться отданным на милость Локку, а можно и Самуэлю фон Пуфендорфу, выдвинувшему весьма отличающуюся теорию[71]. И переход к гражданскому обществу ничем не помогает в этом отношении, поскольку установившиеся действующие законы теперь подрываются этим содержательным ограничением, налагаемым на позитивное законотворчество, которое замыкает их на эти споры.

В главе 2 я рассмотрю вопрос о том, можно ли обосновать сдвиг от чисто формального/процедурного подхода к верховенству права к добавлению содержательной концепции. Можно ли оправдать это добавление? Но, как представляется, вывод из текущего рассмотрения вопроса таков: как бы ни обосновывалось дополнительное содержательное ограничение, в действительности оно дестабилизирует другие элементы верховенства права. Так что мы можем оказаться перед необходимостью выбора между стабильной концепцией верховенства права, которая в основном формальна и процедурна по своему характеру, и нестабильной, с добавленным элементом содержательной спорности.

Из этого есть один выход, но он не будет привлекателен для большинства современных последователей Локка. Джеймс Талли в книге, опубликованной в 1980 г.,[72] утверждал, что локковский содержательный принцип верховенства права защищает частную собственность только в смысле позитивных юридических прав собственности, уже установленных законодательством. Он не замышлялся для защиты естественно-правовых прав, которые, в чем я с Талли полностью согласен, по своей сути спорны (даже по собственному описанию Локка). Он, как предполагалось, должен был защищать собственность лишь в той мере, в какой она уже установлена позитивным правом.

Когда я был моложе, я написал докторскую диссертацию о Локке и опубликовал несколько статей с критикой предлагаемой Талли интерпретации[73]. Я по-прежнему думаю, что она ошибочна, но сейчас не буду углубляться в это. Суть в том, что маневр Талли спасает последовательность его позиции, но только ценой отказа от утверждения о том, что, с юридической точки зрения, собственность устанавливается снизу вверх на основе частного права таким образом, который независим от законодательства. По версии Талли, защищаемые права собственности сами являются творением публичного права. В качестве таковых они ясны, хорошо известны и стабильны; они более не отданы на милость споров о естественном праве. Но цена этого высвобождения в том, что рассматриваемые права собственности, будучи порождением законодательства, могут обладать очень малой мощью и статусом, которые можно противопоставить законодательству (природоохранного плана). Собственность более не привилегирована в качестве особой или изначальной формы права. Она – всего лишь одна группа законов среди других. И мы судим о ней в ее отношении к государственной политике и ее отношении к другим законам, не подразумевая ее неприкосновенности.

И это, как мне представляется, мудрый совет. Лучше в конце концов оценивать законы по их собственным достоинствам – и приводить всевозможные доводы о необходимости освобождения рыночной экономики от чрезмерного регулирования, – лучше прямо аргументировать в пользу этого, чем мутить воду, делая вид, что некоторые законы имеют трансцендентный статус под эгидой верховенства права, а другие законы – вроде природоохранных нормативов – едва ли вообще могут считаться правом.

Некоторые люди считают, что верховенство права есть чисто формальный/процедурный идеал, нейтральный по отношению к различным видам права, при условии того, что право, на какие бы цели оно ни было направлено, удовлетворяет формальным ограничениям общности, заблаговременного уведомления, ясности и т. д. и применяется процедурно честным и добропорядочным образом.

Другие, однако же, верят в содержательное измерение верховенства права, и среди них некоторые верят в то, что есть особо тесная связь между верховенством права и защитой и поддержкой прав частной собственности. Те, кто придерживается такой точки зрения, считают, что верховенство права смотрит не нейтральным, но желчным взглядом на законодательство такого рода, какой мы здесь рассматриваем – к примеру, на природоохранный статут, который был предметом обсуждения в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council в 1992 г. В таком понимании миссия верховенства права – отчасти в том, чтобы поддерживать частную собственность; таким образом, в этой степени верховенство права является основанием для критики вмешательства (в эту сферу) со стороны законодательства. В главе 1 нечто приближающееся к этой позиции ассоциировалось с такими теоретиками, как Ричард Эпстайн, Ф. А. Хайек и Джон Локк.

Взгляды Локка представляли особый интерес для нас в главе 1 потому, что они продолжают оказывать влияние на мышление современных правоведов, таких как Ричард Эпстайн. Эпстайн показал существование диаметрально противоположных представлений об отношениях между правом и собственностью. Так, есть те, кто рассматривает собственность как дитя права, творение позитивного законотворчества. С этой точки зрения, «права собственности являются произвольными скоплениями прав, которые государство создает для своих инструментальных целей и которые оно может отменить почти произвольно ради тех же самых инструментальных целей»[74]. Но это не те воззрения, которым отдает предпочтение Эпстайн. Он заявляет, что никакие разумные представления о собственности, «никакая система прав собственности не основываются на посылке, что государство может наделять частных лиц правами на вещи или лишать их этих прав на любых условиях, какие посчитает целесообразными. Напротив, правильным стартовым пунктом является позиция Локка о том, что права собственности исходят снизу вверх»[75].

По самой меньшей мере, утверждает Эпстайн, мы должны ассоциировать верховенство права с ценностями частного права и с большим подозрением относиться к работе публичного права. Я не думаю, что кто-либо когда-либо считал (и не думаю, что так считал и Эпстайн), что правдоподобно ассоциировать верховенство права исключительно с защитой прав, предоставляемых частным правом. Огромное множество функций, выполняемых верховенством права, выполняется с особым упором на уголовное право, что выражается, к примеру, в принципе законности или в акценте на отсутствии обратной силы в уголовном праве. (В Соединенных Штатах конституционный запрет на законотворчество постфактум вообще не действует за пределами сферы уголовного права.)[76] Но значительная часть этих функций негативна, они пытаются обуздать публичное право или притупить силу его воздействия на нас, и те, кто принадлежит локковской традиции, могут думать, что это согласуется с особой связью между верховенством права и утвердительной поддержкой и защитой прав частной собственности, предусмотренных частным правом.

Но в итоге я не думаю, что это сработает. Отчасти это связано с тем, что я разделяю скептицизм Ганса Кельзена по поводу самого основания для различения частного и публичного права[77]. Всякое право включает нечто вроде действия государства хотя бы потому, что в конце концов именно государство призывается на помощь судящимся частным лицам в соблюдении их прав, которыми их наделило частное право. Более того, я не думаю, что приверженность идеалу верховенства права должна приводить нас к пренебрежению и презрению к роли деятельности людей, как в законотворчестве, так и в проведении в жизнь законов. Я буду подробнее говорить об этом в главе 3. Право сегодня более чем-когда-либо действует как интегрированное целое, так что мы считаем, что частное право служит публичным, так же как и частным целям, и в этом отношении естественным образом подлежит исправлению со стороны публичного права, а права, им охватываемые, подлежат и расширению, и ограничению ради целей общества. Это верно по отношению к деликтному праву, это верно по отношению к договорам, и нет оснований настаивать на том, что это не может быть верным в отношении вещного права. Невозможно вернуться в ту эпоху, когда отношения частного права могли мыслиться чисто формальным образом и пониматься как нечто свободное от любых возможных соображений государственной политики.

Провал локковского маневра и маневра «публичное право/частное право» не означает, что мы опровергли утверждение о том, что частная собственность занимает особое место в идеале верховенства права. Могут быть иные пути защиты той связи, в которой заинтересованы Эпстайн, Хайек и другие.

Исследователи, работающие в тени Альберта Венна Дайси, Лона Фуллера и Джозефа Раза, склонны мыслить верховенство права в формальных и процедурных категориях. Законы должны быть ясными, публичными и объявленными заблаговременно, они должны принимать форму стабильных и поддающихся изучению правил, они должны проводиться в жизнь честно и беспристрастно, они должны функционировать как ограничения, налагаемые на действия государства, и они должны применяться равным образом ко всем и каждому, невзирая на чье-либо богатство или власть. Такова формальная/процедурная концепция. Но долгое время обсуждался вопрос о том, имеет ли верховенство права также и содержательное измерение или нуждается ли оно в нем.

Многие добросердечные люди верят, что оно должно его иметь. К примеру, широко распространена вера в то, что «система позитивного права, которая не уважает ключевые права человека… не заслуживает того, чтобы называться системой верховенства права»[78]. Всемирный форум правосудия по этому поводу цитирует Артура Ческелсона, бывшего верховного судью Южной Африки:

Я писал в главе 1, что Джозеф Раз известен своим утверждением о том, что «верховенство права есть всего лишь одна из добродетелей, которыми может обладать правовая система и по которым следует судить о ней» и что не следует пытаться увидеть в нем иные соображения относительно демократии, прав человека и социальной справедливости[80]. Эти соображения, по его словам, лучше понимать как независимые измерения оценки. Однако Том Бингем в своей книге «Верховенство права» отвечает Разу следующим образом:

Позиция лорда Бингема выглядит интуитивно привлекательной, даже если и раздражает своим непринужденным отказом от идеи, на признание чьей логики она претендует.

И Ческелсон, и Бингем, по-видимому, хотят наполнить формальную/процедурную концепцию верховенства права некоторым связанным с правами человека содержанием. И многие либералы склонны следовать им в этом вопросе. Но это не единственная возможность. В другой работе я аргументировал в пользу связи верховенства права с запретом на пытки, жестокость и унижение человеческого достоинства – особой подгруппой прав человека[82]. Многие ассоциируют его с презумпцией свободы или презумпцией в пользу человеческого достоинства (я также утверждал это)[83]. Иные – и на это намекал Артур Ческелсон – увязывают верховенство права с содержательным измерением демократии. И, конечно, имеется возможность, которую мы рассматриваем: что содержательным измерением верховенства права является некоторая роль в особой защите частной собственности.

Все это звучит как интересный сигнал об опасности. Как только мы допустим возможность того, что верховенство права имеет содержательное измерение, а не только представляет собой набор формальных и процедурных принципов, мы положим начало некоему соревнованию, когда каждый потребует, чтобы его излюбленная ценность, его излюбленный политический идеал был бы инкорпорирован в качестве содержательного измерения верховенства права. Те, кто отдает предпочтение правам собственности и рыночной экономике, будут, без сомнения, биться за приоритет своих излюбленных ценностей в этом отношении. Но так же будут делать те, кто отдает предпочтение правам человека, или те, кто отдает предпочтение демократическому участию, или те, кто отдают предпочтение гражданским свободам или социальной справедливости. Результатом, с моей точки зрения, будет, вероятно, общий упадок четкости выражения политических идей, когда люди борются за использование одного и того же термина для выражения различных идеалов.

Это не вполне игра с нулевой суммой. Бингем, рассматривая этот вопрос, полагает, что, если здесь вообще можно вести речь о собственности, то она относится к правам человека, поскольку она упоминается в статье 1 Первого протокола Европейской конвенции о правах человека. И я предполагаю, что нет никаких причин, запрещающих верховенству права иметь несколько содержательных измерений. На самом деле, как только некто отказывается от запретов в духе Раза, возможно, следует просто сказать: «Давайте их все! Чем больше, тем лучше».

Но действительно неясно, как можно аргументировать в пользу признания некоторого содержательного измерения. Как можно показать, что частная собственность обладает (или не обладает) особой важностью в этом отношении? Мы, в конце концов, говорим о форме наших политических идей и, поскольку они не предписаны нам канонически, можно подумать, что мы можем подразделять их, как только нам заблагорассудится, и нет правильного или неправильного способа ограничения или расширения применения некоторого идеала, такого как верховенство права. Имеются лишь прагматические и утилитарные аргументы об экономичности в теоретизировании, и они, вероятно, будут очень бедны по содержанию[84]. Я знаю, что сопоставимые вопросы возникают по поводу нашего определения «демократии»: насколько большой объем прав человека выражает это понятие? Они возникают также при обсуждении нами «свободы» – насколько далеко этот идеал, особенно в его позитивной форме, обязывает нас к целостному видению социального порядка? И, что касается нашей дискуссии о справедливости: был ли прав Ролз, включая в концепцию справедливости целое видение хорошо упорядоченного общества, или же справедливость следует мыслить более узко? «Свобода», «справедливость», «демократия» и «верховенство права» – все это всего лишь слова для обозначения различных сегментов нашей политической морали, и, предположительно, мы можем организовывать эти категории так, как только захотим. Возможно, мало смысла в том, чтобы настаивать на той или иной конкретной сегментации. Если только мы не придерживаемся сильной версии платоновского понимания того, что подразумевает каждая, основания, к которым нам придется апеллировать, суть основания, касающиеся прагматики аргументации, – то, что разграничение понятий таким-то и таким-то образом позволяет нас яснее выражаться, облегчает отделение друг от друга различных линий аргументации или же позволяет легче заметить двусмысленности и осознать и стать лицом к лицу с необходимостью в чем-то идти на компромиссы.

Иногда здесь делаются вполне циничные утверждения, включающие то, что философ-эмотивист Чарльз Стивенсон признал бы «убеждающим определением»[85]. Некоторые упертые типы из Всемирного банка заявляют, в сущности, что нашим подлинным интересом является заставить власти соблюдать права собственности, интересы инвесторов и принцип свободных рынков, и мы должны использовать любые попавшиеся под руку средства для того, чтобы способствовать этим идеалам. Поскольку словосочетание «верховенство права» приобрело столь сильные позитивные коннотации, оно может быть полезно в этом отношении. Поскольку сейчас все поддерживают верховенство права, можно использовать положительные вибрации, ассоциируемые с этой фразой, для поддержки аргументации в пользу Вашингтонского консенсуса и прививания его представлений о рынках и собственности[86]. Здесь делается расчет (на самом деле манипуляция) на чисто инструментальные основания для использования этого словосочетания определенным образом[87]. Утверждается, что то, «в чем мы по-настоящему должны быть заинтересованы – то есть сущность верховенства права, – есть содержательный или функциональный результат. Способствуют ли для этого результата формальные характеристики или нет – это должно быть темой для исследования, а не презумпцией»[88].

Есть ли более приличные способы аргументации? Я могу представить себе несколько. Одним будет вывести на поверхность те ценности, что являются мотивацией для традиционных формальных/процедурных аспектов верховенства права. В конце концов, мы не настаиваем на ясности, общности, публичности, заблаговременном уведомлении и соответствии законной процедуре ради них самих; мы делаем это из-за того, как они служат свободе, или (в понимании Фуллера и Раза) из-за того, как они позволяют праву уважать человеческое достоинство[89]. Но я не уверен, что это приведет нас к чему-либо подобному частной собственности в качестве содержательного измерения верховенства права. Содержательные ценности, которые откроет нам этот подход, вероятно, будут вполне абстрактными: свобода, равенство и достоинство, а не конкретными ценностями, подобными принципу частной собственности.

Другая возможность – посмотреть, можем ли мы распознать содержательное измерение верховенства права, рассмотрев содержательную тенденцию некоторых из его признанных формальных и процедурных элементов. Я имею в виду, что некоторые характеристики формального/процедурного его описания могут указывать в направлении определенных содержательных ценностей, придавая некий импульс, могущий вести нас в определенном содержательном направлении. К примеру, требование верховенства права относительно общности (generality) может указывать в направлении справедливости: настаивая на том, чтобы одинаковые случаи рассматривались одинаково, оно направляет нас на путь содержательного рассмотрения того, какие случаи должны считаться одинаковыми (и соответственно рассматриваться)[90]. Или же требование верховенства права о заблаговременном уведомлении может вести нас в направлении приоритета человеческой деятельности и планирования; оно может в этой степени поставить нас на путь к содержательной связи между верховенством права и автономией индивида. Я не говорю, что в этих случаях данный импульс непреодолим, а только то, что он там имеется и, как представляется, создает очевидное основание для утверждений в пользу содержательного измерения. Я думаю, что это вполне перспективная стратегия. Позвольте мне на нескольких страницах изложить одну особенно убедительную ее версию.

Одним из важных аспектов традиционно понимаемого верховенства права является требование, чтобы законы были в разумной мере стабильными. Это живучий многолетник. Аристотель подчеркивал это в книге II «Политики», когда заявлял, что в общем и целом изменение законов – это плохая вещь, поскольку подрывает их роль в насаждении добродетели[91]. Вряд ли это нас волнует сегодня. В наши дни объяснение важности стабильности права, вероятно, выглядело бы так, как его сформулировал Джозеф Раз:

И дело не только в этом. Важно также расширить горизонт действия:

Это, как сказал Раз в 1977 г., вопрос достоинства: «Уважение человеческого достоинства предполагает обращение с людьми как лицами, способными планировать и намечать свое будущее»[94].

Таковы общие основания для стабильности, возникающие из потребности индивидов быть способными руководствоваться в своих действиях, кратко-, средне– и долгосрочных действиях, надежным знанием права[95]. На первый взгляд, эти основания применимы для законов всякого рода, будь то уголовное право, торговое право, государственное регулирование, налоговое законодательство или аспекты частного права, такие как деликт или договор. Людям нужно знать, где они находятся; им нужно быть в состоянии планировать, учитывая требования закона, самостоятельную организацию своих жизней. Поскольку присутствие права в жизни людей, как правило, носит навязчивый, если не насильственный характер, важно, чтобы это присутствие было сделано просчитываемым, так, чтобы это могло входить в их планирование. И, поскольку действия других людей также могут быть для нас навязчивыми, нам надо заранее знать, как и в какой степени эти действия будут контролироваться правом.

Короче говоря, нам нужна основа для ожиданий. И в юриспруденции лучшее из когда-либо данных описаний важности правовых ожиданий было дано более чем 150 лет назад философом-утилитаристом Иеремией Бентамом в работе, озаглавленной «Основные начала гражданского кодекса»[96]. Ожидание, заявляет Бентам, неизмеримо важно в делах человеческих. Оно «есть цепь, соединяющая наше настоящее с нашим будущим».

Создание ожиданий, по словам Бентама, есть по большей части дело права, и принцип надежных ожиданий, который он называет принципом надежности, является жизненно важным ограничением для функционирования права: «Принцип безопасности… должен ручаться, что грядущие события, насколько они зависят от законов, будут сообразны с ожиданиями, которые породил закон»[98].

До сих пор речь шла только о правовой стабильности в целом. Но нетрудно видеть, как некоторые могут посчитать, что эта заинтересованность в надежности, надежных ожиданиях имеет особую связь с собственностью. И именно такова позиция Бентама в «Основных началах гражданского кодекса». Я приведу довольно длинную цитату:

Важно понимать, что Бентам был совершенно нетерпим к локковской теории естественных прав собственности. Я могу присвоить нечто, заявлял он, и надеяться удерживать это вне покровительства позитивного права, но «Как ненадежно и как жалко подобное обладание»!

Когда мы приводили этот аргумент против Локка, выводом было то, что собственность может управляться правом, может меняться им и должна отвечать постоянно меняющимся определяющим и регулирующим требованиям права. Но Бентам ведет эту аргументацию в противоположном направлении. Именно потому, что собственность есть продукт права, нам необходима специальная законоведческая доктрина для ее стабилизации. В противном случае она станет игрушкой права. И доктрина, которой отдает предпочтение Бентам, крайне консервативна:

Вот так защита прав собственности возникает как содержательная тема в процессе, который начался с того, что была просто отмечена заинтересованность людей в стабильности законов, которую защищают традиционные формальные и процедурные принципы верховенства права. Это, как мне представляется, в общем и целом хороший и респектабельный способ аргументации в пользу содержательной версии верховенства права.

Аналогичные вариации в плане потребности людей в стабильности права также могут здесь иметь место. Принадлежащие традиции Давида Юма могут указать на особые соображения по поводу личного и психологического вклада, сделанного индивидом в вещи, связанные с ним. «Именно с тем, что долго было у нас перед глазами, – пишет Юм в книге III «Трактата о человеческой природе», – и чем мы часто пользовались с выгодой для себя, нам всегда особенно не хочется расставаться; но мы легко можем обойтись без того, чем мы никогда не пользовались и к чему не привыкли»[102].

Бентам мыслил примерно в том же духе:

Тот, кто официально объявлен владельцем данного участка земли, чаще всего и реально ее контролирует. Он будет знать ее непосредственно, он, возможно, живет на ней вместе со своей семьей, возделывает ее, зарабатывает этим на жизнь, заботится о ней и рассматривает ее как часть того имущества, на которое он полагается для обеспечения себя и своих потомков. Он сможет указать на те характеристики этой земли, где его труд и инициатива позволили добиться изменений, так что земля будет казаться не только принадлежащей ему, но фактически как бы частью его «Я». Такие результаты, вероятно, будут получены им благодаря функционированию системы собственности как позитивного права вполне независимо от того, справедлива ли она или несправедлива, или от того, рассматривает ли он или кто-то еще ее как справедливую или несправедливую[105].

Этой мысли вторит современный правовед Маргарет Радин, которая утверждает в ряде своих влиятельных статей, что уважение к существующим правам собственности связано с уважением к личностям:

Имеется, как я уже сказал, что-то вроде естественной преемственности между этими пониманиями собственности и данным Джозефом Разом объяснением важности относительной стабильности в плане достоинства человека как существа, которое живет, действует и планирует в этом мире на длительное время, – естественный импульс, который, как кажется, направляет нас на этот содержательный путь.

Однако здесь есть ловушка. Совершенно неясно, что аргументация такого рода ставит в привилегированное положение частную собственность – в частности, права собственности – в том смысле, который имеет в виду (к примеру) Ричард Эпстайн. В конце концов, права собственности предстают во всех формах и размерах: права полной собственности, соответствующие права арендодателей и арендаторов и права долгосрочной аренды, не говоря уже о правах членов владеющего собственностью коллектива, правах собственников в идеальной доле и т. д. Я упомянул позицию Маргарет Радин. Радин использует идею уважения к установившимся ожиданиям для различения требований домовладельцев и квартиросъемщиков в спорах о контроле над квартирной платой[107]. Согласно предлагаемой ею убедительной концепции, именно квартиросъемщик, а не владелец жилья психологически вкладывается в стабильность отношений собственности. Некто вроде Эпстайна мог бы ожидать, что аргументация, устанавливающая связь между верховенством права и собственностью, будет отдавать преимущество собственническим правам домовладельца. Но он был бы разочарован.

Собственность не идентична частной собственности, и концепция, отдающая предпочтение собственности под эгидой верховенства права, может быть также гостеприимна и по отношению к другим видам отношений собственности. В широко известной, посвященной верховенству права, заключительной части своей книги «Виги и охотники» Э. П. Томпсон напоминал нам о том, что в битвах между агробизнесом XVIII в. и экотеррористами XVIII в. конфликт был не только в противостоянии собственности и гуманности: «Это были альтернативные толкования прав собственности: для землевладельца – огораживание, для батрака – общие права; для управляющего лесами чиновничества «заповедные угодья» для оленей; для обитателей лесов – право получать охотничьи территории»[108]. Люди вкладываются в права собственности всякого рода, и совершенно не очевидно, что в ходе конфронтаций между собственниками и защитниками различного рода общественных прав верховенство права в рамках рассматриваемой нами концепции всегда будет на стороне собственника. Общественная пешеходная тропа могла установиться на протяжении веков через участок земли, который во всех иных отношениях является находящимся в частной собственности полем. Проживающие по соседству люди, возможно, вкладывают столько же в надежность своей тропы – в имеющееся у них ожидание, что они могут пользоваться ей, когда захотят, – и в планы, которые они строят с учетом этого ожидания, как и фермер – в собственность на свое поле и свое представление о том, что он должен иметь возможность пахать и возделывать его обычным образом, не будучи связан публичным правом прохода.

Этот момент очень отчетливо признается Бентамом. Когда его рассмотрение надежности и собственности приближается к концу, Бентам начинает свое заключение с того, что звучит как традиционное предпочтение неравной собственности:

Но затем, с точки зрения тех, кто хотел бы поставить в привилегированное положение частную собственность, Бентам делает радикально неверный шаг. Он говорит, что принцип уважения существующего распределения собственности является «общим и простым правилом, применимым ко всем государствам, даже тем, что имеют совершенно противоположные системы управления».

Это выглядит как ошибочный шаг, но на самом деле Бентам здесь следует логике собственной позиции. Возможно, имеются некоторые системы собственности, которым труднее, чем другим, занять свое место в человеческих ожиданиях. Есть законы, заявляет он, которые «обладают в некотором роде естественной неспособностью сделаться известными людям; они отказываются сохраниться в памяти»[111]. И несомненно то, что в некоторых частях его изложения в понимании надежности проявляется пристрастное отношение к хорошему хозяйствованию частного собственника. Но Бентам достаточно честен для того, чтобы видеть, что его объяснение может быть обобщено во всех направлениях. Возможно, закон, защищающий пляжи и береговую линию в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council, столь же вкладывается в ожидания, к примеру, отдыхающих на острове Памз, как и в защиту ожиданий, связанных с инвестициями мистера Лукаса в недвижимость. В лучшем случае мы возвращаемся к общему аргументу в пользу правовой стабильности, а не к аргументу, ставящему стабильность частной собственности в привилегированное положение по отношению к стабильности в других областях права.

Слово «собственность» только начинало употребляться в его современном значении в XVII в., когда на эту тему писал Джон Локк[112]. И мы знаем, что он часто демонстрировал свое желание употреблять данный термин в широком смысле, включающем жизнь и свободу наряду с особой заинтересованностью в (допустим) недвижимости[113]. Это отчасти дело семантики, вопрос о том, как значение слова «собственность» эволюционировало от более широкого к более узкому. Но это также напоминает нам о важном содержательном моменте, касающемся собственности – о том, что выполняемые ей функции, включая обеспечение надежности и стабильного горизонта ожиданий для индивидов, – могут также выполняться и другими аспектами права. Одним из теоретиков, больше всего ассоциирующихся в общественном сознании (в той мере, в какой общественность вообще думает об этих вещах) с ориентированным на собственность пониманием верховенства права, является Фридрих Хайек. Но даже Хайек признает, что надежность и независимость, которые исторически были связаны с собственностью, в современном мире связаны с намного более разнообразными и сложными правовыми структурами и механизмами – многие из которых договорные по своему характеру. В «Конституции свободы» Хайек писал о необходимости гарантировать каждому индивиду сферу свободы, где он может преследовать свои собственные интересы, не испытывая принуждающего вмешательства[114]. Традиционно это могло пониматься в категориях собственности – что-то вроде английского «мой дом – моя крепость», и внутри этой крепости можно устанавливать свои порядки. И с этим у нас возникают всякого рода проблемы публичного права, как только мы начинаем понимать, какие насилие и угнетение иногда творится внутри этих крепостей. Но, даже если оставить в стороне этот важный момент, Хайек не готов принять то, что частная собственность, мыслимая по этой модели крепости, является единственным способом обеспечения личной свободы. «В современном обществе, – говорит он, – существенным условием защищенности индивида от принуждения служит не то, что он владеет собственностью», а то, что у него есть многочисленные возможности доступа к «материальным средствам, необходимым для осуществления его плана деятельности».

Опять же, как представляется, из этого следует то, что нам нужно придерживаться общей приверженности верховенства права стабильности как таковой, а не полагаться конкретно на его связь с одной ограниченной областью права, а именно частной собственностью.

Аргументация Хайека по-прежнему оставляет защищенность индивида в сфере частного права. Но данную идею можно распространить также и в направлении публичного права. В 1970 г. в деле Goldberg v. Kelly[116] Верховный суд Соединенных Штатов постановил, что нуждающегося индивида нельзя просто лишить права на социальное обеспечение без объяснения и без разбирательства, предоставляющего ему возможность изложить свою позицию по этому делу. В ходе изложения этого решения суд высказал следующее:

Суд привел цитату из статьи, опубликованной в 1964 г. Чарльзом Райком, профессором права из Йельского университета, и озаглавленной «Новая собственность». Райк утверждал, что:

Это убедительный и важный аргумент и опять же нет никакой серьезной возможности свернуть все это. Таким образом, если мы действительно хотим уделить внимание надежности ожиданий, которая необходима индивидам для самостоятельной жизни, если это есть то содержательное направление, куда ведут нас формальные требования верховенства права, то нам следует подумать также и о гарантиях, связанных с этими новыми формами «собственности», а это означает гарантии в отношении публичного их обеспечения, наряду с частным, или гарантии в отношении стабильности государственного лицензирования и регулирования.

Это, несомненно, достойные цели. Но, как мы видели в случае с Бентамом, они означают, что идеал защищенности более не ведет нас от верховенства права к частной собственности; он ведет нас от верховенства права к праву во всех его разновидностях в той мере, в какой они затрагивают наше свободное распоряжение своей жизнью и обеспечение того пространства, в котором мы нуждаемся для самостоятельного участия в экономической деятельности. Он ведет нас от верховенства права к собственности в том смысле, который не может быть ограничен частнособственническими интересами, составляющими предмет нашего рассмотрения.

Давайте сделаем паузу и подведем итоги. Мы изучаем возможность установления особой связи между верховенством права и частной собственностью посредством стабилизации и защиты ожиданий, что кажется целью, общей для них обоих. И наша аргументация состоит в том, что такой довод, по-видимому, доказывает гораздо больше того, чего хотят защитники частной собственности, поскольку направляет наше внимание к мириадам областей, в которых важна эта защищенность, и не во всех из них имеется частная собственность, как ее обычно понимают. При всем сказанном только что приведенная аргументация не полностью дискредитирует связь с частной собственностью. Она по-прежнему оставляет мистера Лукаса с его прибрежными участками в Бичвуд Ист на острове Памз, который заявляет: «Ладно, как бы ни обстояло дело со взглядами Бентама на собственность, или хайековскими контрактами, или новой собственностью Райка, я, по крайней мере, полагаюсь на традиционный пакет прав на недвижимость в том, что касается моих ожиданий. Другие виды прав также могут занимать привилегированное положение, но это не означает, что мои права имеют второстепенное значение. Так что я должен, по меньшей мере, быть обеспечен любой доступной для всех формой правовой защищенности от тех потрясений, которые навлекли на меня нормативы, принятые в соответствии с Актом об управлении прибрежной зоной». Для мистера Лукаса представляется разумным сказать что-то вроде этого.

В главе 3 я немного поговорю в общем плане о правовой защищенности, которой жаждет мистер Лукас. Но сейчас позвольте мне сказать кое-что о следующем затруднении, которое возникает, когда мы пытаемся наделить этого застройщика благами особой доктрины верховенства права в той мере, в какой это касается его традиционной частной собственности.

В ходе современных дискуссий о собственности никому не нужно объяснять, что, с точки зрения права, собственность – это не одно право, а пучок прав различных хофельдовских форм и различных размеров[119]. Владелец земли обычно имеет привилегию пользования этой землей, правом на то, чтобы другие не заходили на нее или не пользовались ей без его разрешения, правом полностью отчуждать ее посредством дарения или продажи или делать это частично, на время, сдавая ее в аренду, обязанность отдавать ее кредиторам в случае невыплаты долга или банкротства и т. д.[120]

Собственность может представлять собой единую идею, но, когда мы изучаем ее правовые разветвления, необходимо уделять внимание деталям. Как, к примеру, в американском законе об изъятиях, часто возникает вопрос о том, какие ветки в пучке прав собственника затронуты или поломаны каким-нибудь нарушающим их статутом или нормативом. В деле Lucas v. South Carolina Coastal Council большинство судей посчитало, что ограничение на использование, радикально снизившее вероятную стоимость, которую собственник ожидал получить при перепродаже, было более или менее равноценно изъятию всей собственности. Они процитировали Коука, который задавал вопрос: «Ибо что есть земля, как не прибыль с нее?»[121] Но другие судьи, участвовавшие в заседании, с этим не согласились. Судья Блэкман настаивал на том, что:

Избежать этого вопроса невозможно. Конституция запрещает законодательные изъятия, но, поскольку регулирующее законодательство имеет тенденцию воздействовать на одни права, а не на другие, нам следует детально заняться вопросом о том, какие воздействия в сущности равнозначны изъятию всей вещи, а какие нет.

Верно ли то же самое, когда мы рассматриваем соотношение между частной собственностью и некоторым политическим идеалом? Можем ли мы, как политические философы, сказать только то, что верховенство права защищает частную собственность, не говоря о том, какие аспекты частной собственности оно защищает? Я не уверен в этом. Идея, что верховенство права должно играть особую роль в защите частной собственности, возможно, не в такой мере сопровождается доктринерством или головоломками, которые нам подбрасывает конституционное право. Никаких конкретных официальных последствий из чьего-либо определения, что верховенство права защищает или не защищает данную собственность, не вытекает. Но об этом вопросе нужно что-то сказать, чтобы наша политическая мораль не впадала в непоследовательность, – а именно, если мы хотим сохранить веру в то, что верховенство права ставит в привилегированное положение и защищает права собственности.

В своей книге «Право на частную собственность», опубликованной уже давно, я писал о том, что сложности «теории пучка» не должны мешать нам видеть важность частной собственности как общей, интуитивной идеи и что следует различать концепт частной собственности и различные концепции частной собственности – концепции, выражающиеся в категориях различных конфигураций этого пучка[123]. Так что, возможно, предполагаемая связь, разыскиваемая нами, является именно связью между верховенством права и концептом частной собственности, а не между верховенством права и пучком прав, устанавливаемых в рамках каждой конкретной концепции собственности.

Это возможно, но тогда это оставляет собственника тех прибрежных участков на острове Памз в довольно незавидном положении, поскольку, как заявили выразившие особое мнение по делу Lucas судьи, он по-прежнему собственник этих участков. Собственность не была отнята у него, или, если и была, это можно утверждать лишь на основании определенного спорного представления о собственности. Некоторые могли бы утверждать, что и в интуитивном понимании это по-прежнему его собственность.

Я не имею в виду, что это хитрый академический маневр. Факт в том, что в современном мире даже наше интуитивное понимание того, что значит быть собственником, должно быть адаптивным. Примерно таким же образом, как мы стали отождествлять личный доход с тем, что мы получаем после вычетов, с тем, что остается после уплаты подоходного налога, – об этом говорится в книге Лиама Мёрфи и Томаса Нагеля под названием «Миф о собственности: налоги и справедливость»[124], – так же можно утверждать, что люди сегодня определяют свою собственность таким образом, который принимает во внимание реальные и иногда вероятные ограничения на ее использование и совершенствование. Каждый владелец собственности в центре исторического города знаком с этим, и совершенно неясно, почему мы должны работать с некоторым интуитивным пониманием собственности, которое чуждается этого осознания. Сегодня каждый фермер или застройщик понимает это. Они могут желать, чтобы дела обстояли по-другому, но это политическая цель, не обязательно связанная с интуитивным пониманием собственности, которое они реально задействуют в своих деловых операциях. Любые интуиции, касающиеся собственности, которые мы высказываем перед лицом верховенства права, должны, таким образом, быть разумными и гибкими.

Кроме всего прочего, то, что представляет собой наша собственность – и, конечно, то, что мы можем с ней делать, – будет зависеть от того, что еще разрешено, что еще запрещено, что еще регулируется правом в целом. Право функционирует целостно. И права собственности не определяются изолированно от остального корпуса права. Что представляют собой мои права собственности – отчасти вопрос того, как обстоят дела в других областях права. Роберт Нозик однажды заметил, что «мое право собственности на мой нож позволяет мне оставить его где мне угодно, но не в вашей груди»[125]. Права собственности живут в тени уголовного права. И не сработает попытка поменяться ролями и сказать, что права собственности ограничивают развитие уголовного права и ставят пределы тому, какое использование материальных благ может криминализовать законодательный орган. (Это все равно что сказать: «Я думал, что это мой пистолет или моя травка. Почему я не могу делать с ними все, что захочу?».)

В действительности, я слышал, как эту аргументацию подталкивают в другом направлении. Если верховенство права защищает ожидания, которые мы связываем с нашей собственностью, то тогда верховенство права может осуждать даже отмену некоторого уголовного закона или норматива, если это оказывает негативное воздействие на ценность собственности людей. Бесчисленные малые торговые точки в штате Нью-Йорк процветают в качестве винных магазинов, потому что супермаркетам запрещено продавать вино или спиртные напитки. Любое предложение снять запрет на продажу их в супермаркетах, вероятно, встретило бы бурю ярости владельцев винных магазинов в том духе, что это способ подорвать их частную собственность, поскольку это рушит бизнес-планы, на которых строилось приобретение ими этой собственности. Но мы не можем так жить. Мы не можем допустить, чтобы верховенство права утверждало фанатичную стабилизацию, дающую гарантии каждому ожиданию прибыли, которое людям довелось иметь в том или ином правовом контексте. Оскорбление верховенства права не происходит каждый раз, когда вносимое в закон изменение нарушает деловые планы людей.

Или рассмотрим другой пример. Если некто инвестирует в недвижимость в северной части штата Нью-Йорк, где расположена тюрьма, ожидая прибылей от продажи домов сотрудникам исправительных органов, то он не может жаловаться на основании верховенства права, когда отменяются дискриминационные рокфеллеровские законы о наркотиках, тем самым уменьшая потребность в местах заключения, в ущерб его инвестициям. Однако я слышал именно такое негодование относительно политики штата Нью-Йорк. Следует признать, что отчасти оно принимает вроде бы более умеренную форму, когда люди говорят, что такая отмена должна касаться только будущего, новых правонарушителей. Они говорят, что изменения не должны применяться к тем, кто ныне попал в жернова правосудия, не говоря уже о тех, кто уже сидит в тюрьме. Они заявляют это, исходя не из интересов тех, кто подпадает под действие этого закона (как обычно делают критики обратной силы законов), а исходя из интересов ожиданий инвесторов, которые сами же и породили. В духе «умеренности» застройщики северной части штата признают, что верховенство права не должно пониматься как запрещающее все перемены, затрагивающие собственность, но считают, что оно действительно требует, чтобы такие перемены были умеренными и медленными, а не резкими. Так будет время для мягкого снижения цен на собственность в городах, где расположены тюрьмы и которые перемены с наибольшей вероятностью затронут. Умеренна эта позиция или нет, но мне представляется, что невозможно иметь такую идею верховенства права, которая является заложником чего-то хотя бы отдаленно напоминающего такие подсчеты[126].

Могут сказать, что без некоторой стабильности в этом плане невозможно иметь рынок недвижимости. Возьмем, к примеру, мистера Лукаса. Он купил свою собственность на побережье острова Памз для застройки и не заплатил бы за нее ни пенни, если бы не имел в виду этой возможности – гарантированной традиционными доктринами собственности.

Но здесь нам следует быть очень осторожными. Верно, что невозможно иметь рынок каких-либо благ или товаров, включая землю, без ясного понимания того, кто имеет право продать участок земли – кто в момент совершения любой сделки является его собственником. Это должно быть определенным, и необходимо иметь ясные правила перехода данного предмета из собственности одного человека в собственность другого. В противном случае рыночная экономика невозможна[127]. Но отсюда никоим образом не следует, что закон обязан сохранять ценность любого данного объекта собственности для того, чтобы облегчать рыночные транзакции. В действительности это в большей или меньшей степени обессмыслило бы саму идею рынка, где цены устанавливаются в результате сотен тысяч сделок и не находятся под чьим-либо контролем. Невозможно указывать на верховенство права как основание для стабилизации цен – и, конечно, не под эгидой концепции, отдающей приоритет свободному рынку! Если вопрос в неопределенности, то рынки могут монетизировать неопределенность. И монетизация неопределенности может быть столь же чувствительной к вероятностям, касающимся правовых изменений, как она чувствительна к вероятностям, касающимся циклических экономических изменений. Я знаю, что это ересь. Множество людей желает такой связи между частной собственностью и верховенством права, которая могла бы быть одним из краеугольных камней в государственном строительстве, так, чтобы иностранные инвесторы могли иметь некоторые предварительные гарантии относительно тех сумм, которые смогут выжать из экономики развивающейся страны. Но подобной определенности нет ни в какой иной сфере экономической деятельности, и честные юристы, работающие с идеей верховенства права, не должны иметь ничего общего с циничным использованием этого идеала, предназначенным не более чем для того, чтобы гарантировать прибыли инвестирующих в хищнические предприятия.

Мы рассматриваем форму и детали прав собственности, которые могут иметь привилегированное положение, если права собственности привилегированы в качестве содержательного измерения верховенства права. Трудно сказать что-либо по этому поводу, поскольку – как я уже сказал – неясно, как именно нам следует аргументировать за или против признания частной собственности содержательным измерением законности.

Но здесь следует помнить один важный момент. Я не думаю, что мы можем ответить на этот вопрос, просто указав на те проявления собственности, которые наиболее важны для индивидов, обладающих ими, или на те проявления, которые наиболее важны для тех социальных функций, которые частная собственность, как предполагается, выполняет, или для ее роли в рыночной экономике. Мы не можем просто выявить важнейшие проявления собственности (в любом из этих отношений) и сказать, что они должны теми проявлениями собственности, которые поддерживает верховенство права. Мы не можем просто сказать: «Частная собственность важна в этом отношении, и вот почему верховенство права ее поддерживает». Если защита собственности есть содержательное измерение верховенства права, то, вероятно, она настроена на важность собственности для законности, а не на важность собственности самой по себе или в свете иных политических идеалов.

Я имею в виду, что, если верховенство права защищает частную собственность, то оно, вероятно, будет делать это на собственных условиях верховенства права, а это могут быть, а могут и не быть те условия, на которых, в иных контекстах, превозносят принцип частной собственности. В качестве мысленного эксперимента представим себе, что некто ссылается на верховенство права, чтобы воспротивиться отмене доктрины первородства. Даже если этот человек и прав, полагая, что верховенство права ставит в привилегированное положение частную собственность, он не может считать, что оно ставит в привилегированное положение и эту характеристику одной из традиционных концепций частной собственности. Напротив, верховенство права может быть аргументом в пользу отмены первородства в надежде, что собственность будет более широко распределяться и, соответственно, большее число людей будет ценить права собственности.

Как ценность в себе и сама по себе, частная собственность внушает уважение в ряде различных измерений, обладающих этической, социальной, политической и экономической важностью. Но как ценность, особо защищенная под эгидой верховенства права, она будет защищена в тех аспектах, куда ее помещают ценности, уже прочно ассоциируемые с верховенством права. И вот в чем трудность: у нас может быть интуитивно правдоподобная или политически удобная ассоциация верховенства права с частной собственностью, но у нас нет полного или широко признанного объяснения того, почему верховенство права имеет это (конкретное) содержательное измерение.

На мой взгляд, все это говорит в пользу того, что я в главе 1 назвал тезисом о раздельности[128]. Лучше выдвигать аргументацию в пользу верховенства права там, где предметы внимания верховенства права не могут дублироваться в рамках какого-либо иного политического идеала. И лучше прямо аргументировать за частную собственность, рыночную экономику и экономическую свободу (или против, или по поводу) в целом на тех условиях, которые представляются наиболее уместными для этих соображений. Аргументация в категориях верховенства права в пользу собственности, рынков и экономической свободы просто слишком уводит в сторону. Она погружает нас в трясину дебатов о содержательных концепциях и о ветках в пучке, обладающих привилегированным правовым статусом. И это не дает нам сказать того, что мы хотим сказать о частной собственности, из страха, что это не будет подпадать под покровительство идеала верховенства права.

Может показаться, что это довольно скромное заключение – разделить наши идеалы таким образом. И я не имею в виду то, что мы должны бояться изучать различные связи между ними. Но нет совершенно никакого смысла пытаться перехватить добрую волю, вложенную в одну ценность, чтобы попытаться вместить ее в другую. Если мы действительно пытаемся сделать это, то можем обнаружить постепенное выхолащивание всей ценности и закончить в итоге дискредитацией верховенства права – во всех отношениях – вместо того, чтобы привести желанные доводы в пользу экономической свободы.

Впервой из этих лекций были использованы факты американского судебного дела, Lucas v. South Carolina Coastal Council[129], для того, чтобы поставить вопрос о возможности особой связи между частной собственностью и тем идеалом, что мы называем верховенством права. Дело касалось некоего застройщика, который купил недвижимость на берегу океана, намереваясь застроить ее жильем с целью последующей перепродажи. К несчастью (или к счастью, в зависимости от вашей точки зрения) его планы были расстроены новыми природоохранными нормативами, нацеленными на защиту побережья от эрозии. Застройщик подал в суд, ссылаясь на «пункт об изъятиях» в американской конституции, на том основании, что нормативы лишили его собственность всей или почти всей стоимости, и его аргументация была принята большинством членов Верховного суда Соединенных Штатов.

Я уже упомянул, что не заинтересован в спорах об американском конституционном праве, но хочу использовать факты дела Lucas v. South Carolina Coastal Council для того, чтобы поднять вопрос о связи между частной собственностью и верховенством права. Является ли жалоба застройщика той, что можно высказывать от имени верховенства права? Может ли он выдвигать ее, исходя из допущения о том, что верховенство права должно защищать его собственность от подобного рода регулирования? Или же идеал верховенства права нейтрален в этом вопросе, поскольку право присутствует на обеих сторонах этого уравнения: право на одной, так как права мистера Лукаса на собственность являются юридическими правами, но также и право на другой, поскольку ограничения на застройку, с которыми он сталкивается, представляют собой применение принятого в соответствии с должной процедурой законодательного акта?

Верховенство права, как мы знаем, является по преимуществу формальным и процедурным идеалом. Оно защищает независимость судебной власти и надлежащее функционирование судов; оно настаивает на том, что люди должны иметь доступ к праву, а также на том, что они должны иметь возможность полагаться на честные и добропорядочные процедуры при определении их прав и притязаний. Оно настаивает на том, что государство должно действовать в правовых рамках во всем, что оно делает, и чтобы его действия можно было оспорить при помощи права, и чтобы оно было бы подотчетным в соответствии с правом, когда имеются предположения о том, что власть предержащие предпринимают неправомерные действия. И оно также настаивает на том, что правление должно принимать определенную форму – а именно, что нами следует править на основании общих законов, заранее публично установленных и функционирующих как стабильная и основанная на заблаговременном уведомлении структура для определения прав людей.

В деле Lucas у нас сталкиваются вещное право и регулирующие нормы. В главах 1 и 2 я сосредоточивал внимание в основном на «собственнической» стороне уравнения. Какое особое положение, если таковое имеет место, занимают права собственности в соответствии с верховенством права? Однако в этой главе я хочу обратить свое внимание на тот статут, что лежит на другой чаше весов. Как в общем и целом мы должны думать о регламентирующем законодательстве в свете этого нашего очень важного политического идеала, а именно идеала верховенства права?

Я уже однажды писал об этом – но статья оказалась погребена в первом выпуске первого тома малоизвестного журнала, публикуемого в Бельгии и называющегося Legisprudence[130]. В этой статье я пытался критиковать антизаконодательную точку зрения, которая иногда связана с выдвижением лозунгов против верховенства права в политической экономии и исследованиях по проблемам развития. Я хотел подвергнуть критике тот скептицизм по поводу социального, экономического и природоохранного законодательства, который представляется характерным, к примеру, для подхода Всемирного банка к верховенству права. И именно это я хочу рассмотреть в данной последней главе.

Это досадная тема, потому что я не думаю, что этот общий скептицизм сегодня разделяется большинством ученых или юристов, пишущих о верховенстве права. К примеру, нет никаких следов этого в книге лорда Бингема «Верховенство права», и, как я подозреваю, этот скептицизм по поводу законодательства не очень широко распространен также и среди моих читателей.

Напротив, у большинства добросердечных, широко мыслящих людей, которые дорожат идеалом верховенства права, мало проблем с социальным, экономическим или же природоохранным законодательством. Если закон разработан должным образом (если он ясен, и понятен, и выражен в общих категориях), и если он заблаговременно принят и должным образом обнародован, и если устанавливаемые в соответствии с ним регулирующие меры приняты надлежащим образом, при соблюдении процедур, установленных этим статутом и административным правом в целом, и если эти регулирующие меры затем опубликованы и впоследствии применяются беспристрастным образом к отдельным случаям на объективной основе в соответствии с их терминологией – если все это делается, то мы имеем совершенно уместную их реализацию в рамках верховенства права. Действительно, многие исследователи под верховенством права подразумевают следующее: то, что управление людьми осуществляется при помощи мер, установленных заранее в общих выражениях и проводимых в жизнь равным образом в соответствии с выражениями, в которых они были публично обнародованы.

И, как представляется, именно это имело место в деле Lucas. Была серия законодательных актов. Федеральный закон, Акт об управлении прибрежной зоной от 1972 г., обеспечивал общие рамки для законодательства и мер государственной политики такого рода в целях защиты побережья и пляжей от эрозии. В 1977 г. законодательный орган Южной Каролины принял закон штата в этих рамках – предусматривая регулирование прибрежных территорий в интересах защиты окружающей среды, создавая административные органы и обеспечивая общую схему для выделения территорий, где земля должна быть подвергнута зонированию и для застройки будет необходимо получать разрешения. В 1988 г. после того, как экспертная комиссия обнаружила, что некоторые из пляжей на барьерных островах находятся в критическом состоянии, Южная Каролина приняла новое законодательное установление, именуемое Актом об управлении побережьем. Этот статут уполномочивал Береговой совет Южной Каролины провести новые разграничительные линии, отделяющие зоны, где прибрежная застройка будет запрещена или ограничена. Совет впоследствии провел одну из таких разграничительных линий на обращенной к берегу стороне собственности мистера Лукаса, в сущности, запрещая ему этим строить что-либо размером больше террасы на находящейся в его собственности земле[131].

Представляется, что это был продуманный и скрупулезный процесс, как на различных законодательных стадиях, так и на стадии администрирования. Да, мистер Лукас купил свою собственность в 1986 г., за год или три до того, как новое законодательство вступило в силу. Но он был не новичок в этих вопросах. Он уже входил в природоохранный консорциум «Уайлд Дьюнз» и в качестве его члена почти наверняка был в курсе интереса и озабоченности законодательного органа в этом отношении. Более того, земельная собственность, купленная им на свой страх и риск, была «заведомо нестабильной», как указывал судья Блэкман в своем особом мнении по делу Lucas:

Иными словами, для мистера Лукаса явно не было чем-то неожиданным итоговое вмешательство совета для защиты размываемых пляжей на его собственности и в непосредственной близости от нее. (Заметьте, что я не пытаюсь построить общую аргументацию на базе каких-то особенностей дела Lucas; напротив, я думаю, что позиция мистера Лукаса в этом отношении типична для тех, кто жалуется по поводу запретительного законодательства. Они понимают вероятность принятия такого законодательства, но они противостоят ему и имеют на это полное право – только иногда их противодействие выражается неискренне, когда они апеллируют к верховенству права и заявляют о том, что для них якобы было неожиданностью предпринятое законодателями.)

Что касается меня, то мне представляется, что в деле Lucas, как и во многих других таких делах, со стороны законодательных действий все было осуществлено вполне законно. Имелись хорошие законодательные цели, и они были очень четко выражены в статутах; были стадии обсуждения законодательства; были общественные комиссии; имелся обычный период консультаций с общественностью, внесения замечаний и предложений по поводу административной выработки норм и правил; и нет никаких признаков того, что решение Берегового совета относительно линии, которая должна быть проведена по обращенной к суше стороне собственности мистера Лукаса, не было беспристрастным и разумным (и, с точки зрения процедуры, совершенно обычным) применением статута, полностью отвечающим выраженной в нем озабоченности.

Конечно, в теории верховенства права есть очень сильное течение, которое ищет административные нарушения и способствующие им законодательные акты, наделяющие административные органы чрезмерным и беспрепятственным усмотрением. Так и должно быть в свете формальных и процедурных принципов, ассоциируемых с верховенством права со времен Дайси[133]. Но здесь не это является предметом внимания. Если верховенство права должно стать на сторону мистера Лукаса в этом споре, то это должно произойти на основании некоего возражения против законодательного вмешательства как такового. Это должно быть на основании того воззрения, что есть некое оскорбление верховенства права в самой идее принятия статута, имеющего такое воздействие на права собственности. Сколь бы скрупулезно ни был разработан статут, согласно позиции, с которой мы здесь должны поспорить, имеется некоторое прямое и существенное оскорбление верховенства права в применении такого рода законодательной власти.

Как это может быть? Как я уже сказал, для многих из нас принятие и применение должным образом разработанного статута является самой сущностью верховенства права. Это именно тот вид деятельности, к которой (к примеру) правомерно применимы знаменитые восемь принципов верховенства права Лона Фуллера – внутренняя мораль права. Общность, ясность, постоянство, публичность, заблаговременное уведомление и осуществимость – все это фактически лучше всего может быть понято как достоинства законодательства. Действительно, эти принципы в «Морали права» были представлены именно в качестве дисциплинирующего фактора, налагаемого на законодателя, фуллеровского довольно злополучного персонажа – короля Рекса[134].

Есть ли в фуллеровской концепции или в том, как она разрабатывается такими людьми, как Раз, Финнис и Бингем, нечто, могущее объяснить эту тревогу по поводу законодательства? Если мы будем придерживаться рамок формальных и процедурных принципов, два соображения могут заставить нас призадуматься.

Во-первых, законодательство есть нечто могущее быть быстро и легко принятым в большинстве правовых систем и в качестве такового оно может входить в противоречие со стабильностью, которую вселяют фуллеровские принципы, и предсказуемостью, которую должно поддерживать верховенство права. Южная Каролина приняла один статут в 1977 г. и внесла поправки в него в 1988 г., когда общественная комиссия решила, что Береговой совет нуждается в больших полномочиях в свете ощущаемой безотлагательности проблемы. Есть ли в этом оскорбление стабильности? Является ли это чрезмерно дестабилизирующим изменением закона? Я сомневаюсь, что многие из нас, знакомые с циклами общественного и законодательного внимания, будут так судить об этом. Но я буду говорить подробнее об этих ритмах и циклах ближе к концу этой главы.

Вот вторая возможность: мистер Лукас купил свою собственность в период, вклинивающийся между двумя законодательными актами Южной Каролины. Первый статут был принят в 1977 г., и его последствия для планирования были ясны ко времени покупки мистером Лукасом двух предназначенных для жилищной застройки участков в 1986 г. Но второй законодательный акт, принятый в 1988 г., распространял свое действие на всю прибрежную собственность, включая принадлежащую ему. Означает ли это, что здесь имел место предосудительный элемент ретроактивности?

Иногда говорят, что «пункт об изъятиях» действует в тандеме с пунктом о недопустимости принятия законов с обратной силой в статье 1 Конституции США, так, чтобы вместе они охватывали все формы ретроактивности. Но я не думаю, что дело Lucas включает в себя ретроактивность, не более чем я полагаю, что законодательный акт, меняющий размер штрафов за превышение скорости, ретроактивен по отношению к вождению автомобиля, купленного мной несколько лет назад. Несомненно, что мистер Лукас не начал работу по застройке на территории своей собственности до принятия второго статута. Если бы такая работа началась до принятия этого статута и если бы эта работа была объявлена противозаконной, то тогда бы мы имели явный случай ретроактивности. Но такого не произошло.

Я уже сказал ранее, что мистер Лукас прекрасно знал, что законодательство, касающееся размывания пляжей, постоянно меняется, и что вполне вероятно, что такая собственность, принадлежащая ему, может быть затронута этими изменениями. Я не совсем хотел бы занять ту позицию, к которой пришли некоторые суды, когда указали, что общественное недовольство некоторым законом или внимание к траектории правовой реформы или правовой реформы в прилегающих штатах может быть заменой формального уведомления, связанного с реальным принятием и обнародованием статута[135]. Я не хочу идти по этому пути. Ретроактивность не излечивается предварительным уведомлением о намерении изменить закон.

И все же я думаю, что неправомерно применять принцип, запрещающий ретроактивное законодательство к статутам, оказывающим влияние на использование земли, купленной или унаследованной до принятия статута. Хотя некоторые виды земельной собственности легко переходят из рук в руки – почти как товар, – иная земля остается в стабильном владении одного владельца или одной семьи на протяжении поколений, и было бы совершенно неправильно настаивать на том, что юридическое положение, касающееся использования этой земли, должно оставаться стабильным и неизменным в течение всего этого периода. Намного лучше будет сказать, что тот, кто входит во владение участком земли, с необходимостью осознает, что то, что он может с ней делать, будет время от времени меняться и находиться под воздействием ритма обычного законотворчества. Люди знают, что есть такая вещь, как внимание к природоохранной проблематике, – особенно люди, находящиеся в положении мистера Лукаса. Они знают, что эти проблемы рассматриваются как серьезные и неотложные и что соответствующие соображения меняются со временем как в плане лежащих в их основе принципов, так и в плане природоохранной стратегии. Это не должно быть каким-то сюрпризом. Это часть общей гражданской ответственности – быть внимательным к этой проблематике и соответствующим образом менять свои ожидания относительно того, что можно делать со своей собственностью.

Итак, если дело не в ретроактивности воздействия и не в частоте принятия законов, чем тогда вызвана обеспокоенность по поводу законодательства?

Никто не сомневается в том, что законодательный акт может подрывать верховенство права. Если хотите пример, то можете взглянуть на статут, принятый в Новой Зеландии после землетрясения в Крайстчерче в 2010 г., который предусматривал (кроме всего прочего), что Корона может приостанавливать действие любого статута – помимо примерно десятка перечисленных, – включая Закон о новозеландском билле о правах, если этот статут угрожает «отвлечь ресурсы от усилий эффективно отреагировать на ущерб, нанесенный землетрясением в Кентербери»[136]. И нам до боли знакомы осуществляемые время от времени попытки законодателей ликвидировать средства правовой защиты, препятствовать деятельности судов или мешать судебному надзору над действиями исполнительной власти[137]. Но здесь дело не в законодательстве как таковом; обеспокоенность здесь вызывают конкретные акты. Так что давайте посмотрим, можем ли мы прочувствовать этот дискомфорт более широкого плана – тот дискомфорт, который, к примеру, можно обнаружить в поздних работах Хайека, – на уровне общей юриспруденции[138].

Я подозреваю, что это обеспокоенность волюнтаризмом, ролью человеческой воли и действия в правовой системе. Законодательство есть дело воли – в такой большой мере дело воли, что оно кажется плохо подходящим для прославления под знаменем политического идеала, чьей целью, как многие считают, является обуздание или уменьшение роли, играемой волей в политике. Законодательный процесс производит право просто посредством того, что группа политиков решает, какое право будет производиться. Как я писал в «Достоинстве законодательства», действительно кажется, что в этом есть какое-то бесстыдство: «Мы решили, что это будет правом, поэтому оно право. И что является правом с настоящего времени – есть именно содержание нашего решения»[139]. И это говорится теми самыми людьми – могущественными политиками, чьему правлению считается альтернативой верховенство права.

Надо признать, что эти опасения абсолютного волюнтаризма под прикрытием закона могут распространяться и на другие источники права. Имеются аналогичные опасения по поводу активных судей, которые понимают свои полномочия чисто в децизионистских категориях[140]. Правление судей также иногда рассматривается как именно то правление людей, на смену которому должно прийти верховенство права[141]. Когда судья Верховного суда США Стивенс писал, в своем особом мнении по делу Bush v. Gore[142], что подлинным проигравшим в этом деле является верховенство права, он намеревался именно противопоставить этот идеал решению своенравного и политически мотивированного (или, в лучшем случае, противоправно и прагматически мотивированного) большинства своих собратьев по судейской коллегии[143]. Но, хотя этот цинизм по отношению к праву может таким же образом обратиться против судейского законотворчества, он более обычен (и легче доступен для ленивых умов) в форме, обращенной против законодательства.

Однако другой способ понять данную обеспокоенность, лежащую в основе этой враждебности к законодательству, – подумать о связи законодательства и государства. Верховенство права обычно рассматривается как способ ограничения власти государства, удержания власти государства под контролем. Но законодательство обычно рассматривается как один из наиболее важных аспектов власти современного государства. Это не единственный вид деятельности государства, но в отношении наиболее важных мер государственной политики он часто является необходимым шагом к проведению в жизнь этой политики. Законодательство же мобилизует правительственные и административные ресурсы для достижения правительственных целей: когда государству нужно что-то сделать, законодательство обычно является первым шагом в осуществлении этого[144]. Оно есть нечто контролируемое и манипулируемое государством в качестве орудия достижения его целей. Но, говорят – и это опять же является обычной темой в связи с рассматриваемыми нами вопросами, – что ценность, которой мы наделяем верховенство права, не есть власть государственного права. Напротив, мы хотим правового государства, государства, основанного на верховенстве права, а это есть нечто совсем другое[145].

Таким образом, если законодательство рассматривается всего лишь как государственная директива, то – скажут эти люди, – возможно, является ошибкой рассматривать реализацию таких директив и повиновение им как значащие что-то очень важное в отношении верховенства права. Проведение в жизнь законодательства и повиновение ему тогда будет мерой того, насколько могущественно и эффективно государство и насколько хорошо организован его аппарат. Но это не скажет нам многого о контроле над этим аппаратом, а именно в этом по большей части заключается то, что мы хотим знать под названием «верховенство права».

Немного ранее я упомянул антипатию Хайека к законодательству, его утверждение о том, что правление при помощи законодательства представляет собой почти противоположность верховенству права[146]. Согласно Хайеку, законодательная ментальность по своей сути управленческая; она ориентирована в первую очередь на организацию государственного административного аппарата, и ее распространение в сферу государственной политики, как правило, означает проекцию вовне этой разновидности управленческой ментальности с пугающими последствиями для свободы и рынков. И это, говорит Хайек, есть именно то, чему, как предполагается, должно противостоять верховенство права. Верховенство права, утверждает он, означает нечто иное – порядок безличных норм, которые возникают и эволюционируют, более напоминая общее право[147], чем нормы, которые устанавливаются и фабрикуются и носят имена законодателей, как, примеру, Акт Маккейна – Фейнголда[148]. Законодательство может время от времени быть необходимым, если имплицитное развитие права завело нас в некоторый тупик, но Хайек признает это неохотно[149]; это вынужденное признание того, что такой вид законотворчества иногда может быть необходимым (будучи чем-то ставящим под угрозу верховенство права), а не признание места законодательства в рамках этого идеала.

В главе 1 я упоминал использование рейтингов верховенства права для ранжирования стран в интересах инвесторов и других лиц, намеревающихся вести бизнес в тех или иных правовых или экономических условиях. Согласно этим рейтингам, степень приверженности общества верховенству права не определяется (или очень мало определяется) эффективностью проведения в нем в жизнь имеющегося законодательства (или способностью провести в жизнь будущее законодательство). Многие из критериев, применяемых при составлении этих рейтингов верховенства права, могли бы использоваться во времена Адама Смита, и они не учитывают появление современного законодательствующего и регулирующего государства и связанные с этим проблемы[150].

Действительно, часто подразумевается, что общество может спуститься на более низкую ступень по шкале верховенства права из-за эффективного проведения в жизнь законодательства, если тенденция такого законодательства состоит во вмешательстве в рыночные процессы, или в ограничении прав собственности, или в том, чтобы делать инвестиции более ненадежными, или в чем-то ином, уменьшающем возможности получения доходов для иностранцев. Верховенство права, с этой точки зрения, требует от государства заверений в том, что оно не будет законодательствовать таким образом или что оно будет сводить такое законодательство к минимуму; оно может потребовать правовых и конституционных гарантий для прав собственности (и, возможно, также и других прав) от законодательных покушений на них; также может потребоваться обеспечение судебного надзора, то есть того, чтобы нарушающее эти права законодательство отменялось судами.

Те, кто придерживается такого подхода, признают, что некоторая доля намеренно разработанного права необходима. К примеру, важно, чтобы имелся четко сформулированный уголовный кодекс. (Даже те теоретики, для которых моделью их идеала является не утвержденное законодательно частное право, чувствуют неловкость в связи с идеей преступлений по общему праву.) И часто в развивающихся обществах законодательство необходимо для того, чтобы установить институты и процедурные рамки, в которых функционирует право и которыми защищаются юридические права и, возможно, также и для того, чтобы утвердить ясные рамки, процедуры и ожидания в сфере корпоративного права, банкротств и т. д.[151] Но все же идея состоит в том, что можно провести разграничение между законодательством как оформляющим и содействующим механизмом для автономной деятельности хорошо функционирующей правовой системы и законодательством как средством достижения регулятивных целей или целей государственной политики. Законодательство этого последнего рода по своей сути подозрительно с точки зрения подхода Всемирного банка к верховенству права, ибо оно угрожает радикально ограничить или подорвать права собственности, рыночные механизмы и возможности для инвестиций, которые верховенство права, как предполагается, должно создавать и гарантировать[152]. Эти люди имеют здесь в виду природоохранное законодательство; законодательство, благоприятствующее труду; ограничения на свободу контрактов; ограничения на инвестиции или получение прибыли; законодательство, национализирующее активы или отрасли промышленности, и т. д.

Рассматриваемая нами точка зрения есть лишь один элемент более общего подхода к экономике и развитию, ассоциируемый с тем, что иногда называют «вашингтонским консенсусом»[153]. В рамках такого понимания весь смысл верховенства права заключается в продвижении рыночных институтов и установлении атмосферы, способствующей прибыльным инвестициям[154]. Соответственно, мысль состоит в том, что необходимо осуществлять очень строгий контроль над законодательством и склонностью законодательствовать. И хорошо было бы (продолжают эти люди), если бы этот контроль осуществлялся под эгидой верховенства права – идеала, который настолько популярен, имеет такой позитивный резонанс и пользуется такой поддержкой всех частей политического спектра. Вы не найдете много подобных идей в академических исследованиях верховенства права, но, как я уже сказал, увидите все это в журналах по политической экономии, в литературе Всемирного банка или в исследованиях по проблемам развития.

То воззрение, которое мы рассматриваем – подход, очерняющий законодательство от имени верховенства права, – в данной литературе часто выражается как определенное представление о демократизации. Те, кто придерживаются рассматриваемого мной воззрения, могут неохотно признавать, что общества могут иметь законное устремление самоуправляться. Они могут принять то, что современное общество действительно нуждается в том, чтобы создать и задействовать представительный законодательный орган. Они признают, что это – часть нормального стремления к демократии. Но было бы хорошо, говорят некоторые из них, особенно на ранних стадиях государственного строительства, если бы такие институты играли маргинальную роль в управлении обществом вследствие опасений, что они подорвут развитие экономики страны или ее перевод на рыночные рельсы[155]. В главе 1 я упоминал работы Роберта Барро, политического экономиста из Гарварда, который считает, что главная ценность рейтингов верховенства права в том, что они дают информацию о страновых рисках для иностранных инвесторов. Барро также полагает, что эмпирические данные подкрепляют утверждение о том, что «демократия есть умеренно сдерживающий фактор для поддержания верховенства права»[156]. С его точки зрения, это предполагает некоторый порядок приоритетов развития: демократизация должна занять второе место после утверждения законности в ходе государственного строительства[157]. И, если утверждение законности – построение верховенства права – имеет приоритет по отношению к демократии, то оно также должно иметь приоритет по отношению к законодательству, которое есть продукт работы демократии. Вот почему, с точки зрения Барро, нам необходимо обозначить этот приоритет такой концепцией верховенства права, которая отличает его от принятия и проведения в жизнь статутов.

Что следует сказать обо всем этом? Как вы и могли бы ожидать от автора книги, озаглавленной «Достоинство законодательства», я проявляю очень мало терпимости к этому воззрению. На мой взгляд, очень странно то, что эффективное функционирование законодательного органа должно таким образом отделяться от верховенства права. И сейчас, дав описание того представления, что я хочу подвергнуть критике, я намереваюсь перейти в наступление (хотя и таким путем, что требует от нас временно сделать шаг назад и рассмотреть общую тему правовых изменений).

Мы знаем, что в любой правовой системе законодательство – это не единственный источник права, не единственный источник правовых изменений. Право также начинает существовать и меняться в обществе благодаря решениям судов, посредством нормотворчества исполнительной власти и в силу подписания и ратификации договоров. Но законодательный орган играет превосходящую других роль в большинстве правовых систем по большей части из-за того факта, что это институт, явным образом созданный – явным образом предназначенный для того, чтобы создавать и изменять право[158]. Хотя законотворческая роль судов хорошо известна представителям юридических профессий, принятие решений судьями не преподносит себя публично как процесс изменения или создания права. Судьи постоянно заверяют общественность – неискренне (как знаем мы, инсайдеры), но постоянно, – что их роль заключается в том, чтобы находить право, а не создавать его. Законотворчество, осуществляемое судами, не является прозрачным процессом; законотворчество в легислатуре, напротив, есть законотворчество посредством процедуры, публично и прозрачно предназначенной для этой задачи. Это должно быть значимым. Одним из самых важных аспектов верховенства права является его акцент на прозрачности в управлении, и можно было бы подумать, что это также важно и в данном контексте.

И можно было бы также подумать, что, если верховенство права требует того, чтобы право воспринималось всерьез и высоко оценивалось обществом, то особый акцент должен делаться на легитимности тех процессов, при помощи которых законодательные органы принимают статуты. Опять же подумаем о контрасте с судами. Не только судьи робко делают вид, что они всего лишь находят право, а не творят его; мы также знаем, что сколько-нибудь широко распространившееся среди общественности впечатление о том, что судьи выступают в роли законотворцев, серьезно умалило бы легитимность их решений.

И это распространенное впечатление не является беспочвенным. Суды не созданы таким образом, который рассчитан на то, чтобы сделать законотворчество легитимным. Законодательные органы, напротив, организуются – и иногда реформируются и восстанавливаются – явным образом для того, чтобы делать легитимной их законотворческую деятельность. Если мы полагаем, что функционирование избирательной системы привело к тому, что некоторый сегмент сообщества неправомерно ущемлен в том, что касается представительства в легислатуре, то это будет многими рассматриваться как основание для реформы этого законодательного органа и процедур выборов в него. (Это может происходить не так часто, как надо бы, но все равно признается как хорошее основание для реформы.) Мы хотим, чтобы наши законы создавались в институте, должным образом представляющем всех нас. Так (а также и другими путями) мы уделяем постоянное внимание вопросу о легитимности легислатуры как законотворческого органа; и, делая это, мы обеспечиваем то, чтобы было что сказать гражданину, который является противником нового закона, объяснить ему, почему все равно является справедливым требовать от него повиновения этому закону. Мы уделяем внимание также и легитимности судов, но не их легитимности в качестве законотворцев; вместо этого мы смотрим на такие вещи как честность в отношении сторон, вопросы процедуры и задержек и, возможно, также на содержательную рациональность решений. Но поскольку мы знаем, что законотворчество судов может быть обязывающим для всего общества на основании решения, отреагировавшего лишь на аргументы двух сторон, это очень любопытный способ обеспечения легитимности правовых изменений.

В целом, законодательство предоставляет обычным людям некую форму участия в верховенстве права, вовлекая их, прямо или косвенно, в свое принятие и делая это на условиях честного политического равенства. Я упомянул ранее наблюдение де Токвиля о законности в Америке: если вы хотите привить уважение к закону, сказал он, законотворчество посредством избирательного процесса есть один из лучших способов это сделать[159]. Конечно, каждый закон будет иметь своих противников – тех, чьи представители получили меньшинство голосов на соответствующей сессии законодательного органа. Тем не менее, как говорит де Токвиль, «в Соединенных Штатах каждый в каком-то смысле лично заинтересован в том, чтобы все исполняли законы. Ведь тот, кто сегодня не входит в большинство, может присоединиться к нему завтра. И тогда он будет требовать к своей воле такого же уважения, какое сегодня он проявляет к воле законодателей»[160]. Но если в свете идеала верховенства права происходит очернение законодательства как источника права, то вообще совершенно не ясно, откуда должно взяться уважение к закону, которого требует верховенство права.

Ранее я говорил о волюнтаризме. Возражения против законодательства, основанные на ощущении некоей тотальной несовместимости между законодательством и верховенством права, имеют тенденцию придавать ключевую роль элементу человеческой деятельности. Законодательство есть политическое конструирование права – намеренное и явное. Те, кто ощущает этот дискомфорт, хотят, чтобы верховенство права находило и признавало те формы законности, что каким-то образом умудряются избежать политической деятельности, поскольку думают, что любая уступка человеческой деятельности подрывает знаменитое разграничение между властью закона и властью людей. И поэтому они обращаются к общему праву, как эмерджентному эволюционирующему корпусу права, а затем смотрят на рынки, на которых права собственности циркулируют автономно, без политического вмешательства.

Конечно, на рынке собственности присутствует деятельность. Но это не деятельность политиков, изобретающих и навязывающих конкретное видение того, как должны быть распределены вещи. Речь идет о деятельности сотен тысяч индивидов, работающих в данных правовых рамках – в качестве покупателей и продавцов, арендодателей и квартиросъемщиков, должников по ипотечным кредитам и залогодержателей, акционеров и управленцев. И эта деятельность индивидов не должна представлять проблемы, потому что она есть именно то, для чего должно освободить место устранение политической деятельности. Несколько труднее обосновывать то, что общее право функционирует аполитично. Ведь, в конце концов, судьи являются в каком-то смысле политическими официальными лицами, а право всегда представляет собой результат сотен принятых судьями решений. Но опять же считается, что пошаговый, дифференцированный в каждом конкретном случае характер такого принятия решений позволяет избежать высокомерных и глобальных видений, к которым стремятся политики и которые они пытаются навязать своей человеческой властью.

Что касается меня, то я скептично настроен по отношению к самой идее избегания человеческой деятельности в нашей концепции верховенства права. Верховенство права есть дело права и управления, и оно неизбежно ориентируется на то, что делается – что делают люди – при управлении собой или друг другом. Иногда мы строим фантазии об обществе, упорядочиваемом акефально[161], без обдумывания или преднамеренных решений, управляемом (так сказать) непосредственно моралью или идущими с незапамятных времен традициями и нравами, за которые никто не несет ответственности. Мораль, как напоминает нам Г. Л. А. Харт, имеет иммунитет от преднамеренных изменений[162]. Это столь же верно в отношении укоренившейся позитивной морали некоторого общества, как и в отношении подлинных моральных доводов, ценностей и принципов, составляющих то, что Харт называет критической моралью, а мы могли бы назвать моралью tout court (попросту – Прим. пер.). Позитивные нравы могут постепенно меняться, но не в результате обдумывания или преднамеренных человеческих действий. Введение права, напротив, является преднамеренным введением возможности изменений в плане упорядочивания общества. Это часть того, что означает право в понимании Харта: союз первичных правил поведения, которые могут иногда идти с незапамятных времен, со вторичными правилами, которые позволяют обществу принимать на себя ответственность за первичный порядок, гибко приспосабливать его к меняющимся социальным условиям, отслеживать и контролировать имеющие силу изменения, вносимые ради всех нас, при помощи правила признания[163]. Вот в чем, в сущности, состоит право, и тот принцип, который мы называем верховенством права, не может по своей сути быть враждебным этому. Для права крайне важно допускать намеренные изменения, и, хотя идеал верховенства права может выполнять здесь надзорную и дисциплинирующую функции, его нельзя понимать как идеал, предназначенный для того, чтобы предотвращать такие изменения.

Хайек утверждает, что такой акцент на переменах уже пронизан позитивистской ментальностью – неудивительно, что его поддерживал в качестве важнейшего элемента права такой важный современный позитивист, как Г. Л. А. Харт. Но, напоминает нам Хайек, позитивизм есть лишь одна из возможностей в юриспруденции, и он считает в силу различных оснований (одни из них хороши, а другие – нет), что это дискредитированная возможность[164]. Но действительно ли вещи смотрятся сколько-нибудь по-иному, если юриспруденция склонится к антипозитивистской точке зрения? Может показаться, что да. Верховенство естественного права кажется замечательной парадигмой правовой стабильности – вечный и естественный закон, встроенный в природу, или реальную моральную структуру мира, или вечные заповеди вечно праведного Бога. Он не меняется, и, конечно, мы не можем его изменить. Как замечает Джон Финнис в «Естественном праве и естественных правах», «у принципов естественного права… истории нет»[165].

Но внешность обманчива, и это умозаключение о стабильности из гипотезы о естественном праве является ошибкой в силу двух взаимосвязанных причин. Во-первых, если меняются обстоятельства, то итоговые вердикты естественного права (как, например, касающиеся того, кто имеет какие естественные права собственности) будут также меняться: постоянный набор принципов, применяемый к меняющимся обстоятельствам (там, где принципы сформулированы так, что реагируют на соответствующие обстоятельства), приведет к меняющимся результатам. Когда резко меняется численность населения, допустим, увеличиваясь с тысяч до миллионов, или когда меняется климат, приводя к затоплению или опустыниванию территорий, принося новые и не имевшие аналогов в прошлом дилеммы использования ресурсов, тогда применение постоянных принципов не будет приводить к постоянным результатам.

Во-вторых, в любом случае, даже если естественное право не имеет истории, наше понимание естественного права имеет историю – мы можем понимать его неправильно (сами принципы или их применение) в прошлом, а теперь нам необходимо изменить наши формулировки того, что оно подразумевает, наше понимание того, что оно подразумевает, для того, чтобы отразить отречение от наших ошибок. Некоторые люди некогда думали, что естественное право санкционирует рабство или подчинение женщин; теперь мы лучше знаем, как обстоит с этим дело. Наше понимание естественного права имеет историю, даже если абстрактные принципы, припасенные на небесах (и которым некогда удавалось ускользать от нашего понимания) сами по себе вечны по своей природе. Так что любая человеческая правовая система, которая претендует на то, чтобы основываться на естественном праве, не может избежать деятельности, предполагаемой размышлением или преднамеренными изменениями, ибо иначе ей угрожает закрепление собственных ошибок или же отсутствие реакции на различные взаимодействия постоянных моральных оснований с меняющимися обстоятельствами. Идея здесь не в том, чтобы убедить вас принять какой-то из естественно-правовых подходов. Она в том, чтобы продемонстрировать, что ничего особенно не зависит от чьего-либо выбора стороны в этой юридической дискуссии между позитивизмом и естественным правом, – в рамках любого из этих подходов мы должны настраиваться на принятие и освящение гибкого права, меняющегося права, включая право, преднамеренно изменяемое посредством мысли и решения общества, иными словами, включая законодательство.

Так что, когда судья Кеннеди сказал, выражая свое совпадающее с большинством мнение по делу Lucas v. South Carolina Coastal Council, что «государство не должно быть лишено возможности принимать новые регулирующие инициативы в ответ на меняющиеся условия» и что «пункт об изъятиях» не требует статичности корпуса законов о собственности штата», это столь же верно с точки зрения естественно-правового подхода, как и с точки зрения подхода позитивистского.

Некоторые скажут, что, даже если все это верно по отношению к праву в целом, есть, тем не менее, основания для того, чтобы замедлить темп изменений и минимизировать воздействие изменений на права частной собственности и функционирование свободных рынков, ибо именно в этих сферах особенно важна надежность ожиданий, и следует уделять особое внимание уверенности собственников и инвесторов. Рональд Кэсс, много писавший о соотношении между верховенством права и частной собственностью, согласен с этой точкой зрения. С одной стороны, Кэсс признает, что «нет никакой возможности не допускать изменений в праве или абсолютно обезопасить права собственности от таких изменений»[166]. Изменения, говорит он, «являются естественной частью любой правовой системы, и усилия по ограничению изменений должны рассматриваться не как самоцель, а как часть большей структуры, обеспечивающей предсказуемое, обоснованное, законное управление»[167]. Но, тем не менее, настаивает он, «способы, какими системы управляют изменениями в правах собственности и в юридических нормах, затрагивающих права собственности… играют ключевую роль для эффективности верховенства права»[168], и он утверждает, что это должно быть особенно верно по отношению к земельным реформам.

Я обращался к рассмотрению этой темы стабильности собственности, которая требуется для рыночной экономики, в главе 2. В той главе я признавал, что невозможно иметь рынок любого имущества или товаров, включая землю, без ясного понимания, кто имеет право продать участок земли – кто в момент любой данной сделки является его собственником. Это должно быть определенным, и у нас должны быть ясные правила для перехода того или иного объекта из собственности одного человека в собственность другого. В противном случае рынки невозможны. Но я говорил, что отсюда не следует, что право обязано сохранять стоимость любого данного объекта собственности для того, чтобы способствовать рыночным транзакциям. Вероятно, что можно привести доводы в пользу того, что установление и защита прав собственности является одной из парадигмальных функций права: эта выполняемая правом функция отвечает на некоторые наиболее элементарные условия человеческого существования, такие как наша потребность в ресурсах, наш ограниченный альтруизм и необходимость смягчения того, что Давид Юм называл «легкостью перехода от одного лица к другому… [возможности] мирно пользоваться тем, что он приобрел благодаря удаче и труду»[169]. Это часть того, что Г. Л. А. Харт называл «минимальным содержанием естественного права»[170]. И все это мы можем принять.

Но в мире, в котором мы живем, на характер и легитимность прав собственности как в плане их характера, так и их распределения неизбежно будут влиять меняющиеся обстоятельства. Эксплуатация земли или других природных ресурсов таким образом, который игнорирует блага общества или перспективу больших бедствий для общества, не всегда может быть терпима. И темпы нашего признания этого будут ускоряться, оно будет становиться все более широким и интенсивным в следующие пятьдесят лет, если мы хотим иметь шансы на сохранение достойных жизненных условий перед лицом вызванных человеком климатических изменений, которые в настоящее время начинают влиять на нас.

Подобным же образом не всегда может быть терпимо крайнее и растущее неравенство. Те основания, на которых первоначально осуществлялось наделение правами частной собственности, могут оказаться несправедливым в свете меняющихся обстоятельств, или же они могли всегда быть несправедливыми, и рыночное обращение могло ничего не сделать для уменьшения этой несправедливости. К примеру, осуществленный во многих обществах Восточной и Центральной Европы и бывшего Советского Союза переход от института коллективной собственности к основанной на частной собственности экономике нуждается в тщательном и постоянном надзоре и управлении, ибо первые предпринятые здесь шаги не всегда оказались теми, с которыми, как можно ожидать, общество будет жить вечно. Они могут порождать олигархии и низшие классы – закрепившиеся структуры надменности и негодования, которые противоречат основам достойного социального порядка. Широкие социальные последствия приватизации в различных сферах не всегда легко предвидеть. В итоге неравенство становится нетерпимым.

И, в-третьих, что рынки могут и не могут производить и насколько эффективно они это производят (или каким социальным целям они способствуют или препятствуют в различных обстоятельствах) – все это не всегда можно рассчитать априори. Это также меняется со временем и в зависимости от обстоятельств перед лицом социальных, экономических, экологических и демографических изменений. Обстоятельства меняются, и, как я сказал в своих комментариях по поводу естественного права, наше понимание соответствующих принципов и обстоятельств также может меняться вместе с состоянием наших знаний и состоянием нашей политики. Так что нам могут потребоваться различные корректировки либо рыночных структур, либо области действия рыночных принципов. Ни один разумный человек, как я полагаю, не может в этом сомневаться после 2008 г.

То, что подобные вопросы могут время от времени требовать общественного внимания, не является эксцентричной или ненормальной позицией; она не большевистская и не социально деструктивная; это обычная мудрость относительно дел человеческих. Никакая концепция управления, никакая концепция права, которая не оставляет места для изменений и корректировок такого рода, не может быть терпима. И мне представляется, что любая концепция верховенства права, которая очерняет саму идею таких изменений и рассматривает их реализацию как по своей сути отступление от этого идеала, должна быть ошибочной.

Любое конкретное предложение в пользу перемен, несомненно, будет иметь своих противников, и иногда или часто противники будут правы. Они могут быть правы потому, что предлагаемые природоохранные нормативы окажутся излишними или будут продуктом общественной истерии или потому, что данный законодательный акт представляет собой всего лишь циничную погоню за рентой одной фракции, эксплуатирующей другую. Такое всегда возможно в грязных и низких обстоятельствах человеческой политики. Но оппоненты не обязательно всегда или даже в большинстве случаев правы. Это дело суждений, социальных и политических, тех, что должны делаться народом соответствующей страны посредством активных политических дебатов, в ходе которых рассматривается потребность в изменениях, предложения об изменениях и издержки, также как и выгоды от воплощения в жизнь таких предложений.

С другой стороны, те, кто настаивает, что после того, как установились рынки и права собственности, о каких-то изменениях или регулирующих мерах не может быть и речи, характерным образом принимают точку зрения постороннего, интересующегося только (как те инвесторы, о которых говорит Роберт Барро, обсуждая вопрос о коммерциализации рейтингов верховенства права)[171] тем, что можно выжать из данного общества. Это, конечно, не точка зрения того, кто живет в этом обществе и кого заботят перемены в качестве жизни (и изменения в распределении качества жизни среди его или ее сограждан), в которые рынки и права собственности, как предполагается, должны вносить свой вклад. Чуткость к этим переменам и готовность выразить свою озабоченность ими являются отличительными чертами ответственного гражданина, и нам следует опасаться принятия какой-либо концепции верховенства права, которая разработана для того, чтобы обойти или дискредитировать это. Нам следует быть особенно настороженными тогда, когда такая концепция пропагандируется с внешней или хищнической точки зрения.

Таким образом, изменения в регулировании собственности и рыночных структур не обязательно являются чем-то неуместным. Конечно, все зависит от характера таких изменений. Постоянное, изо дня в день, чиновническое вмешательство или вводимые указами перемены несовместимы с верховенством права. Но законодательные изменения не обязательно несовместимы с этим идеалом. Напротив, адекватная концепция верховенства права не только должна оставлять для них место; адекватная его концепция предусматривает такие перемены в той же мере, в какой подчиняет их формальным и процедурным критериям законности. Верховенство права будет настаивать на изменениях, вводимых открыто, посредством прозрачных и ясных процедур; изменениях, которые формулируются заблаговременно, в общих категориях; изменениях, принимающих форму установленных планов, поддержки и реализации которых люди могут ожидать в среднесрочной и долгосрочной перспективе; изменений, изложенных публично в поддающихся пониманию юридических текстах и затем предоставленных независимым судебным учреждениям для интерпретации, отправления правосудия и проведения в жизнь.

Я не выступаю здесь в пользу той гибкости, для которой характерно категоричное или плохо продуманное законодательство. Я глубоко верю в надлежащую законодательную процедуру. Законодательная деятельность – не то же самое, что издание приказа; это формально определенное действие, чьим содержанием является трудоемкий процесс. В четко структурированном законодательном органе этот процесс включает в себя консультации с общественностью, поручения по подготовке докладов и консультационных документов; наряду с неформальными стадиями общественной дискуссии он включает также последовательные стадии формального обсуждения в легислатуре, обсуждения и голосования в тех институциональных структурах, где законопроекты подвергаются тщательному рассмотрению огромного множества представителей различных социальных интересов.

Эти процедурные достоинства – если хотите, надлежащая законодательная процедура – имеют важнейшее значение для верховенства права. И о них написано далеко не достаточно[172]. Двухпалатное устройство парламента, сдержки и противовесы (такие как вето, налагаемое главой исполнительной власти), выработка некоторого текста как главный предмет внимания в процессе обсуждения, рассмотрение его пункт за пунктом, соблюдение формальностей и церемониала при обращении с законопроектами в палате, публичность дискуссий законодателей, последовательные уровни рассмотрения в палате и за ее пределами и само время, выделяемое на рассмотрение – формальное и неформальное рассмотрение, в законодательном органе и вовне, – которому позволяется пройти между внесением законопроекта и его окончательным принятием, – все это характеристики надлежащего законодательного процесса, которые очень важны для того, чтобы акт в итоге получил статус закона (применительно к целям наших размышлений о верховенстве права).

Желание подпадать под действие верховенства права есть желание подпадать под действие актов, которые проходили через подобные процессы. Когда мы, к примеру, говорим, что верховенство права требует того, чтобы никто не подвергался наказанию иначе чем вследствие нарушения некоторой нормы, которая была установлена до того, как он ее нарушил, – nulla poena sine lege – мы не просто подразумеваем некоторый заранее изданный указ или распоряжение. Мы подразумеваем, что запрет, в нарушении которого он обвиняется, был принят заранее посредством трудоемкого, сопровождавшегося торжественными церемониями законодательного процесса, что он был принят в качестве закона, а не просто объявлен как уведомление.

Верно, что иногда законодательство принимается в спешке или в срочном порядке; но в общем и целом это есть нечто подлежащее критике именем верховенства права – и в рейтингах верховенства права место, занимаемое странами, допускающими такое как обычную форму законотворчества (такими как Новая Зеландия, которая в иных аспектах демонстрирует очень высокие показатели по шкале рейтинга верховенства права, составляемого Всемирным банком), должно резко понижаться за такого рода злоупотребление[173].

И, несомненно, эти требования надлежащего законодательного процесса, если они должным образом соблюдаются, снижают темп правовых изменений, и это может в некотором отношении быть ответом на озабоченность собственников по поводу надежности и стабильности их ожиданий. Но я не думаю, что можно зайти намного дальше этого. Дисциплина верховенства права и в особенности дисциплина надлежащего законодательного процесса уже накладывают существенные ограничения на живость коллективного и являющегося результатом обсуждений ответа общества на меняющиеся обстоятельства. Нам следует также помнить, что налагаемый этим ритм изменений должен быть скоординирован с ритмом политики, поскольку нелегко разработать политическую платформу, а также собрать и сохранять поддерживающую изменения коалицию в ходе всего этого процесса. (Это, возможно, труднее в законодательном органе американского типа, чем в вестминстерской системе государственного управления, хотя законодательствование в Вестминстере оказывается (или будет оказываться) все более трудным по мере того, как доминирование исполнительной власти уступает место специфически парламентской институционализации гарантий надлежащего законодательного процесса. Я имею в виду, к примеру, распространение специальных комитетов, независимых от исполнительной власти, и все более напористую власть меняющейся второй палаты).

Но я думаю, что нам никак нельзя признавать, что ритм и планы законодательной гибкости общества должны вдобавок к этому корректироваться еще и для того, чтобы потворствовать планам по получению прибыли, составляемым индивидуальными инвесторами, желающими получить на рынке недвижимости ту определенность, которую не могут обеспечить себе в других инвестиционных средах.

В завещании, по которому была создана эта серия лекций, Эмма Хемлин оговорила то, что лектор должен стремиться напомнить обычным жителям Англии о преимуществе жизни под защитой закона. Я сомневаюсь, что обычные люди так уж нуждаются в множестве напоминаний – они осознают то благо, которое приносят наши институты и правовые идеалы. Мы имеем демократические институты, потому что хотим в разгар наших разногласий поддерживать равное уважение друг к другу. У нас есть права человека ввиду нашей уязвимости перед худшими эксцессами власти. Мы требуем экономической свободы, свободных рынков и частной собственности потому, что жизненные планы каждого из нас различны, и потому, что мы знаем, что нет иного способа примирить наши различные предпочтения в рамках согласованного образа жизни. И мы подчиняем себя дисциплине верховенства права, чтобы управление осуществлялось в таких формах и посредством таких процедур, которые уважали бы наше достоинство.

Каждый из этих идеалов является ответом на наши ограничения и нашу подверженность ошибкам. И каждый сопровождается опасениями по поводу возможности злоупотреблений. И обещания, и ограничения каждого из этих идеалов должны рассматриваться открыто и честно, без мифов и сказок, и должен поддерживаться баланс между требованиями любого из этих идеалов и требованиями остальных. Каждый из них отражает особый пакет озабоченностей и устремлений, и политическая аргументация, вероятно, действует лучше всего, когда каждый заявляет о себе во всеуслышание, сам по себе, таким образом, что проясняются те уступки, которые могут потребоваться от других идеалов. Я попытался в этих лекциях придерживаться такого подхода, исследуя те затруднения, в которых мы увязаем, если пытаемся размыть различие между (к примеру) верховенством права и идеалом экономической свободы. Оба они важны, но мы должны стремиться к нахождению некоторого их баланса, а не к размыванию или уподоблению их требований. Если мы стремимся напоминать обычным жителям Англии о важности верховенства права, мы должны в равной степени стремиться напоминать им и о том, что этот идеал не заключает в себе всего и что его, возможно, придется согласовывать с другими принципами и идеалами в созвездии наших ценностей.

И более всего мы не должны пытаться обманом заставить людей преувеличивать важность любой конкретной ценности или идеала, незаметно вплетая его в ткань других наших идеалов или используя его для колонизации идеалов, которые лучше формулируются (по крайней мере, на первых порах) без указаний на него. Я боюсь, что именно это и происходит при попытках поставить в привилегированное положение частную собственность и свободные рынки под эгидой верховенства права, и эти попытки являются мишенью для моих критических замечаний в этих лекциях. Делая эти критические замечания, я не хочу, чтобы мои слова были истолкованы как принижение важности частной собственности, рынков и экономической свободы. Они невероятно важны, и никакое объяснение нашей политической морали не будет адекватным, если не предоставит им выдающееся место. Они также спорны как по своему существу, так и по своему применению: люди не соглашаются друг с другом в вопросах о том, какая часть нашей экономики должна быть организована на рыночных основах, насколько сильно частная собственность должна ограничиваться теми волнующими законодателей вопросами, которые мы здесь рассматривали, и насколько далеко нам следует заходить в установлении нерыночных и несобственнических институтов в ответ на озабоченность нуждами индивидов, неравными возможностями и теми видами общественного зла, с которыми мы сталкиваемся. Все это – важные спорные вопросы, и мне представляется, что лучше всего озвучивать и обсуждать их прямо. Верховенство права как политический идеал является несколько менее спорным. Возможно, нам стоит больше о нем спорить. Но, с моей точки зрения, мы с этими спорами никуда не придем, если будем пытаться применить менее спорный характер одного в спорах, связанных с другим.

505 US1003 (1992).

Мое изложение этих фактов взято из мнения судьи Скалиа, представленного Верховному суду в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 US1003 (1992), а также из мнений, представленных судьями Верховного суда Южной Каролины в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council, 404 SE2d 895 (1991).

См.: William A. Fischel, «A Photographic Update on Lucas v. South Carolina Coastal Council: A Photographic Essay», http://www.dartmouth.edu/~wfischel/lucasupdate.html.

См., к примеру: Hope Babcock, «Has the US Supreme Court Finally Drained the Swamp of Takings Jurisprudence? The Impact of Lucas v. South Carolina Coastal Council on Wetlands and Coastal Barrier Beaches», Harvard Environmental Law Review 19 (1995), 1; James Sanderson and Ann Mesmer, «A Review of Regulatory Takings after Lucas», Denver University Law Review 70 (1993), 497.

Ближе всего к нему подходит положение, находящееся в статье 1 Первого протокола к Европейской конвенции о правах человека, которая является обязывающей для Соединенного Королевства. Но, насколько я понимаю, это положение мало использовалось для ограничения регулирования собственности.

Согласно судье Скалиа, в деле Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 US1003 (1992), p. 1009, «Лукас не оспаривал юридической действительности Акта как законного проявления охраны государственного порядка Южной Каролины, но утверждал, что полное уничтожение этим Актом ценности его собственности наделяет его правом на компенсацию вне зависимости от того, действовал ли законодательный орган в целях правомерной охраны государственного порядка».

A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8th edn, 1915) (Indianapolis, IN: Liberty Classics, 1982), p. 110.

Утверждение о том, что Дайси является автором выражения «верховенство права», берет начало в Stephen’s Commentaries on the Laws of England (21st ed., London: Butterworths, 1895), vol. 3, p. 337.

Джон Адамс, разработавший Конституцию Массачусетса, в статье 30 этого документа писал, что это государство стремится быть «властью законов, а не людей».

Aristotle, Politics, trans. T. A. Sinclair (Harmondsworth: Penguin Books, 1962), p. 122 ff.; Аристотель, «Политика», в Аристотель, Сочинения, т. 4 (Москва: Мысль, 1984), с. 467 и далее.

См.: Sir John Fortescue, On the Laws and Governance of England, ed. Shelley Lockwood (Cambridge: Cambridge University Press, 1997), p. 85 ff.; John Locke, Two Treatises of Government, ed. Peter Laslett (Cambridge: Cambridge University Press, 1988); Джон Локк, «Два трактата о правлении», в Джон Локк, Сочинения. Т. 3 (Москва: Мысль, 1988); James Harrington, The Commonwealth of Oceana and a System of Politics, ed. J. G. A. Pocock (Cambridge: Cambridge University Press, 1992), p. 9 ff.; Niccolo Machiavelli, Discourses on Livy, trans. Harvey Mansfield and Nathan Tarcov (Chicago: University of Chicago Press, 1996), p. 73–76 и 93–95 (книга I, главы 34 и 45); Никколо Макиавелли, Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. Государь (Москва: РОССПЭН, 2002), с. 83–85 и 104–106; Charles de Montesquieu, The Spirit of the Laws, ed. Anne Cohler, Basia Carolyn Miller, and Harold Samuel Stone (Cambridge: Cambridge University Press, 1989), p. 156 ff.; Шарль Луи де Монтескье, О духе законов (Москва: Мысль, 1999), с. 106 и далее; Cesare Beccaria, On Crimes and Punishments and Other Writings, ed. Richard Bellamy (Cambridge: Cambridge University Press, 1995); Чезаре Беккариа, О преступлениях и наказаниях (Москва: Международные отношения, 2000); Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers (New York: Signet Classics, 2003), p. 297–304 и 463–470 (Numbers 47 and 78); Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея (Москва: Издательская группа «Прогресс» – «Литера», 1994), с. 323–331 и 502–510 (№ 47 и 78); Ralph Ketcham (ed.), The Anti-Federalist Papers (New York: Signet Classics, 2003), p. 256–308; Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution; F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1960); Ф. А. Хайек, Конституция свободы (Москва: Новое издательство, 2018); Michael Oakeshott, «The Rule of Law» (1983), in Michael Oakeshott, On History, and Other Essays (Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1999), p. 129; Joseph Raz, «The Rule of Law and Its Virtue», in Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), p. 224; John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980), p. 270–276; Джон Финнис, Естественное право и естественные права (Москва: ИРИСЭН, Мысль, 2012), с. 336–343; Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven, CT: Yale University Press, 1964); Леон Фуллер, Мораль права (Москва: ИРИСЭН, 2007); Ronald Dworkin, «Political Judges and the Rule of Law», in Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985), p. 9; и John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1971), p. 235–243; Джон Ролз, Теория справедливости (Новосибирск: Издательство Новосибирского университета, 1995), с. 210–217.

См.: Jeremy Waldron, «Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?», Law and Philosophy 21 (2002), 137.

Aristotle, Politics, p. 144; Аристотель, «Политика», c. 482.

F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty (Chicago: University of Chicago Press, 1973), p. 72 ff; Ф. А. Хайек, Право, законодательство и свобода (Москва: ИРИСЭН, 2006), с. 91 и далее.

Daniel Kaufmann, Aart Kraay, and Massimo Mastruzzi, «Governance Matters VIII: Aggregate and Individual Governance Indicators, 1996–2008», http://ssrn.com/abstract=1424591. Организация Political Risk Services также выпускает оценки верховенства права для каждой страны, которые можно купить на ее сайте http://www.prsgroup.com. См. также анализ работы Political Risk Services в Robert Barro, «Democracy and the Rule of Law», in B. Bueno de Mesquita and H. Root (eds.), Governing for Prosperity (New Haven, CT: Yale University Press, 2000), p. 209, p. 215 ff.

Robert Barro, «Determinants of Democracy», Journal of Political Economy 107 (1999), S158, p. S173.

Ibid.

Звезды могут казаться достаточно близкими друг к другу для того, чтобы быть сгруппированными в одно созвездие – Южный Крест или какое-либо еще, – но это всего лишь то, какими они нам кажутся. Видимая близость (к примеру) Мимозы и Гакрукса в созвездии Южного Креста – гигантской голубой звезды в левом луче и холодного красного гиганта на вершине креста – противоречит тому факту, что последний (холодный красный гигант) намного ближе к Земле, чем первый (88 против 353 световых лет).

См.: Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2010), p. 1–2.

Raz, «The Rule of Law and Its Virtue», p. 211.

Alexis de Tocqueville, Democracy in America (New York: Alfred A. Knopf, 1994), p. 244–248 (vol. I, ch. 14); Алексис де Токвиль, Демократия в Америке (Москва: Прогресс, 1992), с. 184–193. Смотри также обсуждение вопроса в тексте, сопровождающем прим. 32 к главе 3 настоящей книги.

James W. Ely, The Guardian of Every Other Right: A Constitutional History of Property Rights (New York: Oxford University Press, 1997), p. 18.

T. Bingham, The Rule of Law (Harmondsworth: Allen Lane, 2010), p. 37.

Lord Mansfield in Vallejo v. Wheeler (1774) 1 Cowp 143, p. 153 (цит. по: Bingham, The Rule of Law, p. 38).

Bingham, The Rule of Law, p. 38.

В «Политике» Аристотеля рассматриваются вопросы о собственности в Politics, p. 62 ff. (книга II, главы 5–6) и имеет место основополагающий анализ верховенства права на p. 121 ff. (книга III, главы 10–11). Но Аристотель никак не связывает две эти темы.

Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 110 (курсив мой).

В «Морали права» Фуллера (Fuller, The Morality of Law, p. 59–61, 75–76; Фуллер, Мораль права, с. 76–78, 94–96) имеется некоторое рассмотрение вопроса о соотношении между «внутренней моралью права» и налогообложением. Но это попросту исследование возможности, что налоговое законодательство может иногда нарушать фуллеровские принципы своевременного уведомления и осуществимости. Анализ вопроса о соотношении между верховенством права и собственностью отсутствует.

Там, где Раз ближе всего подходит к установлению связи между верховенством права и собственностью, он кратко критикует точку зрения Хайека: Raz, «The Rule of law and its Virtue», p. 226–229.

Лорд Бингем говорит о том, что считает, что Первый протокол (статья 10 Европейской конвенции о правах человека) «запрещает произвольную конфискацию собственности людей… без компенсации» (Bingham, The Rule of Law, p. 82–83). Он добавляет, что «обращение с белыми фермерами в Зимбабве является наиболее очевидным нарушением». Но Бингем также указывает на важность признания необходимости отмены прав собственности в некоторых обстоятельствах ради выгоды общества в целом: «может оказаться необходимым контролировать то, как я использую свою земли для того, чтобы предотвратить загрязнение моей фабрикой атмосферы или местной реки… Но все это должно делаться в соответствии с законом, как требует верховенство права».

См., к примеру: F. A. Hayek, The Road to Serfdom (London: George Routledge, 1944), Ф. А. Хайек, Дорога к рабству (Москва: Новое издательство, 2005); F. A. Hayek, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism (Chicago: University of Chicago Press, 1991); Ф. А. Хайек, Пагубная самонадеянность: ошибки социализма (Москва: Новости, 1992).

Ronald A. Cass, «Property Rights Systems and the Rule of Law», Boston University School of Law Working Paper Series, Public Law and Legal Theory No. 03–06, http://ssrn.com/abstract=392783.

Ср.: Richard Epstein, «Property Rights and the Rule of Law: Classical Liberalism Confronts the Modern Administrative State», Rivista quadrimestrale online del Centro Einaudi, 2010, vol. XLV, no. 197, https://www.centroeinaudi.it/images/stories/bdl_online/197online_epstein.pdf; Richard Epstein, Design for Liberty: Private Property, Public Administration, and the Rule of Law (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011), p. 10. Я благодарен профессору Эпстайну за предоставление мне рукописного варианта последней работы до ее публикации во время подготовки моих Хемлинских лекций.

Epstein, Design for Liberty, p. 10.

Ibid., p. 12.

Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. lv—lxi.

См.: Lon Fuller, «Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Hart», Harvard Law Review 71 (1959), p. 636–637, 644–646, 648–657; Лон Фуллер, «Позитивизм и верность праву: ответ профессору Харту», в Г. Л. А. Харт, Философия и язык права (Москва: Канон, 2017), с. 288–289, 297–299, 303–314.

Примеры использования такого разграничения см. в Brian Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), p. 3. См. также: Jeffrey Kahn, «The Search for the Rule of Law in Russia», Georgetown Journal of International Law 37 (2006), 353, p. 368; Charles Lugosi, «Rule of Law or Rule by Law? The Detention of Yaser Hamdi», American Journal of Criminal Law 30 (2003), 225, p. 266 ff.; David Dyzenhaus, «Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order», Cardozo Law Review 27 (2006), 2005, p. 2018 ff.

Harrington, The Commonwealth of Oceana, p. 9, со ссылкой на: Thomas Hobbes, Leviathan, ed. Richard Tuck (Cambridge: Cambridge University Press, 1996), p. 471; Томас Гоббс, «Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского», в Томас Гоббс, Сочинения, т. 2. (Москва: Мысль, 1991), с. 522.

Montesquieu, The Spirit of the Laws, p. 511; Монтескье, О духе законов, с. 420. Равным образом Монтескье заявляет, что мы не должны решать государственные вопросы по аналогии с гражданским правом, к примеру вопросы престолонаследия – на основе норм о наследовании имущества и т. д. «Порядок престолонаследия устанавливается не в интересах царствующего дома, но в интересах государства, которое требует существования царствующего дома. Закон, определяющий порядок наследования для частных лиц, есть гражданский закон и имеет предметом интересы частных лиц. Закон же, определяющий порядок престолонаследия в монархии, есть политический закон и имеет предметом своим благо и сохранение государства» (ibid., p. 512; там же, с. 422).

Epstein, Design for Liberty, p. 99.

Ibid., p. 63.

Jeremy Waldron, «Locke’s Account of Inheritance and Bequest», Journal of the History of Philosophy 19 (1981), 39; Jeremy Waldron, «The Turfs My Servant Has Cut», The Locke Newsletter 13 (1982), 9; Jeremy Waldron, «Two Worries About Mixing One’s Labour», Philosophical Quarterly 33 (1983), 37; «Locke, Tully and the Regulation of Property», Political Studies 32 (1984), 98; Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Oxford University Press, 1988), Chapter 5; Jeremy Waldron, «Nozick and Locke: Filling the Space of Rights», Social Philosophy and Policy 22 (2005), 81; Jeremy Waldron, God, Locke, and Equality: Christian Foundations of Locke’s Political Thought (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), chapter 6.

Locke, Two Treatises of Government, p. 285–302; Локк, «Два трактата о правлении», с. 276–291.

Ibid., p. 412; там же, с. 391.

Ibid., p. 360; там же, с. 339.

Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia (Oxford: Basil Blackwell, 1974), Chapter 7; Роберт Нозик, Анархия, государство и утопия (Москва: ИРИСЭН, 2008), гл. 7.

Jeremy Waldron, «Property Rights from Magna Carta to the Twenty—First Century», Address to New Zealand Federated Farmers by Satellite Link: San Francisco to Wellington, July 1996.

См. описание трибунала Вайтанги на сайте Waitangi Tribunal: www.waitangi—tribunal.govt.nz.

Договор Вайтанги, 1840, статья 2: «Ее Величество Королева Англии подтверждает и гарантирует Вождям и Племенам Новой Зеландии… полное исключительное и нерушимое владение их землями и имуществами, лесами, рыболовными угодьями и иной собственностью, которыми они могут коллективно или индивидуально владеть до тех пор, пока желают сохранить это в своем владении; но Вожди Объединенных Племен и отдельные Вожди уступают Ее Величеству исключительное право преимущественной покупки таких земель, отчуждение которых могут захотеть произвести эти собственники по таким ценам, которые могут быть согласованы между соответствующими собственниками и лицами, назначенными Ее Величеством для того, чтобы договариваться с ними об этом».

Смотри анализ Актов о землях для поселения 1892, 1894 и 1908 г. в Tom Brooking, Lands for the People? A Biography of John McKenzie (Dunedin: Otago University Press, 1995); James Belich, Paradise Reforged: A History of the New Zealanders (London: Allen Lane, 2001), p. 128 f.

Nozick, Anarchy, State and Utopia, p. 150 ff; Нозик, Анархия, государство и утопия, с. 194 и далее.

Ibid., p. 152–153; там же, с. 198–200.

Ibid., p. 230–231; там же, с. 288–289. См. также: Jeremy Waldron, «Nozick and Locke: Filling the Space of Rights», Social Philosophy and Policy 22 (2005), 81, p. 103–104.

William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, ed. Wayne Morrison (London: Cavendish Publishing, 2001), vol. II, Chapter 1, p. 3.

Locke, Two Treatises of Government, p. 358–360; Локк, «Два трактата о правлении», с. 341–344 (перевод исправлен. – Прим. пер.).

Ibid.; там же.

Ibid., p. 360; там же, с. 342–343.

Ibid., p. 350–351; там же, с. 334.

John Locke, An Essay Concerning Human Understanding, ed. P. H. Nidditch (Oxford: Oxford University Press, 1971), p. 65 ff.; Джон Локк, «Опыт о человеческом разумении», в Джон Локк, Сочинения, т. 1 (Москва: Мысль, 1985), с. 114 и далее.

См. также обсуждение этой проблематики в Jeremy Waldron, The Dignity of Legislation (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), p. 68 f.

Locke, Two Treatises of Government, p. 359–360; Локк, «Два трактата о правлении», с. 342–343.

Ibid., p. 360; там же, с. 343.

Ibid., p. 412; там же, с. 390–391.

Ibid., p. 361–362; там же, с. 344–345.

Ibid., p. 286–291; там же, с. 276–280.

См., к примеру: Virginia Held, «Property Rights and Interests», Social Research 46 (1979), 577; Thomas Scanlon, «Nozick on Rights, Liberty, and Property», Philosophy and Public Affairs 6 (1976), 3.

James Tully, A Discourse on Property: John Locke and his Adversaries (Cambridge: Cambridge University Press, 1980), p. 64 ff.

См.: Waldron, The Dignity of Legislation, p. 74–75.

Locke, Two Treatises of Government, p. 357–358; Локк, «Два трактата о правлении», с. 341: «Таким образом, закон природы выступает как вечное руководство для всех людей, для законодателей в такой же степени, как и для других. Те законы, которые они создают для направления действия других людей, должны, так же как и их собственные действия и действия других людей, соответствовать закону природы, т. е. божьей воле, проявлением которой он является; и так как основным законом природы является сохранение человечества, то никакая человеческая санкция не может быть благодетельной или обоснованной, если она тому противоречит».

См., к примеру: Samuel Pufendorf, On the Duty of Man and Citizen According to Natural Law, ed. James Tully (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), p. 85; Самуэль фон Пуфендорф, О должности человека и гражданина по закону естественному, т. 1 (Санкт-Петербург: Нестор—История, 2011), с. 263.

Tully, A Discourse on Property, p. 98, 164–165.

См.: Waldron, «Locke, Tully and the Regulation of Property»; Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Clarendon Press, 1990), p. 232–241.

R. A. Epstein, Design for Liberty: Private Property, Public Administration and the Rule of Law (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011), p. 63.

Ibid., p. 99.

См.: Calder v. Bull, 3 US386 (1798). См. также обсуждение этого вопроса в Fuller, The Morality of Law, p. 57–59; Фуллер, Мораль права, с. 74–76.

См.: Hans Kelsen, The Pure Theory of Law (Gloucester, MA: Peter Smith, 1989), p. 281–284; Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург: Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015), с. 345–348.

Mark David Agrast, Juan Carlos Botero, and Alejandro Ponce, Rule of Law Index 2011 (Washington, DC: World Justice Project, 2011), p. 12, http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/index-2011.

Замечания на Всемирном форуме правосудия, состоявшемся в Вене (Австрия) в июле 2008 г., цит. по: ibid., p. 9.

Raz, «The Rule of Law and Its Virtue», p. 211.

Bingham, The Rule of Law, p. 67.

Jeremy Waldron, «Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House», Columbia Law Review 105 (2005), p. 1726–1728, переиздано в Jeremy Waldron, Torture, Terror, and Trade-offs: Philosophy for the White House (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 232–234.

См.: Jeremy Waldron, «How Law Protects Dignity», Cambridge Law Review (2012), http://ssrn.com/abstract=1973341.

Но см. апелляцию именно к этим ценностям при отстаивании широкого определения «права» в Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1994), p. 209–210; Г. Л. А. Харт, Понятие права (Москва: Издательство Санкт-Петербургского университета, 2007), с. 211–212.

C. L. Stevenson, «Persuasive Definitions», Mind 47 (1938), 331.

См., к примеру: Matthew Stephenson, «Rule of Law as a Goal of Development Policy» (Washington, DC: World Bank Research, n. d.), http://go.worldbank.org/DZETJ85MD0: «главное преимущество содержательной версии верховенства права состоит в открытом приравнивании верховенства права к чему-то нормативно хорошему и желательному. Верховенство права в этом случае хорошо потому, что оно определяется как таковое. Это притягательно, во-первых, потому, что субъективное суждение делается открытым, а не спрятанным в формальных критериях, и, во-вторых, потому что фраза «верховенство права» приобрела столь сильные позитивные коннотации». Ранее я рассматривал это в своей статье: Jeremy Waldron, «Legislation and the Rule of Law», Legisprudence 1 (2007), 91, p. 118.

Stephenson, «Rule of Law as a Goal of Development Policy».

Ibid.

Raz, «The Rule of Law and Its Virtue», p. 221: «Соблюдение верховенства права необходимо для уважения правом человеческого достоинства. Уважение человеческого достоинства предполагает обращение с людьми как лицами, способными планировать и замышлять свое будущее. Поэтому уважение достоинства людей включает уважение их автономии, их права контролировать свое будущее».

См. также замечания об общности в Hart, The Concept of Law, p. 157–167; Харт, Понятие права, с. 160–170.

Aristotle, Politics, p. 81–83; Аристотель, «Политика», с. 426–428.

Raz, «The Rule of Law and Its Virtue», p. 214.

Ibid., p. 214–215.

Ibid., p. 221.

В главе 3 я кое-что скажу о пределах этого принципа ввиду некоторых характеристик, которыми обладают современные правовые системы. См. также: Jeremy Waldron, «Thoughtfulness and the Rule of Law», British Academy Review 18 (2011), 1.

Jeremy Bentham, «Principles of the Civil Code,» in Jeremy Bentham, The Theory of Legislation, ed. C. K. Ogden (London: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co., 1931), p. 88. Имеется полезное и доступное извлечение из этой работы в C. B. Macpherson (ed.), Property: Mainstream and Critical Positions (Oxford: Basil Blackwell, 1978), p. 41. Но здесь я буду цитировать вышеназванное издание 1931 г.

Bentham, «Principles of the Civil Code», p. 111; Иеремия Бентам, «Основные начала гражданского кодекса», в Иеремия Бентам, Избранные сочинения, т. 1 (Санкт-Петербург, 1867), с. 337.

Ibid; там же.

Ibid., p. 112; там же, с. 338.

Ibid., p. 113; там же.

Ibid; там же.

David Hume, A Treatise of Human Nature, ed. L. A. Selby-Bigge and P. H. Nidditch (Oxford: Clarendon Press, 1978), p. 503 (книга III, часть II, раздел 3; Давид Юм, «Трактат о человеческой природе, или попытка применить основанный на опыте метод рассуждения к моральным предметам», в Давид Юм, Сочинения, т. 1 (Москва: Мысль, 1996), с. 543.

Ibid.; там же.

Bentham, «Principles of the Civil Code», p. 115; Бентам, «Основные начала гражданского кодекса», с. 341.

См. также обсуждение этой проблематики в Jeremy Waldron, «Property, Honesty, and Normative Resilience», in Stephen Munzer (ed.), New Essays in the Legal and Political Theory of Property (Cambridge: Cambridge University Press, 2001), p. 10.

Margaret Jane Radin, «Property and Personhood», воспроизведено в сборнике ее работ Reinterpreting Property (Chicago: University of Chicago Press, 1993), p. 36.

Margaret Jane Radin, «Residential Rent Control», in Radin, Reinterpreting Property, p. 72.

E. P. Thompson, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act (Harmondsworth: Penguin Books, 1975), p. 261.

Bentham, «Principles of the Civil Code», p. 119; Бентам, «Основные начала гражданского кодекса», с. 345.

Ibid; там же.

Jeremy Bentham, «Supply without Burthen or Escheat vice Taxation», in ed. W. Stark (ed.), Jeremy Bentham’s Economic Writings (London: George, Allen and Unwin, 1952), vol. I, p. 321.

См.: Peter Laslett, «Introduction» to Locke, Two Treatises of Government, p. 101.

Locke, Two Treatises of Government, p. 341; Локк, «Два трактата о правлении», с. 310–311.

Hayek, The Constitution of Liberty, p. 139–140; Хайек, Конституция свободы, с. 176–177.

Ibid., p. 140–141; там же, с. 178.

Goldberg v. Kelly, 397 US254 (1970).

Ibid., p. 263, n. 8 (Brennan J., от имени суда).

Charles Reich, «The New Property», Yale Law Journal 73 (1964), 733, p. 739–740.

См.: Wesley N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (New Haven, CT: Yale University Press, 1919). Уэсли Хофельд (1879–1919) – американский правовед, разработавший влиятельнейшую классификацию различных прав. – Прим. пер.

Наилучший анализ этого по-прежнему представлен в работе: A. M. Honoré, «Ownership», in A. G. Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Oxford: Oxford University Press, 1961), p. 112–128.

Edward Coke, «Institutes of the Laws of England», in Steve Sheppard (ed.), The Selected Writings of Sir Edward Coke, vol. II, p. 609.

Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 US1003, p. 1043–1044 (Дж. Блэкман, особое мнение). Очевидно, что во время устных прений судьи рассматривали эту тему:

Главный судья Ренквист: Является ли совершенно очевидным… что [истец]… был лишен всякого экономически целесообразного использования его земли?

Мистер Льюис: [адвокат Лукаса]: Да, сэр.

Судья Уайт: Так, что вы чувствуете, что она совершенно ничего не стоит.

Мистер Льюис: Да, сэр.

Судья Уайт: Вы готовы отдать ее мне?

Мистер Льюис: Я не ее собственник, но при тех налогах, что за нее надо платить, я был бы готов отдать ее вам – да, сэр. (Смех в зале.)

См. протокол по ссылке: https://www.oyez.org/cases/1991/ 91–453.

Waldron, The Right to Private Property, p. 47–53, опираясь на: Bruce Ackerman, Private Property and the Constitution (New Haven, CT: Yale University Press, 1977), p. 97–98.

Liam Murphy and Thomas Nagel, The Myth of Ownership: Taxes and Justice (New York: Oxford University Press, 2002).

Nozick, Anarchy, State, and Utopia, p. 171; Нозик, Анархия, государство и утопия, с. 219.

Хороший анализ этого вопроса см. в Peter A. Mancuso, «Resentencing after the „Fall“ of Rockefeller: The Failure of the Drug Law Reform Acts of 2004 and 2005 to Remedy the Injustices of New York’s Rockefeller Drug Laws and the Compromise of 2009», Albany Law Review 73 (2010), 1535.

См.: James Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan (Chicago: University of Chicago Press, 1975), p. 17–19; Джеймс Бьюкенен, «Границы свободы», в Джеймс Бьюкенен, Сочинения. Конституция экономической политики. Расчёт согласия. Границы свободы, т. 1 (Москва: Таурус Альфа, 1997), с. 231–232.

Подробнее об этом см. с. 28–31 выше.

505 US1003 (1992).

См.: Waldron, «Legislation and the Rule of Law».

Эти описания взяты из мнений судей Верховного суда по делу Lucas, а также из мнений, представленных в разбиравшемся Верховным судом Южной Каролины деле Lucas v. South Carolina Coastal Council, 404 SE2d 895 (1991).

Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 US1003, p. 1038–1039 (1992).

См.: Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. lv—lxi.

Fuller, The Morality of Law, p. 33–38; Фуллер, Мораль права, с. 47–53.

См., к примеру, дело Rogers v. Tennessee, 532 US451 (2001), в ходе которого посчитали, что обвиняемый имел уведомление об изменении нормы общего права «год и один день» в силу общественного недовольства ей и ее постепенной отменой в других штатах. («Год и один день» – норма общего права, согласно которой смерть не считается убийством, если произошла более чем через год и один день после того действия (или упущения), которое предположительно явилось ее причиной. – Прим. пер.)

Закон о ликвидации последствий землетрясения в Кентербери (Canterbury Earthquake Response and Recovery Act 2010), раздел 6.

Классическое рассмотрение этих вопросов см. в Anisminic Ltd v. Foreign Compensation Commission [1969] 2 AC147. См. также раздел 950(j)(b) Акта о военных комиссиях (Military Commissions Act 2006 (10 USC950a)) в Соединенных Штатах, принятого вскоре после дела Hamdan v. Rumsfeld, 548 US557 (2006), предусматривающего то, что «никакой суд, мировой судья или судья не должен иметь юрисдикции заслушивать или рассматривать какой-либо вообще иск или основание иска, включая любой иск, включая находящийся на рассмотрении или составленный после даты принятия Акта о военных комиссиях от 2006 г., касающийся судебного преследования, судебного разбирательства или решения суда по поводу военной комиссии в соответствии с этой главой, включая обжалование законности процедур военных комиссий в соответствии с этой главой».

Дискомфорт в связи с законодательством как таковым наиболее явно выражен в поздних работах Хайека, где он проводит очень резкий контраст между понятием права и понятием законодательства и говорит о том, что верховенство права по своему смыслу подходит близко к противоположности верховенства законодательства. См.: Hayek, Law, Legislation and Liberty, p. 72–73, 124–144; Хайек, Право, законодательство и свобода, с. 91–92, 143–163. В ранних произведениях Хайека, где он рассматривает верховенство права, это тоже (едва) различимо, но звучит очень приглушенно; см., к примеру: «Большинство этих правил не были намеренно изобретены, но возникли путем проб и ошибок, и в этом процессе опыт сменявшихся поколений помог сделать их такими, каковы они есть» (Hayek, The Constitution of Liberty, p. 157; Хайек, Конституция свободы, с. 197). Та концепция верховенства права, что представлена в «Конституции свободы», может вполне естественным образом быть применима к законодательству, тогда как в более поздней работе, «Правила и порядок», проявляется огромная враждебность к законодательству и законодательным органам

См.: Waldron, The Dignity of Legislation, p. 12, 24.

См., к примеру, озабоченность, выраженную Гербертом Уэкслером в его статье «Toward Neutral Principles of Constitutional Law», Harvard Law Review 73 (1959), p. 10–11: «Действительно, есть ли какие-то критерии, которые и Верховный суд, и те, кто берется восхвалять или осуждать его решения, морально и интеллектуально обязаны поддерживать? Те, кто видят в праве лишь элемент распоряжения судьи, в чьей концепции правового космоса основания не имеют смысла или места, не будут радостно присоединяться к поиску тех стандартов, что я имею в виду».

См. анализ этого вопроса в Waldron, «Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?», p. 142–143, 147–148.

531 US98 (2000).

Bush v. Gore, 531 US98, p. 128–129 (Стивенс Дж., особое мнение): «Именно вера в мужчин и женщин, которые вершат справедливость, является истинной основой верховенства права. Когда-нибудь время излечит ту рану, которая была нанесена этой вере сегодняшним решением. Однако несомненно одно. Хотя мы никогда не можем с абсолютной точностью знать, кто победит на президентских выборах этого года, совершенно ясно, кто проигравший. Это вера страны в судью как в беспристрастного стража верховенства права».

См.: Edward Rubin, «Law and Legislation in the Administrative State», Columbia Law Review 89 (1989), 369, p. 372–373.

Robert Cooter, «The Rule of State Law versus the Rule-of-Law State: Economic Analysis of the Legal Foundations of Development», in E. Buscaglia, W. Ratlif, and R. Cooter, The Law and Economics of Development (Greenwich, CT: JAI Press, 1997), p. 101.

Hayek, Law, Legislation and Liberty, p. 72–73, 124–144; Хайек, Право, законодательство и свобода, с. 91–92, 143–163.

Нет нужды говорить о том, что в ходе этого прославления удобным образом забываются трудности общего права в аспекте верховенства права: его неопределенность, случайный характер его развития, его непредсказуемость и внутренне присущая ему ретроактивность. Хорошие описания этого см. в Jeremy Bentham, Of Laws in General, ed. H. L. A. Hart (London: Athlone Press, 1970), p. 184–195; Gerald Postema, Bentham and the Common Law Tradition (Oxford: Oxford University Press, 1986), p. 267–301.

Bipartisan Campaign Reform Act of 2002.

Hayek, Law, Legislation and Liberty, p. 88–89; Хайек, Право, законодательство и свобода, с. 107–108.

Согласно Джеймсу Волфенсону, когда он был президентом Всемирного банка, верховенство права означает то, что «государство должно обеспечить наличие эффективной системы собственности, контрактов, труда, банкротств, коммерческих кодексов, законодательства о правах личности и других элементов всеобъемлющей правовой системы, которые эффективно, беспристрастно и чисто проводятся в жизнь хорошо функционирующей, беспристрастной и честной судебной и правовой системой». Волфенсон здесь цитируется по: Frank Upham, «Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy», Carnegie Endowment Working Paper No. 30 (Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2002). Чего не хватает в этом описании? Ну, что же, соблюдения бизнесом, промышленностью и торговлей правовых норм, регулирующих рынок, и ограничений, налагаемых на пользование собственностью (к примеру, исходя из природоохранных соображений). Соблюдение законодательства, проведение в жизнь нормативов – в отношении этих аспектов верховенства права здесь гробовое молчание.

См., к примеру: Katharina Pistor, «Company Law and Corporate Governance in Russia», Jeffrey D. Sachs and Katharina Pistor (eds.), The Rule of Law and Economic Reform in Russia (Boulder, CO: Westview, 1997), p. 165.

К примеру, см.: I. Shihata, «Relevant Issues in the Establishment of a Sound Legal Framework for a Market Economy», in I. Shihata, The World Bank in a Changing World (Boston: Martinus Nijhof, 2000), vol. III, p. 187: «Чрезмерно регулируемая экономика подрывает новые инвестиции, увеличивает издержки существующих и ведет к распространению коррупции. Умножение законов и норм часто ухудшает их качество и уменьшает шансы на проведение в жизнь. Отсутствие судебного надзора или его высокие издержки… усугубляют это негативное воздействие».

См., к примеру: J. Williamson, «Democracy and the „Washington Consensus“», World Development 21 (1993), 1329; и J. M. Ngugi, «Policing Neo-Liberal Reforms: The Rule of Law as an Enabling and Restrictive Discourse», University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 26 (2005), sp. 599.

Литература здесь очень обширна. В качестве примеров см.: Thomas Carothers, «The Rule of Law Revival», Foreign Affairs 77 (1998), 95; Barro, «Determinants of Democracy»; Ibrahim Shihata, «The World Bank and „Governance“ Issues in Its Borrowing Members», in Ibrahim Shihata (eds.), The World Bank in a Changing World: Selected Essays (Boston: Martinus Nijhof, 1991), p. 53; Ibrahim Shihata, «Legal Framework for Development», in The World Bank in a Changing World (Boston: Martinus Nijhof, 1995), vol. II, p. 127.

Анализ этого вопроса см. в Thomas Carothers, «Rule of Law Temptations», Fletcher Forum 33 (2009), 49.

Robert Barro, Getting It Right: Markets and Choices in a Free Society (Cambridge, MA: MIT Press, 1996), p. 7. Он продолжает: «Это результат неудивителен, поскольку больше демократии означает то, что политический процесс позволяет большинству легально извлекать ресурсы меньшинств (или влиятельным группам интересов легально извлекать ресурсы дезорганизованного большинства)».

Ibid., p. 11: «Развитые западные страны больше способствовали бы благополучию бедных наций, экспортируя свои экономические системы, в особенности права собственности и свободные рынки, а не свои политические системы, которые обычно развивались в них после того, как был достигнут достаточный уровень жизни».

См. также: Jeremy Waldron, «Principles of Legislation», in Richard Bauman and Tsvi Kahana (eds.), The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), p. 15, 22–23.

De Tocqueville, Democracy in America, p. 244–248; де Токвиль, Демократия в Америке, с. 188–190. См. текст в главе 1 выше примечания 21.

Ibid., p. 247; там же, с. 190.

См., к примеру, о «естественном состоянии»: Locke, Two Treatises of Government, p. 288–289, 348, 368–370; Локк, «Два трактата о правлении», с. 264–265, 317, 334–336. Примеры из реального мира см. в Michael Taylor, Community, Anarchy and Liberty (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).

Hart, The Concept of Law, p. 175–178; Харт, Понятие права, с. 178–181.

Ibid., p. 95–96. О приоритете правил изменения в концепции Харта см. Jeremy Waldron, «Who Needs Rules of Recognition?», in Matthew Adler and Kenneth Einar Himma (eds.), The Rule of Recognition and the US Constitution (Oxford: Oxford University Press, 2009), p. 327.

Hayek, Law, Legislation and Liberty, p. 73; Хайек, Право, законодательство и свобода, с. 92.

Finnis, Natural Law and Natural Rights, p. 24; Финнис, Естественное право и естественные права, c. 44.

Ronald A. Cass, «Property Rights Systems and the Rule of Law», Boston University School of Law Working Paper Series, Public Law and Legal Theory No. 03–06, http://ssrn.com/abstract=392783.

Ibid., p. 2.

Ibid.

Hume, A Treatise of Human Nature, p. 487–489; Юм, «Трактат о человеческой природе», с. 530. Здесь я изменил порядок двух цитат, не меняя при этом общего смысла.

Hart, The Concept of Law, p. 193–200; Харт, Понятие права, с. 195–202.

Barro, «Determinants of Democracy», p. S173.

Я попытался проанализировать проблематику надлежащей законодательной процедуры в Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford: Clarendon Press, 1999), chapter 4; Jeremy Waldron, «Legislating with Integrity», Fordham Law Review 72 (2003), 373; Jeremy Waldron, «Principles of Legislation».

См.: Jeremy Waldron, «Parliamentary Recklessness: Why We Need to Legislate More Carefully», Maxim Institute, Annual John Graham Lecture, 2008 (2008), 458, доступно также по ссылке: https://issuu.com/maximinstitute/docs/sjgl_2008_monograph_jeremy_waldron