Большое значение в деле укрепления законности и построения правового государства имеет единообразное применение законодательных норм. Законы должны иметь для всех одинаковый смысл говорил Шарль-Луи де Секонда Монтескье. Судебная и административная практика свидетельствует, что значительная часть конфликтов возникает по причине неверного понимания сторонами содержания норм Трудового кодекса РФ и иных актов трудового законодательства. Даже опытные «кадровики», проработавшие не один десяток лет, оказываются подчас в затруднении и задают массу вопросов о порядке применения современных норм трудового законодательства.

Подавляющее большинство из нас являются наемными работниками. Даже большинство руководителей предприятий являются наемными работниками собственников этих предприятий. Как правило, трудовой деятельностью человек занимается большую часть своей сознательной жизни и, не зная своих основных трудовых прав и обязанностей, прописанных в Трудовом кодексе, на долгие годы обрекает себя на конфликты и трудовые споры.

Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ). Трудовые отношения между работниками и работодателями возникают на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ).

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор это личное соглашение между работодателем и работником. Заключение трудового договора через посредников не допускается и за его заключение работник не обязан никому ничего платить.

Если за заключение трудового договора деньги вымогает должностное лицо организации-работодателя – это является преступлением, ответственность за которое предусмотрена ст. 204 УК РФ. Если получение денег за заключение трудового договора связано с обманом или злоупотреблением доверием, то это расценивается как мошенничество, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ.

Обращение за содействием в трудоустройстве в государственную службу занятости населения не ограничивает права искать работу самостоятельно.

В объявлениях о вакантных должностях указания на пол, возраст, место жительства, цвет глаз и волос никакой правовой нагрузки не несут и рассчитаны на правовую безграмотность соискателей.

Согласно ст. 13.11.1 КоАП РФ распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, влечет наложение штрафа на граждан – от пятисот до одной тысячи рублей, на должностных лиц – от трех тысяч до пяти тысяч рублей, на юридических лиц – от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей. Административные протоколы по данной статье составляют должностные лица органов исполнительной власть субъектов РФ, осуществляющих полномочия в области содействия занятости населения.

Согласно ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 указано: «Обратить внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. № 5242–1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию».

Не является основанием для отказа в заключении трудового договора истечение срока действия паспорта или иные обстоятельства, требующие его обязательной замены (например, в паспорте есть не предусмотренные отметки и записи), поскольку, как указал Пленум ВС РФ в постановлении от 31.03.2011 № 5, это не означает прекращение гражданства и утрату гражданских прав.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. За необоснованный отказ беременной женщине или женщине, имеющей детей в возрасте до трех лет, работодатель может быть привлечен к уголовной ответственности в соответствии со ст. 145 УК РФ. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Незаконны также отказы типа: «не прошел собеседование», «не имеет опыта», если условие об определенном специальном опыте не содержится в трудовом законодательстве (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 ТК РФ, ст. 1 Конвенции МОТ от 25 июня 1958 г. № 111 о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31.01.1961 г.).

Под дискриминацией в сфере труда следует понимать различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей в осуществлении трудовых прав и свобод или получение каких-либо преимуществ в зависимости от любых обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, помимо определяемых свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловленных особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

В ст. 3 ТК РФ определено, что не является дискриминацией. Это такие ограничения, которые обусловлены свойственными данному виду труда требованиями или особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. И что особенно важно, такие ограничения могут быть установлены только федеральными законами. Поэтому, отказывая работнику в работе, работодатель обязан указать норму федерального закона, положенную в обоснование отказа.

В предусмотренных законом случаях работодатель обязан отказаться от заключения трудового договора с лицами, не достигшими определенного возраста (ст. 63, 244, 265, 348.8 ТК РФ). Так, в соответствии со ст. 265 ТК РФ граждане моложе 18 лет не могут быть использованы на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах и работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах, производство, перевозка и торговля спиртными напитками, табачными изделиями, наркотическими и иными токсическими препаратами).

Граждане моложе 20 лет не могут быть использованы на работах с химическим оружием (ст. 2 Федерального закона от 07.112000 № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием»).

Также запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы (ст. 253 ТК РФ).

Работников-совместителей, если они претендуют на работу в качестве руководителя организации при отсутствии разрешения уполномоченного органа или собственника организации по основному месту работы (ст. 276 ТК РФ).

Работников-совместителей, если они претендуют на работу, связанную (как и их основная деятельность) с управлением транспортными средствами, управлением движением транспортных средств или на работу с вредными, тяжелыми или опасными условиями труда (ч. 1 ст. 329, ст. 283 ТК РФ).

Статьей 10 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» установлены ограничения при приеме на работу, непосредственно связанную с обеспечением транспортной безопасности.

Установление наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью также ограничивает право граждан при приеме на работу.

Отсутствие у соискателя работы документов, которые он в соответствии со ст. 65 ТК РФ должен предъявить при заключении трудового договора, также является законным основанием для отказа в приеме на работу.

Требования к профессионально-квалификационным качествам работника устанавливаются правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 6.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», в открытых акционерных обществах (за исключением кредитных организаций), страховых организациях и негосударственных пенсионных фондах, акционерных инвестиционных фондах, управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов, в иных экономических субъектах, ценные бумаги которых допущены к обращению на торгах фондовых бирж и (или) иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг (за исключением кредитных организаций), в органах управления государственных внебюджетных фондов, органах управления государственных территориальных внебюджетных фондов главный бухгалтер или иное должностное лицо, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, должны иметь высшее профессиональное образование; иметь стаж работы, связанной с ведением бухгалтерского учета, составлением бухгалтерской (финансовой) отчетности либо с аудиторской деятельностью, не менее трех лет из последних пяти календарных лет, а при отсутствии высшего профессионального образования по специальностям бухгалтерского учета и аудита – не менее пяти лет из последних семи календарных лет; не иметь неснятой или непогашенной судимости за преступления в сфере экономики.

Решением ВС РФ от 22.10.2014 № АКПИ14–965 признаны недействующими нормы п. 5 Положения о главных бухгалтерах утв. постановлением Совмина СССР от 24.01.1980 № 59, требующие наличия у главного бухгалтера высшего «специального» образования. Суд указал, что действующим Федеральным законом «О бухгалтерском учете» требование о наличии высшего образования установлено для тех бухгалтеров, на которых возложено ведение бухгалтерского учета в открытых акционерных обществах, страховых организациях и пенсионных фондах, акционерных инвестиционных фондах, управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов и иных экономических субъектах, ценные бумаги которых допущены к обращению на организованных торгах. При этом закон не требует обязательного высшего специального образования в области бухгалтерского учета и аудита. В связи с этим положения пункта 5 «Положения о главных бухгалтерах» признаны недействующими, как противоречащие действующему федеральному законодательству. Другими словами высшее профессиональное образование может быть любым, а не исключительно специальным.

Дополнительные требования к главному бухгалтеру или иному должностному лицу, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, могут устанавливаться другими федеральными законами, как это сделано, например, в Федеральном законе «О Центральном Банке (Банке России)», Федеральном законе «О банках и банковской деятельности».

Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37 устанавливает следующие квалификационные требования в зависимости от категории бухгалтера:

Главный бухгалтер:

– высшее профессиональное (экономическое) образование и стаж бухгалтерско-финансовой работы, в том числе на руководящих должностях, не менее пяти лет;

Бухгалтер I категории:

– высшее профессиональное (экономическое) образование и стаж работы в должности бухгалтера II категории не менее трех лет;

Бухгалтер II категории:

– высшее профессиональное (экономическое) образование без предъявления требований к стажу работы или среднее профессиональное (экономическое) образование и стаж работы в должности бухгалтера не менее трех лет;

Бухгалтер:

– среднее профессиональное (экономическое) образование без предъявления требований к стажу работы или специальная подготовка по установленной программе и стаж работы по учету и контролю не менее трех лет.

Однако, согласно п. 2 Постановления Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37, Квалификационный справочник не является нормативно-правовым документом, а поэтому приведенные в нем требования носят рекомендательный характер.

Рекомендательный характер Квалификационного справочника подтверждается и тем, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за невыполнение положений Квалификационного справочника (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 27.09.2013 по делу № 33–6128/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Курганского областного суда от 05.09.2013 по делу № 33–2604/2013, кассационное определение СК по гражданским делам Астраханского областного суда от 29.02.2012 по делу № 33–543/2012).

Трудовое законодательство не содержит норм, обязывающих работодателя устанавливать работникам такие виды квалификации, как категории, классы, разряды и прочие. В случае если работодатель для установления уровня квалификации работника посчитает необходимым установить такую оценку уровня сложности выполняемой работы, она должна быть отображена в локальных нормативных актах, штатном расписании и, в силу ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре.

Профессиональный стандарт «Бухгалтер» утвержден приказом Минтруда России от 22.12.2014 № 1061н. Стандартом установлены следующие требования к образованию для данной профессии: среднее профессиональное образование – программы подготовки специалистов среднего звена; дополнительное профессиональное образование по специальным программам. Требования к опыту практической работы: при специальной подготовке по учету и контролю – не менее трех лет. Ответственная организация – разработчик данного профессионального стандарта – НП «Институт профессиональных бухгалтеров и аудиторов России» (НП «ИПБ России»).

Учредителям кредитных организаций следует учитывать ограничения, установленные п. 1 ст. 16 Федерального закона от 02.12.1990 № 395–1 «О банках и банковской деятельности», в отношении кандидатов на должности руководителя, главного бухгалтера кредитной организации и его заместителей. Нарушение этих ограничений влечет отказ в государственной регистрации кредитной организации и выдаче ей лицензии на осуществление банковских операций.

Капитан бассейна внутренних водных путей должен иметь высшее профессиональное образование и стаж работы не менее трех лет в должности капитана судна внутреннего плавания с главным двигателем мощностью более 550 киловатт или морского судна валовой вместимостью более 1500 (Приказ Минтранса России от 17.08.2012 № 314).

Постановлением Правительства РФ от 18.05.2011 № 394 утвержден Перечень отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, на занятие которыми устанавливаются ограничения для больных наркоманией. Приказом Минздравсоцразвития России от 11.04.2012 № 339н утверждены Разъяснения по применению Перечня отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, на занятие которыми устанавливаются ограничения для больных наркоманией, утвержденного этим постановлением. При поступлении лица на работу по тем видам деятельности, которые указаны в Перечне, а также в процессе трудовой деятельности работника работодатель обязан направить такое лицо (работника) на предварительный (периодический) медицинский осмотр. Порядок проведения медицинских осмотров работников установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 № 302н. Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр. С лицом, предполагающим осуществлять виды деятельности, указанные в Перечне, при выявлении у него заболевания наркоманией не может быть заключен трудовой договор, а заключенный подлежит прекращению по п. 13 ч. 1 ст. ст. 83 ТК РФ.

Требования к членам экипажа воздушных судов, специалистам по техническому обслуживанию воздушных судов и сотрудникам по обеспечению полетов (полетным диспетчерам) гражданской авиации установлены Федеральными авиационными правилами утв. приказом Минтранса России от 12.09.2008 № 147.

Квалификационные требования к кадастровым инженерам определены Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости». Чтобы получить статус кадастрового инженера, требуется высшее образование по специальности или направлению, перечень которых утверждается уполномоченным органом, или любой другой вузовский диплом, но при условии прохождения профессиональной переподготовки в области кадастровых отношений. Кроме того, предусмотрено дополнительное требование о наличии опыта работы не менее 2 лет, в течение которых под руководством кадастрового инженера кандидат участвовал в подготовке и проведении кадастровых работ.

Основными обязательными условиями трудового договора согласно ст. 57 ТК РФ являются место работы, трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); условия труда, режим труда и отдыха, условия оплаты труда.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации). Как предложение работодателем вакансий рассматриваются также сообщения о вакансиях, переданные в органы службы занятости, объявленные по радио, оглашенные во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещенные на доске объявлений (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Бремя доказывания обоснованности обстоятельств, препятствующих заключению трудового договора, лежит на работодателе. По письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее чем в течение семи рабочих дней со дня предъявления такого требования, и отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд (ч. 5, 6 ст. 64 ТК РФ).

Неисполнение работодателем обязанности письменно сообщить о причине отказа заключить трудовой договор, являясь нарушением трудового законодательства, само по себе не свидетельствует о неправомерности отказа в приеме на работу и не является основанием для понуждения работодателя заключить трудовой договор, если отказано правомерно (см. апелляционное определение Московского областного суда от 24.07.2012 № 33–14605, определение Забайкальского краевого суда от 25.06.2013 № 33–2157–2013).

Отсутствие соответствующего письменного документа с письменной мотивировкой причин отказа в приеме на работу не может выступать основанием для отказа в рассмотрении трудового спора. Суд при подготовке дела к судебному разбирательству по ходатайству истца вправе истребовать у ответчика письменный отказ в заключении трудового договора. В суде может возникнуть вопрос о том, как распределить бремя доказывания, в случае если работодатель утверждает, что работник не просил у него письменной мотивировки причин отказа в заключении трудового договора, либо никогда не обращался к нему по поводу заключения трудового договора. В этом случае, если работодатель не отрицает сам факт ведения переговоров и последующего отказа в заключении трудового договора, то сам спор об отсутствии соответствующего письменного документа не имеет значения, так как налицо факт отказа работодателя от заключения трудового договора. В случае если работодатель отрицает факт ведения переговоров о приеме на работу, то обязанность по доказыванию такого факта возлагается на работника.

Федеральным законом от 5.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 1 января 2016 года упорядочена работа, установлены особенности и введены ограничения для работы аутстаффинговых организаций – организаций, предоставляющих в аренду или лизинг своих работников в распоряжение заказчика, так называемый заемный труд – труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника, при котором заказчик по отношению к таким работникам освобождается от обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом, поскольку юридически он имеет дело не с работниками, которые фактически трудятся у него, а с их нанимателем – аутстаффинговой организацией.

С 1 января 2016 года заемный труд запрещен и введено такое понятие, как осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала). Частные агентства занятости, осуществляющие такую деятельность, должны быть зарегистрированы на территории РФ и получить специальную аккредитацию, а на работников распространяются нормы трудового законодательства с особенностями, установленными введенной в Трудовой кодекс РФ главой 53.1. Установлены и определенные ограничения по направлению работников. Так, в частности, это запрещено в отношении опасных производственных объектов I и II классов опасности, рабочих мест с вредными условиями труда 3-й или 4-й степени либо опасными условиями труда. Оформляются такие отношения договором о предоставлении труда работников (персонала) по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем. Согласно ГК РФ договор должен соответствовать нормам, которые действуют при его заключении. Если эти положения затем меняются, условия договора сохраняют силу. Исключения могут быть предусмотрены самим новым законом. При введении запрета заемного труда обратная сила новых правил не устанавливалась. Соответственно условия договоров аутстаффинга, заключенных до 2016 года, менять не нужно. Однако продлить такой договор после истечения срока его действия либо заключить новый после 31 декабря 2015 года нельзя.

Что касается аутсорсинговых услуг – услуг (определенных действий или деятельности), выполняемых работниками исполнителя под его управлением и контролем в интересах заказчика, как на территории исполнителя, так и заказчика, то они по-прежнему осуществляются на основании договоров возмездного оказания услуг в порядке главы 39 Гражданского кодекса РФ.

Трудовые отношения регулируются четырьмя группами документов:

1) ратифицированными Российской Федерацией международными договорами, федеральными законами и законами субъектов РФ, которые обобщенно называют законодательством. Значительную часть основных норм трудового права содержат ратифицированные РФ конвенции Международной организации труда (МОТ), Европейская социальная хартия (пересмотренная) от 3 мая 1996, ратифицированная Федеральным законом от 03.06.2009 № 101-ФЗ и Трудовой кодекс РФ (Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ);

2) иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (подзаконными актами). К ним относятся указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления;

Перечень действующих законодательных и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права размещен в свободном доступе на информационном портале Роструда: онлайнинспекция. рф

3) в соответствии с трудовым законодательством регулирование трудовых отношений может осуществляться в договорном порядке – путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров и соглашений, а также индивидуальных трудовых договоров. В настоящее время это основной вид регулирования трудовых отношений;

4) локальными нормативными актами, издаваемыми работодателями.

Определения понятия «локальный нормативный акт» законодательство не содержит, как не содержит их перечня и возможных разновидностей локальных нормативных актов. По мнению Седьмого арбитражного апелляционного суда, изложенному в постановлении от 11.06.2008 № 07АП-2847/08, локальный нормативный правовой акт представляет собой нормативный акт в сфере трудовых отношений, действующий в пределах конкретной организации, принимаемый работодателем в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, распространяющийся на неиндивидуально определенный круг работников организации, направленный на возникновение, прекращение или изменение прав и обязанностей. В качестве признаков локального нормативного акта называются неоднократность применения, наличие волевого содержания, внутриорганизационный характер, распространение на неопределенный круг лиц. Суд Чукотского автономного округа в определении от 30.06.2011 № 33–154/11 указывает, что локальный нормативный акт – это принятый в установленном законом порядке письменный официальный документ, который распространяется на неопределенное количество работников и подлежит многократному применению.

Таким образом, к локальным нормативным актам работодателя, в первую очередь, следует отнести штатное расписание, правила внутреннего трудового распорядка, положения об оплате труда и материальном стимулировании, должностные инструкции.

В правоприменительной практике сложилась позиция, согласно которой приказ (распоряжение) работодателя также рассматривается в качестве локального нормативного акта, когда он содержит правила, рассчитанные на неоднократное применение, и распространяется на всех работников или их группы (подразделения).

Законы определяют основы правового регулирования трудовых отношений и обеспечиваемый государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий. Нормативные правовые акты исполнительных органов государственной власти издаются в развитие и уточнение законов, а основная масса вопросов трудовых отношений регулируется в договорном порядке, локальными нормативными актами и приказами (распоряжениями) работодателей.

Приоритетную силу имеют документы первой группы. Локальные нормативные акты, издаваемые работодателями, не должны противоречить первым трем группам документов. Договоры и соглашения не должны противоречить первым двум группам документов, а подзаконные акты не должны противоречить законам.

В соответствии со ст. 5 ТК РФ в случае противоречий между ТК РФ и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, применяется ТК РФ.

Трудовым законодательством регулируются только трудовые отношения.

Трудовое законодательство не регулирует отношения лиц, работающих нелегально – по устной договоренности (ст. 67 ТК РФ) и на основании договоров гражданско-правового характера. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. В тех случаях, когда инспектором труда или судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ). Например, заключение договора на выполнение работы по должности (профессии), подчинение правилам внутреннего трудового распорядка. Направление подрядчика в командировку и оформление приказа о направлении в командировку может свидетельствовать о фактически сложившихся между сторонами трудовых отношениях. В частности, издание в отношении подрядчика приказа может указывать на наличие отношений субординации. В гражданско-правовых отношениях «вертикального» подчинения нет, никакие приказы в отношении исполнителей заказчик издавать не вправе. Вправе только предусмотреть в условиях гражданско-правового договора возможность для подрядчика направлять заказчика в определенную местность в связи с исполнением обязательств по договору, с компенсацией расходов, связанных с такими поездками (п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 1 ст. 424 ГК РФ, п. 2 ст. 709 ГК РФ). Порядок оформления соответствующих документов стороны могут определить самостоятельно.

О признаках трудовых правоотношений, отмеченных в судебной практике, см. определение ВС РФ от 27.02.2017 № 302КГ17–382, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 № А33–4217/2006-Ф02–5620/06-С1, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.10.2015 № Ф08–7269/15, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.06.2015 № Ф03–2605/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 26.03.2014 по делу № 33–1807/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 15.08.2013 по делу № 33–7546/2013.

В случае признания гражданско-правовых отношений трудовыми они считаются возникшими со дня, когда гражданин был фактически допущен к исполнению обязанностей, предусмотренных гражданско-правовым договором (ч. 4 ст. 11, абзац восьмой ч. 2 ст. 16, ч. 4 ст. 19.1 ТК РФ; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 № 03АП-1777/15, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 № 05АП-14353/14, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 № 05АП-2524/15).

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 19.05.2009 № 597-О-О «Об отказе в принятии жалобы гражданки Р. на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации», судебный порядок разрешения споров о признании заключенного между работодателем и лицом договора трудовым договором призван исключить неопределенность в характере отношений сторон такого договора и их правовое положение, а потому не может рассматриваться как нарушающий конституционные права граждан. Суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ.

Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на следующих лиц (если в установленном Трудовым кодексом РФ порядке они одновременно не выступают в качестве работодателей или их представителей):

– военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы. Федеральным законом «О статусе военнослужащих» установлено, что право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы;

– членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор);

– лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера;

– других лиц, если это установлено федеральным законом.

На лиц, проходящих службу по служебным контрактам, трудовое законодательство также не распространяется (служба в органах внутренних дел, МЧС России) либо распространяется только в части, не урегулированной законодательством о соответствующей службе (государственная гражданская служба).

В трудовых отношениях большое значение имеет взаимное признание, уважение и соблюдение прав и обязанностей работника и работодателя. Основные права и обязанности работника и работодателя содержатся в ст. 21, 22 ТК РФ.

Права и обязанности работников и работодателей неразрывно взаимосвязаны между собой, так как правам работника корреспондируют обязанности работодателя.

В числе основных прав работников данная статья закрепляет право на заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами.

Работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором, т. е. по конкретной трудовой функции (специальность, квалификация, должность). Это является важной гарантией, трудовая функция может быть изменена лишь по согласию сторон.

Работник имеет право на рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными нормативными требованиями охраны труда и коллективным договором, а также право на здоровые и безопасные условия труда.

К основным правам работника относится и право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии с его квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы. При этом источник финансового обеспечения расходов на выплату заработной платы не может влиять на право работника на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы. Государство гарантирует минимальный размер заработной платы федеральным законом.

К числу основных прав работника относится право на отпуск, закрепленное в ст. 37 Конституции РФ. В трудовом законодательстве РФ имеется большая группа норм, регулирующих право граждан на отдых после заключения трудового договора.

В современный период большое значение имеет право работника на повышение квалификации, профессиональную подготовку и дополнительное профессиональное образование.

В числе основных прав работника – право на объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов. Данное право находит свое развитие в Федеральном законе от 08.12.1995 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности». Каждый человек, достигший возраста 14 лет и осуществляющий трудовую (профессиональную) деятельность имеет право вступить в профсоюз.

Участие в управлении организацией является одной из форм социального партнерства, оно осуществляется, как правило, представительными органами работников. Трудовой кодекс РФ устанавливает различные формы участия работников в управлении организацией (ст. 53).

К числу основных прав работников относятся:

– право ведения коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений;

– право защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми способами, не запрещенными законом;

– право на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров.

В ст. 21 ТК РФ указывается наряду с другими правами право на возмещение вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и компенсацию морального вреда в порядке, установленном ТК РФ, иными федеральными законами.

Работник имеет право на обязательное социальное страхование в случаях, предусмотренных федеральными законами. Обязательное социальное страхование – это принудительное социальное страхование. Такому страхованию подлежит каждый работник, выполняющий работу по трудовому договору, независимо от его желания.

Обязательному социальному страхованию подлежат все граждане, работающие по трудовому договору, без какого-либо исключения, в частности внештатные работники, работники, выполняющие временные и даже кратковременные работы. Не имеют значения ни место, ни характер работы, ни система, ни порядок оплаты труда.

В настоящее время в России существует три вида обязательного социального страхования, которым соответствуют государственные внебюджетные фонды, где аккумулируются средства социального страхования. Это Фонд социального страхования РФ (ФСС РФ) (фонд пособий и некоторых других видов обеспечения и обслуживания главным образом работающих), Пенсионный фонд РФ (ПФ РФ) и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования (ФФОМС и ТФОМС). Все эти фонды организационно обособлены и предоставляют гражданам различные виды обеспечения и обслуживания. Объединяет их общий метод образования средств – взимание страховых взносов в обязательном порядке в размерах, установленных законом (размеры страховых взносов различны, не всегда совпадают и правила формирования фондов). Все эти фонды централизованные, их средства являются федеральной собственностью.

Понятие «обязательное социальное страхование» охватывает все три вида страхования и соответствующие фонды.

Основы обязательного социального страхования установлены Федеральным законом от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования». Этот закон в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права регулирует отношения в системе обязательного социального страхования, определяет правовое положение субъектов обязательного социального страхования, основания возникновения и порядок осуществления их прав и обязанностей, ответственность субъектов обязательного социального страхования, а также устанавливает основы государственного регулирования обязательного социального страхования.

В ТК РФ указываются лишь некоторые виды обеспечения за счет средств обязательного социального страхования. Это пособие по временной нетрудоспособности, пособие по беременности и родам, пособие при усыновлении ребенка, пособие по уходу за ребенком (ст. 183, 255, 256, 257 ТК РФ), а также обеспечение при повреждении здоровья или в случае смерти работника вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания (ст. 184 ТК РФ).

За счет средств обязательного социального страхования предоставляются и другие виды пособий (пособия при рождении ребенка, единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских организациях в ранние сроки беременности – до 12 недель), а также трудовые пенсии (по старости, по инвалидности и по случаю потери кормильца) и некоторые иные виды обеспечения и обслуживания.

Отношения, связанные с исчислением и уплатой (перечислением) страховых взносов в ПФ РФ на обязательное пенсионное страхование, ФСС РФ на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, ФФОМС и ТФОМС на обязательное медицинское страхование, а также отношения, возникающие в процессе осуществления контроля исчисления и уплаты (перечисления) страховых взносов и привлечения к ответственности за нарушение законодательства РФ о страховых взносах регулируются Федеральным законом от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования», который начал действовать с 1 января 2010 г.

Порядок предоставления страхователем сведений о застрахованных лицах в Пенсионный фонд РФ определен Инструкцией о порядке ведения индивидуального (персонифицированного) учета сведений о застрахованных лицах в системе обязательного пенсионного страхования утв. приказом Минтруда России от 21.12.2016 № 766н.

Кроме обязательного пенсионного страхования существует система добровольного пенсионного страхования, позволяющая гражданам увеличить свои пенсионные накопления, а, соответственно, и пенсию. Административный регламент предоставления Пенсионным фондом РФ государственной услуги по приему от застрахованных лиц заявлений о добровольном вступлении в правоотношения по обязательному пенсионному страхованию в целях уплаты дополнительных страховых взносов на накопительную пенсию в соответствии с Федеральным законом от 30 апреля 2008 г. № 56-ФЗ «О дополнительных страховых взносах на накопительную пенсию и государственной поддержке формирования пенсионных накоплений» утв. приказом Минтруда России от 17.01.2017 № 43н. Госуслугой можно воспользоваться лично, через представителя или работодателя. Заявление можно направить по почте, подать через МФЦ либо по Интернету (через «Личный кабинет» на Едином портале или сайте ПФР).

С 1 января 2017 года функции по администрированию страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования переданы налоговым органам. Постановлением Правительства РФ от 30.03.2017 № 357 «О внесении изменений в Положение о Федеральной налоговой службе» ФНС России уполномочена осуществлять функции по контролю и надзору за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет страховых взносов. О разъяснении организации работы по администрированию страховых взносов в связи с передачей ПФ РФ и ФСС РФ соответствующих полномочий налоговым органам см. письмо ФНС России № БС-4–11/1304@, ПФ РФ № НП-30–26/947, ФСС РФ № 02–11–10/06–308-П от 26.01.2017. По вопросам уплаты страховых взносов и представления отчетности организациями по месту нахождения обособленных подразделений с 1 января 2017 года, а также порядка уведомления налоговых органов о наделении обособленных подразделений полномочиями (лишении полномочий) по начислению выплат физическим лицам см. письма ФНС от 23.01.2017 № БС-4–11/993@, от 06.03.2017 № БС-4–11/4047@. ФНС России подготовлена памятка для плательщиков страховых взносов (см. письмо ФНС России от 17.02.2017 №БС-4–11/3043@). Памятка включает в себя, в частности, информацию о порядке уплаты страховых взносов, о порядке оформления платежных поручений, сроках и формах представления отчетности по страховым взносам. Организация, перешедшая с 1 января 2017 года на централизованное исчисление и уплату страховых взносов, обязана уведомить налоговый орган о лишении обособленных подразделений полномочий по начислению и выплате вознаграждений в пользу работников. Письмом ФНС России от 13.03.2017 № БС-4–11/4371@ опубликованы контрольные соотношения для проверки правильности заполнения расчета по страховым взносам. Контрольные соотношения применяются для проверки правильности отражения показателей в форме расчета сумм страховых взносов, утвержденной приказом ФНС России от 10.10.2016 № ММВ-7–11/551@.

Граждане Беларуси, Казахстана, Армении и Киргизии с первого дня работы на территории РФ являются застрахованными в системе обязательного медицинского страхования. Это основано на положениях Договора о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) от 29.05.2014, предусматривающих, в частности, что социальное обеспечение (кроме пенсионного) трудящихся государств-членов и членов их семей осуществляется на тех же условиях, что и граждан государства трудоустройства. Плательщики страховых взносов (работодатели) обязаны уплачивать с выплат в пользу таких работников страховые взносы на обязательное медицинское страхование.

Статья 21 ТК РФ кроме основных прав закрепляет и основные обязанности работника.

К числу основных обязанностей работника относятся:

– добросовестное выполнение своих трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором;

– соблюдение правил внутреннего трудового распорядка организации;

– соблюдение трудовой дисциплины и др.

Сформулированные в ст. 21 ТК РФ трудовые обязанности работников конкретизируются в правилах внутреннего трудового распорядка, должностных инструкциях, в трудовом договоре.

Невыполнение обязанностей, возложенных на работника трудовым законодательством, локальными нормативными актами и трудовым договором, может повлечь за собой применение как дисциплинарной, так и материальной ответственности.

Одна из основных обязанностей работника – это обеспечение сохранности имущества работодателя. В ст. 238 ТК РФ установлена материальная ответственность работника за ущерб, причиненный непосредственно самому работодателю, а также возникший у него в результате возмещения ущерба иным лицам.

Поскольку трудовой договор является двусторонним соглашением, то ТК РФ закрепляет основные права и обязанности не только работника, но и работодателя.

В ст. 22 ТК РФ сформулированы семь групп прав работодателя.

Одним из основных прав работодателя является право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

В ТК РФ предусмотрен общий порядок заключения (ст. 65–71), изменения (ст. 72–74) и расторжения (ст. 71, 81) трудового договора по инициативе работодателя.

К числу основных прав работодателя относится право вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры. Так, работодатель имеет право выступать инициатором коллективных переговоров. В этом случае представитель работников обязан вступить в переговоры в семидневный срок. Широкие права у работодателя и на стадии заключения коллективного договора. Работодатель имеет право требовать от работников добросовестного исполнения ими своих трудовых обязанностей, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации, бережного отношения к имуществу работодателя, в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества, и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка.

Работодатель имеет право поощрять работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности, а нарушителей трудовой дисциплины привлекать к дисциплинарной и материальной ответственности.

Одно из важных прав работодателя – право принимать локальные нормативные акты в пределах своей компетенции. Они являются обязательными для работников. Право работодателя принимать локальные нормативные акты включает в себя право их отменять и изменять. В целях устранения правовой неопределенности работодатель систематически проводит ревизию своих локальных нормативных актов и признает недействующие и устаревшие документы утратившими силу или вносит в них изменения.

К основным правам относится право создавать объединения работодателей в целях представительства и защиты своих интересов и вступать в них. Правовое положение объединений работодателей, порядок их создания, деятельности, реорганизации и ликвидации определяется Федеральным законом от 27.11.2002 № 156-ФЗ «Об объединениях работодателей». Реализация этого права означает для работодателя возможность вести коллективные переговоры по поводу подготовки и реализации законов и иных нормативных правовых актов; осуществлять контроль хода выполнения коллективных договоров и соглашений, осуществлять содействие разрешению коллективных трудовых споров и др.

Создавать производственный совет (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) – совещательный орган, образуемый на добровольной основе из числа работников данного работодателя, имеющих, как правило, достижения в труде, для подготовки предложений по совершенствованию производственной деятельности, отдельных производственных процессов, внедрению новой техники и новых технологий, повышению производительности труда и квалификации работников. Полномочия, состав, порядок деятельности производственного совета и его взаимодействия с работодателем устанавливаются локальным нормативным актом. К полномочиям производственного совета не могут относиться вопросы, решение которых в соответствии с федеральными законами отнесено к исключительной компетенции органов управления организации, а также вопросы представительства и защиты социально-трудовых прав и интересов работников, решение которых в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами отнесено к компетенции профессиональных союзов, соответствующих первичных профсоюзных организаций, иных представителей работников. Работодатель обязан информировать производственный совет о результатах рассмотрения предложений, поступивших от производственного совета, и об их реализации.

В целях защиты своих прав работодатели – субъекты предпринимательской деятельности вправе обращаться к Уполномоченному по защите прав предпринимателей в случаях и порядке, определенных Федеральным законом от 7.05.2013 № 78-ФЗ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации».

Помимо прав, ТК РФ закрепляет за работодателем комплекс определенных обязанностей.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство, иные нормативные правовые акты, коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры, предоставлять всем работникам работу, обусловленную трудовым договором, своевременно выполнять все предписания государственных надзорных и контрольных органов, уплачивать штрафы, наложенные за нарушения законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.

Работодатель обязан рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов, иных избранных работниками представителей о выявленных нарушениях законов и иных актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по их устранению и обязательно сообщать о принятых мерах соответствующим органам и представителям.

Работодатель обязан знакомить работника под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью. Соответственно, если приказ работодателя имеет характер локального нормативного акта, то работники должны быть с ним ознакомлены под роспись в силу ч. 2 ст. 22 ТК РФ. Что касается приказов, изданных в отношении конкретных работников, то ТК РФ содержит требование об ознакомлении работника под роспись лишь с приказом (распоряжением) работодателя о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ), приказом об увольнении (ст. 84.1 ТК РФ), приказом о применении к работнику дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ). Из содержания приведенных норм также следует, что должна быть указана и дата ознакомления с указанными приказами. В отношении иных приказов законодательство не содержит подобного требования. Однако во всех унифицированных формах утв. постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты» предусмотрен реквизит «С приказом (распоряжением) работник ознакомлен», где работник должен поставить свою подпись и указать дату ознакомления. Заполнение работником этого реквизита является обязательным. Наличие подписи работника и даты позволит работодателю подтвердить фактическую дату ознакомления работника с приказом и избежать споров (см. решение Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 11.01.2011 по делу № 2–3528/2010, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 03.12.2013 по делу № 33–5093/2013, апелляционное определение СК по административным делам Ростовского областного суда от 17.09.2015 по делу № 33–14361/2015).

Законодатель не предусмотрел действия работодателя в случае отказа работника от ознакомления (отказа поставить свою подпись и (или) дату ознакомления), например, с приказом о направлении в командировку. Однако ТК РФ установлены способы фиксации отказа работника от подписи в других ситуациях. Например, согласно ст. 84.1 ТК РФ, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или тот отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) делается соответствующая запись, а ст. 193 ТК РФ в случае отказа работника ознакомиться с приказом о применении дисциплинарного взыскания предписывает составить соответствующий акт. В случаях отказа работника от подписи, удостоверяющей факт ознакомления с иными приказами, либо указания даты ознакомления работодатель также может составить соответствующий акт. Работодатель также вправе закрепить порядок ознакомления работников с приказами работодателя и фиксации случаев отказа от ознакомления в локальном нормативном акте.

Важно указать и на то, что работодатель обязан создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией.

Кроме того, для исполнения работниками своих трудовых обязанностей работодатель обязан обеспечивать их необходимыми бытовыми предметами.

Следует отметить, что работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Закрепление такой обязанности обеспечивает создание, прежде всего справедливой системы оплаты труда. Этот принцип соответствует международным стандартам в области заработной платы.

Работодатель обязан выплачивать работникам заработную плату в установленные ТК РФ, коллективными договорами, правилами внутреннего распорядка и трудовым договором сроки.

Работодатель обязан возместить ущерб, причиненный работнику в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред, причиненный работнику неправомерным действием или бездействием работодателя (ст. 234–237 ТК РФ).

В ст. 22 ТК РФ указывается, что работодатель обязан осуществлять обязательное социальное страхование работника в порядке, установленном федеральным законом. Работодатель является страхователем, а страхователь – это организация любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования уплачивать страховые взносы (обязательные платежи).

Обязанности страхователя определены Федеральным законом от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования», другими федеральными законами. Главная обязанность страхователя – встать на соответствующий учет и уплачивать в установленные сроки и в надлежащем размере страховые взносы. Административный регламент предоставления Пенсионным фондом Российской Федерации государственной услуги по приему от страхователей отчетности по индивидуальному (персонифицированному) учету застрахованных лиц утвержден приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 21.09.2012 № 196н.

С 1 января 2017 года функции по администрированию страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования переданы налоговым органам.

Перечень основных прав и обязанностей работодателя не является исчерпывающим. В ст. 22 ТК РФ говорится, что работодатель обязан исполнять также иные обязанности, предусмотренные ТК РФ, федеральными законами, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями и трудовыми договорами. Так, работодатель при заключении трудового договора с гражданами, замещавшими должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение двух лет после их увольнения с государственной или муниципальной службы обязан в десятидневный срок сообщать о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы (ст. 64.1 ТК РФ). Соответствующий перечень должностей федеральной государственной службы утвержден Указом Президента РФ от 21.07.2010 № 925. Перечни должностей государственной гражданской службы субъектов РФ и должностей муниципальной службы утверждаются органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления соответственно.

Со своей стороны, граждане, замещавшие должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение двух лет после увольнения с государственной или муниципальной службы обязаны, при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы. Такие граждане имеют право замещать должности в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями входили в их должностные (служебные) обязанности, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов (ст. 64.1 ТК РФ).

Требования законодательства, предусматривающие обязанность работодателя сообщать о заключении трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, представителю нанимателя (работодателю) по последнему месту их службы в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации, применяются и в отношении совместителей, поскольку основанием для возникновения трудовых отношений при работе по совместительству, по смыслу ст. ст. 60.1 и 282 ТК РФ, является самостоятельный трудовой договор.

Правила сообщения работодателем о заключении трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) стоимостью более 100 тыс. рублей с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ, утверждены постановлением Правительства РФ от 21.01.2015 № 29. Эта обязанность возникает у работодателя вне зависимости от размера зарплаты по трудовому договору. А при заключении гражданско-правового договора – только если стоимость работ (услуг) превышает 100 тыс. руб. в месяц. За невыполнение указанного требования наступает административная ответственность по ст. 19.29 КоАП РФ «Незаконное привлечение к трудовой деятельности либо к выполнению работ или оказанию услуг государственного или муниципального служащего либо бывшего государственного или муниципального служащего» в виде наложения административного штрафа на граждан в размере до 4 тысяч рублей, на должностных лиц – до 50 тысяч рублей, на юридических лиц – до 500 тысяч рублей.

Сообщение оформляется на бланке организации и подписывается ее руководителем (уполномоченным лицом), подписавшим трудовой договор со стороны работодателя, либо уполномоченным лицом, подписавшим гражданско-правовой договор. Подпись работодателя заверяется печатью организации (при ее наличии).

Если бывший служащий устроился в государственный (муниципальный) орган либо в казенное учреждение, то сообщать о заключении с ним трудового договора (служебного контракта) не нужно (см. обзор судебной практики по делам о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.29 КоАП РФ утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.11.2016).

Особенности направления сведений о приеме на работу бывших госслужащих разъяснены письмом Минтруда России от 01.07.2016 № 18–2/В-421. В частности разъяснения касаются ситуации, когда госорган, в котором гражданин ранее замещал должность, упразднен.

В силу положений ст. 2 ТК РФ одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений является сочетание государственного и договорного регулирования.

Согласно ст. 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений» трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

Трудовой договор – официальное название документа, на основании которого трудовые отношения между работником и работодателем регулируются нормами трудового законодательства, закрепленное п. 5 ст. 37 Конституции РФ.

Отношения по договорам с другим названием (трудовое соглашение, трудовой контракт и т. п.) регулируются не трудовым, а гражданским законодательством и в трудовой книжке такой стаж работы не учитывается.

Трудовой договор и соглашение в трудовом праве – различные акты. Трудовой договор заключается между работником и работодателем о личном выполнении за плату работы по определенной трудовой функции (ст. 56 ТК РФ), а соглашение, согласно ст. 45 ТК РФ, – правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции.

В трудовых отношениях могут применяться и другие виды соглашений. Согласно ст. 72 ТК РФ, соглашением могут изменяться определенные сторонами условия трудового договора. Такое соглашение является приложением к трудовому договору, его неотъемлемой частью, заключается, изменяется и прекращается в том же порядке, что и сам трудовой договор. Применяются и отдельные соглашения не связанные с трудовым договором, например, соглашения о совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы, исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором (ст. 60.2 ТК РФ), которые могут прекращаться в одностороннем порядке. Соглашение между работодателем и работником может заключаться и при расторжении трудового договора в порядке ст. 78 ТК РФ.

Заключая договоры «аутстаффинга», «фриланса» и т. п. также следует иметь в виду, что они не являются трудовыми договорами. Так, договор аутстаффинга заключается между работодателями и поэтому не может являться трудовым договором, поскольку в трудовом договоре одна из сторон всегда работник (ст. 56 ТК РФ), соответственно, отношения по такому договору регулируются не трудовым, а гражданским законодательством. Ответственность же за нарушение трудового законодательства в отношении работников, согласно ст. 362 ТК РФ, несет работодатель. Договором аутстаффинга может быть предусмотрена гражданско-правовая ответственность провайдера.

Трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

ТК РФ (ст. 15, 57) предусматривает заключение основного трудового договора по одной должности, одному рабочему месту в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью. Из норм указанных статей, а также статей 60.1, 60.2 ТК РФ следует, что заключать один трудовой договор более чем на одну ставку (оклад) нельзя. Дополнительная работа оформляется как совместительство в порядке ст. 60.1 ТК РФ или как совмещение должностей (профессий), расширение зон обслуживания, увеличение объема работы в порядке ст. 60.2 ТК РФ.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ).

Работник – физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем (ст. 20 ТК РФ).

Вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста 16 лет.

В случаях получения основного общего образования, либо продолжения освоения программы основного общего образования по иной, чем очная, форме обучения, либо оставления в соответствии с федеральным законом в общеобразовательной организации трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста 15 лет для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью.

С согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.

В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа (ст. 63 ТК РФ).

В таком же порядке заключаются трудовые договоры в спортивных организациях с юными спортсменами.

Работодатель – физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами (как правило, это руководитель организации).

Для целей трудового законодательства работодателями – физическими лицами признаются:

– физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (далее – работодатели – индивидуальные предприниматели). Физические лица, осуществляющие в нарушение требований федеральных законов указанную деятельность без государственной регистрации и (или) лицензирования, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления этой деятельности, не освобождаются от исполнения обязанностей, возложенных трудовым законодательством на работодателей – индивидуальных предпринимателей;

– физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (далее – работодатели – физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями).

Заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, достигшие возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, – со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме.

Физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

От имени физических лиц, имеющих самостоятельный доход, достигших возраста 18 лет, но признанных судом недееспособными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства.

Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).

Законные представители (родители, опекуны, попечители) физических лиц, выступающих в качестве работодателей, несут дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, включая обязательства по выплате заработной платы.

По вытекающим из трудовых отношений обязательствам работодателя – юридического лица субсидиарную ответственность несут собственник имущества, учредитель (участник) юридического лица в случаях, в которых федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации установлена субсидиарная ответственность собственника имущества, учредителя (участника) по обязательствам юридического лица (ст. 20 ТК РФ).

Содержание трудового договора определено ст. 57 ТК РФ.

Трудовой договор состоит из сведений и условий.

О сведениях стороны не договариваются. Сведения констатируют факты, которые имеют существенное юридическое значение. Так, например, с датой заключения сторонами трудового договора закон связывает момент вступления договора в силу.

Условия подразделяются на обязательные и дополнительные. Включенные в договор дополнительные условия приобретают обязательную силу для обеих сторон.

Содержание трудового договора

В Трудовом кодексе РФ не раскрывается содержание понятия «место работы». В связи с этим в Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.02.2014, отмечено: «В теории трудового права под местом работы понимается расположенная в определенной местности (населенном пункте) конкретная организация, ее представительство, филиал, иное обособленное структурное подразделение». В Положении об особенностях направления работников в служебные командировки утв. постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 № 749, понятие «место постоянной работы» определятся как место расположения организации (обособленного структурного подразделения организации), работа в которой обусловлена трудовым договором.

Из приведенных определений следует, что для характеристики места работы как места нахождения организации достаточно указания населенного пункта, в котором эта организация расположена. Указывать конкретный адрес не обязательно.

Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным для включения в трудовой договор является место работы, т. е. населенный пункт в котором расположена организация. Место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения указывается в трудовом договоре в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности. В этом случае также указывается населенный пункт, в котором находится обособленное структурное подразделение. Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д.

Уточнение места работы до его конкретного местонахождения (адреса) является правом, а не обязанностью сторон. В общем же случае трудовой договор в качестве условия о месте работы должен содержать лишь условие о местности (определенный населенный пункт в соответствии с утвержденным административно-территориальным делением), в которой находится работодатель (его обособленное структурное подразделение). При удаленном методе работы местом работы указывается местность (населенный пункт) в которой работником осуществляется трудовая функция.

Указанный в реквизитах трудового договора адрес местонахождения организации (ее обособленного структурного подразделения) относится к сведениям, а не условиям трудового договора.

Если в трудовом договоре место работы работника определено с указанием конкретного адреса структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации, в т. ч. расположенного в одной местности с головной организацией возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в таком случае это влечет за собой изменение условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Если адрес местонахождения работодателя в трудовом договоре работника указан в качестве сведения а не условия, то изменение условий трудового договора в связи со сменой места расположения офиса организации в пределах административно-территориальных границ того населенного пункта, где находится организация, не происходит. Происходит, предусмотренное ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ, перемещение работника на другое рабочее место у того же работодателя в той же местности, которое согласия работника не требует. В этом случае работодатель обязан уведомить работника о смене адреса нахождения организации. При этом отказ работника от работы по новому адресу не влечет прекращения трудового договора, и работник обязан выйти на работу по новому адресу работодателя.

Если работник по причине своего отказа не выйдет на работу на другое рабочее место, то это может рассматриваться как дисциплинарный проступок, влекущий дисциплинарное наказание, плоть до увольнения (см. кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.11.2011 № 33–17111/2011).

Трудовое законодательство различает понятия «место работы» и «рабочее место». Рабочее место – это конкретное место, которое занимает работник, выполняя свою трудовую функцию в организации, т. е. где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ч. 6 ст. 209 ТК РФ). Так, например, транспортное средство является рабочим местом, а не местом работы водителя. При этом, как указано выше, обязательным для включения в трудовой договор является лишь условие о месте работы (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Рабочее место в трудовом договоре может не указываться. Оно указывается в локальном нормативном акте работодателя – правилах внутреннего трудового распорядка, должностной (рабочей) инструкции, приказе работодателя о закреплении рабочих мест и т. п. Таким образом, указывать в трудовом договоре марку, регистрационный номер автомобиля не требуется. В трудовом договоре водителя в качестве условия о месте работы указывается определенная местность (населенный пункт), в которой находится работодатель.

Например, у работодателя в одном населенном пункте находится несколько обособленных структурных подразделений – магазинов, салонов, цехов и т. п. Если в трудовом договоре в качестве места работы указана головная организация и населенный пункт, в котором она расположена, а в качестве рабочего места локальным нормативным актом определен конкретный магазин (салон, цех и т. п.), то при перемещении работника с одного рабочего места (магазина, салона, цеха и т. п.) на другое рабочее место (магазин, салон, цех и т. п.) согласие работника не требуется. Если же в трудовом договоре по соглашению сторон в качестве места работы указан конкретный адрес обособленного структурного подразделения (магазина, салона, цеха и т. п.), то переход из одного магазина (салона, цеха и т. п.) в другой магазин (салон, цех и т. п.) оформляется не перемещением, а переводом, требующим согласие работника. Переход из одного обособленного структурного подразделения в другое обособленное структурное подразделение, расположенное в другой местности (другом населенном пункте), в любом случае является переводом, требующим согласия работника.

Работодателем в трудовом договоре может быть указано предприятие, имеющее большую территорию, а рабочим местом конкретный цех (корпус). В таком случае суд может не включить в рабочее время дорогу от проходной до рабочего места (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 03.08.2015 по делу № 33–8156/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 04.02.2015 по делу № 33–1909/2015) и посчитать, что работник опоздал на работу, хотя проходную он прошел вовремя, поскольку приступил к своим трудовым обязанностям позже времени начала рабочего дня, определенного правилами внутреннего трудового распорядка (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 17.05.2012). Во избежание спора работодателю целесообразно закрепить в правилах внутреннего трудового распорядка положение о том, что время на дорогу от проходной до рабочего места в рабочее время не включается (см. решение Ленинского районного суда г. Кирова Кировской области от 27.06.2014 по делу № 2–3065/2014, определение СК по гражданским делам Ленинградского областного суда от 31.07.2013 по делу № 33–3441/2013), а также во исполнение требований части четвертой ст. 91 ТК РФ осуществлять учет рабочего времени непосредственно на рабочем месте работника, а не на проходной предприятия. В противном случае при применении к работнику дисциплинарного взыскания за опоздание на работу и возникновении спора существует риск признания действий работодателя неправомерными (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 15.07.2015 по делу № 33–6641/2015).

Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) обязательные условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. В отличие от условий, фиксировать изменение сведений путем оформления каких-либо письменных соглашений не требуется (см. определения Ростовского областного суда от 18.11.2013 № 33–14738, Кемеровского областного суда от 29.04.2011 № 33–4451, решение Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 20.01.2012 № 2–480/2012).

Если квалификация работника превышает требуемую по новому месту работы и он, к примеру, имел у предыдущего работодателя более высокий разряд по своей специальности, чем тот, который требуется у нового работодателя по характеру выполняемой работы, то, поскольку никаких обязательств по трудовому договору от прежнего работодателя к новому, если он не является его правопреемником, не переходит, новый работодатель не обязан устанавливать принимаемому работнику именно тот повышенный разряд, который он имел у прежнего работодателя, а руководствуется своим штатным расписанием. В этом случае необходимо учитывать, что в обязанности работника, принятого на такую должность, будут входить только обязанности, предусмотренные для рабочего разряда, соответствующего штатному расписанию.

Это же относится и к установлению классности водителям. Вопрос присвоения классности водителям и установления надбавок за классность – внутреннее дело предприятия. Классность водителям может присваиваться на предприятии, где он работает. Классность на предприятии только может присваиваться, а может и не присваиваться. Она относится к мерам стимулирующего характера, которые работодатель вправе устанавливать и применять по своему усмотрению.

В соответствии с ч. 1 ст. 135 и ч. 1 ст. 132 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором и зависит от квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда, поэтому суммы заработной платы совместителей и лиц, работающих на условиях неполного рабочего времени, в трудовом договоре прописываются те, которые работник будет получать фактически согласно ст. 93, 285 ТК РФ, т. е. пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором.

Типовая форма трудового договора с руководителем государственного (муниципального) учреждения утверждена постановлением Правительства РФ от 12.04.2013 № 329 «О типовой форме трудового договора с руководителем государственного (муниципального) учреждения». Приказом Минздравсоцразвития России от 14.08.2008 № 424н утверждены рекомендации по заключению трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения, примерная форма трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения и примерная форма соглашения к трудовому договору с работником федерального бюджетного учреждения об изменении условий оплаты труда. Данные примерные формы разработаны с учетом требований трудового законодательства и могут быть приняты за основу и во внебюджетной сфере.

Для регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений работодателями – субъектами малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям, трудовые договоры заключаются на основе типовой формы трудового договора, утверждаемой Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Такая типовая форма утв. постановлением Правительства РФ от 27.08.2016 № 858 «О типовой форме трудового договора, заключаемого между работником и работодателем-субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям». В типовую форму вошли различные варианты заполнения отдельных положений и условий. Это позволяет обеспечить гибкость регулирования трудовых отношений с учетом специфики деятельности у конкретного работодателя и помогает руководителю учитывать особенности, связанные с выполнением работ, относящихся к конкретному работнику (см. главу 48.1 ТК РФ).

В качестве примера можно также использовать рекомендации, утв. постановлением Минтруда России от 23.07.1998 № 29 «Об утверждении Рекомендаций по заключению трудового договора (контракта), отражающих специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера».

Для других категорий работников унифицированных форм трудовых договоров нет, и форма трудового договора может быть разработана в организации самостоятельно с учетом ее специфики и требований ст. 57 ТК РФ.

Примерная форма трудового договора с работником федерального бюджетного учрежденияТрудовой договор № ___1. Общие положения

**1.8. Работнику устанавливается срок испытания продолжительностью __________ месяцев (недель, дней) с целью проверки соответствия Работника поручаемой работе.

2. Права и обязанности Работника

2.1. Работник имеет право на:

2.1.1. Предоставление ему работы, обусловленной настоящим трудовым договором.

2.1.2. Обеспечение безопасности и условий труда, соответствующих государственным нормативным требованиям охраны труда.

2.1.3. Своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Работник имеет иные права, предусмотренные трудовым законодательством Российской Федерации, настоящим трудовым договором. 2.2 Работник обязан:

2.2.1. Добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него настоящим трудовым договором, выполнять установленные нормы труда.

2.2.2. Соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у Работодателя, требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, иные локальные нормативные акты Работодателя, непосредственно связанные с трудовой деятельностью Работника, с которыми Работник был ознакомлен под роспись.

2.2.3. Соблюдать трудовую дисциплину.

2.3.4. Бережно относиться к имуществу Работодателя, в том числе находящемуся у Работодателя имуществу третьих лиц, если Работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества, и других работников.

2.3.5. Незамедлительно сообщать Работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества Работодателя, в том числе находящемуся у Работодателя имуществу третьих лиц, если Работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества, имуществу других работников.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Работник обязан выполнять иные обязанности, предусмотренные трудовым законодательством Российской Федерации и настоящим трудовым договором.

3. Права и обязанности Работодателя

3.1. Работодатель имеет право:

3.1.1. Требовать от Работника добросовестного исполнения обязанностей по настоящему трудовому договору.

3.1.2. Принимать локальные акты, непосредственно связанные с трудовой деятельностью Работника, в том числе правила внутреннего трудового распорядка, требования по охране труда и обеспечению безопасности труда.

3.1.3. Привлекать Работника к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

3.1.4. Поощрять Работника за добросовестный эффективный труд.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Работодатель имеет иные права, предусмотренные трудовым законодательством Российской Федерации, настоящим трудовым договором.

3.2. Работодатель обязан:

3.2.1. Предоставить Работнику работу, обусловленную настоящим трудовым договором.

3.2.2. Обеспечить безопасность и условия труда Работника, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда.

3.2.3. Обеспечивать Работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей.

3.2.4. Выплачивать в полном размере причитающуюся работнику заработную плату в установленные сроки.

3.2.5. Осуществлять обработку и обеспечивать защиту персональных данных Работника в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3.2.6. Знакомить Работника под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью.

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

Работодатель исполняет иные обязанности, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и настоящим трудовым договором.

4. Оплата труда и социальные гарантии

4.1. За выполнение трудовых обязанностей, предусмотренных настоящим трудовым договором, Работнику устанавливается заработная плата в размере:

4.1.1. должностной оклад (оклад), ставка заработной платы в размере _________________________ в месяц или в размере, определенным отдельным соглашением;

*4.2. Премии и иные выплаты устанавливаются Работнику в соответствии с коллективным договором, локальными нормативными актами Работодателя (указать виды премий и иных выплат и их размеры).

4.3. Выплата заработной платы Работнику производится в сроки и порядке, установленных коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами Работодателя.

4.4. На Работника распространяются льготы, гарантии и компенсации, установленные законодательством Российской Федерации и локальными нормативными актами Работодателя.

5. Рабочее время и время отдыха

5.1. Работнику устанавливается следующая продолжительность рабочего времени (нормы часов педагогической работы за ставку*)______

_________________________________________________

(нормальная, сокращенная, неполное рабочее время)

5.2. Режим работы (рабочие дни и выходные дни, время начала и окончания работы) определяется правилами внутреннего трудового распорядка, действующими у Работодателя либо настоящим трудовым договором.

*5.3. Работнику устанавливаются следующие особенности режима работы

_____________________________________________________________

__________________________

5.4. Работнику предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью ________________ календарных дней.

*5.5. Работнику предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью __________________ в связи ________________________________________________________

_____________________________________________________________

(указать основание установления дополнительного отпуска)

5.6. Ежегодный оплачиваемый отпуск (основной, дополнительный) предоставляется в соответствии с графиком отпусков.

6. Социальное страхование

6.1. Работник подлежит обязательному социальному страхованию в связи с трудовой деятельностью. Виды и условия обязательного социального страхования работника в связи с трудовой деятельностью осуществляются Работодателем в соответствии с законодательством Российской Федерации.

**7. Иные условия трудового договора

**7.1. Работник обязуется в течение срока действия настоящего трудового договора и после его прекращения в течение ____ лет не разглашать охраняемую законом тайну (государственную, коммерческую, служебную и иную тайну), ставшую известной Работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

С перечнем информации, составляющей охраняемую законом тайну (государственную, коммерческую, служебную и иную тайну), Работник должен быть ознакомлен под роспись.

**7.2. Работодатель обязан соблюдать предусмотренный трудовым законодательством и иными федеральными законами порядок обработки, иного использования и обеспечения сохранности персональных данных работника.

**7.3. В случае неисполнения обязанности по нарушению порядка использования и неправомерного разглашения информации, указанной в п.п.7.1. и 7.2. настоящего договора, соответствующая виновная сторона договора обязана возместить другой стороне причиненный ущерб.

**7.4. Иные условия трудового договора ______________________

_____________________________________________________________.

8. Ответственность сторон трудового договора

8.1. Работодатель и Работник несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств, установленных настоящим трудовым договором, локальными нормативными актами Работодателя, законодательством Российской Федерации.

8.2. За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение Работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, к Работнику могут быть применены дисциплинарные взыскания, предусмотренные статьей 192 Трудового кодекса Российской Федерации.

8.3. Работник и работодатель могут быть привлечены к материальной и иным видам юридической ответственности в случаях и в порядке, предусмотренных трудовым законодательством и иными федеральными законами.

9. Изменение и прекращение трудового договора

9.1. Каждая из сторон настоящего трудового договора вправе ставить перед другой стороной вопрос о его дополнении или ином изменении трудового договора, которые по соглашению сторон оформляются дополнительным соглашением, являющимся неотъемлемой частью трудового договора.

9.2. Изменения и дополнения могут быть внесены в настоящий трудовой договор по соглашению сторон также в следующих случаях:

а) при изменении законодательства Российской Федерации в части, затрагивающей права, обязанности и интересы сторон, а также при изменении локальных нормативных актов Работодателя;

б) в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации.

9.3. При изменении Работодателем условий настоящего трудового договора (за исключением трудовой функции) по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, Работодатель обязан уведомить об этом Работника в письменной форме не позднее чем за два месяца до их изменения (ст. 74 ТК РФ).

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации Работодатель обязан предупредить Работника персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

9.4. Настоящий трудовой договор прекращается только по основаниям, установленным Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами.

При расторжении трудового договора Работнику предоставляются гарантии и компенсации, предусмотренные главой 27 Трудового кодекса Российской Федерации, а также другими нормами Трудового кодекса Российской Федерации и иных федеральных законов.

10. Заключительные положения

10.1. Трудовые споры и разногласия сторон по вопросам соблюдения условий настоящего трудового договора разрешаются по соглашению сторон, а в случае недостижения соглашения рассматриваются комиссией по трудовым спорам и (или) судом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

10.2. В части, не предусмотренной настоящим трудовым договором, стороны руководствуются законодательством Российской Федерации.

10.3. Настоящий трудовой договор заключен в двух экземплярах (если иное не предусмотрено законодательством), имеющих одинаковую юридическую силу. Один экземпляр хранится Работодателем в личном деле Работника, второй – у Работника

* Отмечены условия трудового договора, включение которых в трудовой договор обязательно, если по содержанию трудового отношения имеются такие особенности.

** Отмечены дополнительные условия, включение которых в трудовой договор возможно, если о них сторонами достигнуто соответствующее соглашение.

Примерная форма дополнительного соглашения к трудовому договору с работником федерального бюджетного учреждения об изменении условий оплаты трудаДополнительное* соглашение № _________ к трудовому договору № ____ от ________________ г.

* Примечание: «Дополнительное соглашение» – название, применяемое в общегражданском законодательстве. В трудовых отношениях используются также названия: «Приложение к трудовому договору», «Отдельное соглашение сторон трудового договора» (ст. 57 ТК РФ).

В ст. 57 ТК РФ номер трудового договора не указан как обязательное сведение. Однако унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1, предусматривают нумерацию трудовых договоров. Действующими нормативными правовыми актами не регламентирована процедура нумерации трудовых договоров, основным смыслом которой являются их упорядочение и идентификация с точки зрения надлежащего делопроизводства. Поэтому нумерация трудовых договоров осуществляется в порядке делопроизводства, принятого у работодателя. Об этом говорится в письме Роструда от 09.08.2007 № 3045–6–0, которое носит рекомендательный характер. Главное в данном случае, чтобы номер на договоре вообще был. Из обязанности нумеровать трудовые договоры вытекает необходимость вести учет и контроль такой нумерации. Каким образом их осуществлять работодатель решает самостоятельно.

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем.

Если работник был допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя до заключения трудового договора, то трудовые отношения считаются возникшими со дня фактического допущения к работе и в оформленном впоследствии трудовом договоре эта дата указывается как дата, с которой работник приступил к исполнению своих трудовых обязанностей.

Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. С этого дня начинает исчисляться трудовой стаж. Дата, с которой работник приступил к работе, указывается в трудовой книжке, как дата приема на работу.

Как разъяснил ВС РФ в определении от 18.02.2010 № 4-В09–54, моментом возникновения трудовых отношений между сторонами трудового договора является момент начала работником работы. Ни заключение трудового договора, ни его вступление в силу сами по себе о возникновении трудовых отношений не свидетельствуют (см. определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 03.02.2011 по делу № 33–2315). Следовательно, сотрудника следует считать принятым на работу с момента начала им работы. Иными словами, пока работник не приступил к исполнению своих трудовых обязанностей, утверждать, что между работником и работодателем сложились трудовые отношения, нельзя. Соответственно, со дня подписания трудового договора до дня, когда работник приступил к исполнению своих трудовых обязанностей, у работодателя отсутствует обязанность вести учет его рабочего времени и выплачивать ему заработную плату, в т. ч. в дни ознакомления с локальными нормативными актами, прохождения медицинского осмотра, вводного инструктажа и инструктажа по охране труда.

ТК РФ не содержит ограничений в дате начала работы и, если требуется, чтобы работник приступил к работе в выходной или нерабочий праздничный день, в трудовом договоре можно указать и такую дату.

Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

Если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель на основании акта об отсутствии работника на рабочем месте, докладной записки имеет право приказом аннулировать трудовой договор.

Порядок и последствия расторжения трудового договора по инициативе работодателя и аннулирования трудового договора различны. В случае аннулирования трудового договора в порядке ст. 61 ТК РФ трудовой договор считается не расторгнутым, а незаключенным. Здесь действует то же правило: пока работник не приступил к исполнению своих трудовых обязанностей, утверждать, что между ним и работодателем сложились трудовые отношения, нельзя.

Согласно ст. 66 ТК РФ работодатель ведет трудовую книжку на работника, проработавшего у него более пяти дней, поэтому отсутствие записи в трудовой книжке работника, не проработавшего в организации указанный срок, правомерно.

Аннулирование трудового договора не лишает работника права получать обеспечение по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

Вообще, в тех случаях, когда работник по объективным причинам не может приступить к работе в день, обозначенный в трудовом договоре (задерживается в пути, заболел, по семейным обстоятельствам), следует известить работодателя и обговорить с ним ситуацию, поскольку работодатель вправе не аннулировать трудовой договор, а дождаться выхода работника на работу.

Запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ). В случае существенного расширения круга должностных обязанностей, закрепления такого перечня работ, который принципиально отличается от ранее установленного, либо добавления обязанностей, совсем не свойственных указанной в трудовом договоре должности (профессии), выполнение таких обязанностей не является обязательным для работника до тех пор, пока он не даст своего письменного согласия, а отказ от работы в новых условиях не может повлечь негативных последствий ни в виде увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, ни в виде наложения дисциплинарного взыскания (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 19.05.2015 по делу № 33–1932/2015, определение Хабаровского краевого суда от 04.12.2013 № 33–7712/2013, определение Верховного Суда Республики Коми от 06.08.2012 № 33–2986АП/2012).

На официальном сайте Роструда запущен новый интернет-сервис, позволяющий оценить соответствие трудового договора требованиям действующего законодательства. Сделать это можно на одном из двух порталов Роструда – «Работа в России» (https://trudvsem.ru) или «Онлайнинспекция. рф» (https://онлайнинспекция. рф).

До принятия ТК РФ 2001 г. заключение индивидуальных трудовых договоров имело формальный характер, поскольку все вопросы трудовых отношений регулировались государством. Трудовой договор мог заключаться как в письменной, так и в устной форме, а мог не заключаться вовсе: наличием трудовых отношений признавался факт выполнения работником работы. Трудовой кодекс РФ 2001 г. в корне изменил ситуацию. Государство в значительной части отошло от регулирования трудовых отношений, передав их на усмотрение сторон трудового договора. С тех пор значение трудового договора постоянно возрастает и в настоящее время большая часть трудовых отношений регулируется именно трудовым договором.

Этим документом, в частности, определяются рабочее место, трудовая функция, условия и характер труда, порядок его оплаты, режим работы, компенсации за особые условия труда, стимулирующие и поощрительные выплаты и т. д.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. О получении своего экземпляра договора, работник делает надпись на экземпляре работодателя, заверив ее своей подписью и поставив дату. Оба экземпляра оформляются как подлинники (не копии) и имеют одинаковую юридическую силу. Если одной из сторон трудовой договор утрачен, восстановить его можно по экземпляру другой стороны.

В реквизите «подпись» инициалы проставляют перед фамилией (п. 3.22 ГОСТ Р 6.30–2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов»).

Определение понятия «подпись» дано в Национальном стандарте РФ ГОСТ Р 7.0.8–2013 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.10.2013 № 1185-ст). В соответствии с пп. 3.2 этого документа подпись – это реквизит, содержащий собственноручную роспись должностного или физического лица, из чего следует, что факсимиле подписью не является, равно как и воспроизведение подписи с помощью иных средств копирования.

При отсутствии доказательств фактического допущения работника к работе с ведома и по поручению работодателя или его представителя суды не признают трудовой договор, подписанный с помощью факсимиле, надлежащим доказательством наличия между сторонами трудовых отношений (см. определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 15 июля 2010 г. № 33–17404, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда г. Санкт-Петербурга от 16 декабря 2014 г. по делу № 33–19710/2014).

Подпись представителя работодателя, как правило, заверяется печатью работодателя (при ее наличии). Договор без печати не теряет юридическую силу. Такое нарушение обычаев деловой практики не влияет на действительность договора, тем более что некоторые работодатели вообще не имеют печати. Волеизъявление сторон подтверждается их подписями. Если договор подписан лицом, которое имело на это полномочия (руководитель, исполняющий обязанности руководителя, иное лицо, наделенное правом подписи), то документ действителен и подлежит применению.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу). Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 68.1 ТК РФ). Административная ответственность за такое нарушение предусмотрена ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ – наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей, на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам. Такие процедуры по смыслу ст. 16 ТК РФ должны проводиться до заключения трудового договора (см., например, указание Банка России от 17.12.2015 № 3903-У о порядке согласования Банком России кандидатов на должность единоличного исполнительного органа или его заместителя и контролера). Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, может быть предусмотрена необходимость составления трудовых договоров в большем количестве экземпляров.

Требование закона о письменной форме трудового договора в равной степени относится как к работодателю, так и к работнику. Согласно ст. 154, 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц. В одностороннем порядке трудовой договор заключить нельзя. Работая без трудового договора, работник злоупотребляет правом, и бремя доказывания наличия трудовых отношений, в случае спора, ложится на него. Не заключив трудовой договор в письменной форме, работник практически лишает себя возможности защищать свои трудовые права, поскольку нелегальные отношения законодательством не регулируются. Соглашаясь на нелегальные трудовые отношения, работник становится соучастником других правонарушений, таких как укрытие доходов от налогообложения, неуплата платежей в социальные фонды и др. Причем за неуплату налогов в этом случае гражданин отвечает персонально, поскольку по закону в этом случае он не является работником и работодатель не является его страхователем и налоговым агентом. Работник, получивший доход, с которого не был удержан работодателем (налоговым агентом) налог, обязан самостоятельно в срок до 30 апреля следующего года задекларировать такой доход по месту своего жительства и до 15 июля самостоятельно произвести уплату налога (письмо Минфина РФ от 17.11.2010 № 03–04–08/8–258). Если налогоплательщик обязан представить, но не представил налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц, то он несет ответственность, предусмотренную п. 1 ст. 119 НК РФ, в виде штрафа. Кроме того, ст. 198 УК РФ установлена ответственность за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица. Это же относится к неучтенной зарплате, которую работники получают «в конвертах». Неуплата страховых взносов в социальные фонды лишает гражданина мер социальной защиты – трудовой пенсии, пособий по социальному страхованию, права на налоговые вычеты и т. д.

При отсутствии трудового договора спор является не трудовым, а гражданским, и в соответствии со ст. 11 ТК РФ наличие трудовых отношений в таком случае устанавливается судом. Причем если истец не докажет наличия трудовых правоотношений, то на него могут быть возложены судебные издержки, понесенные ответчиком, поскольку ст. 393 ТК РФ распространяется на работников, состоящих либо состоявших в трудовых отношениях с работодателем (решение Автозаводского суда Тольятти от 24.12.2008 по иску Ф. к петербургской компании ООО «МТ Сервис», подтвержденное 02.03.2009 Самарским областным судом и оставленное в силе 23.09.2009 Верховным Судом РФ).

Нарушая закон, не следует рассчитывать на его защиту. Имеющаяся по этому вопросу судебная практика показывает, что иски по трудовым спорам при отсутствии письменного трудового договора суды могут расценить как злоупотребление правом.

Работнику и работодателю следует обговорить все условия, имеющие существенное значение, для включения их в трудовой договор. До подписания трудового договора работник вправе рассмотреть его проект с юристами и предложить работодателю свой вариант трудового договора.

Закон не обязывает стороны подписывать каждую страницу трудового договора. При рассмотрении трудовых споров суды исходят из того, что факт не заверения сторонами каждого листа трудового договора не препятствует рассмотрению его в качестве допустимого доказательства по делу (см. апелляционное определение Свердловского областного суда от 06.11.2012 № 33–13234/2012, определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.05.2013 № 33–6720/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 10.06.2013 по делу № 33–5410, апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 18.08.2014 по делу № 11–7108/2014). Вместе с тем, если при рассмотрении судебного спора выяснится, что оба экземпляра трудового договора, представленные каждой из сторон трудовых отношений с подписями только на последней странице, содержат разный текст, суд в такой в ситуации может не принять трудовой договор в качестве допустимого доказательства (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 11.08.2014 по делу № 33–17383/2014, апелляционное определение Мосгорсуда от 22.07.2015 № 33–25971/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 17.03.2015 по делу № 33–4168/2015). Во избежание споров не лишено практического смысла подписать все листы трудового договора, как работником, так и работодателем.

В исключительных случаях, для производства работ, не терпящих отлагательства, работодатель (представитель работодателя) вправе допустить к работе работника без оформления трудового договора. В этом случае договор в письменной форме должен быть оформлен не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является не любое лицо, а только то, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Лишь тогда при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Лицам, заключившим трудовые договоры о работе в организациях, расположенных в другой местности в соответствии со ст. 169 ТК РФ, а в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях и прибывшим в соответствии с этими договорами из других регионов РФ в соответствии со ст. 326 ТК РФ, за счет средств работодателя предоставляются дополнительные гарантии и компенсации. В частности, оплата стоимости проезда работника и членов его семьи и провоза багажа, единовременное пособие, дополнительный оплачиваемый отпуск на обустройство и расходы по обустройству. Не заключив трудовой договор до переезда, работник лишается этих гарантий и компенсаций.

С вступлением в силу ТК РФ с 1 февраля 2002 г. условие о письменной форме трудового договора является обязательным для наличия трудовых отношений между работником и работодателем, в том числе, принятых на работу до 1 февраля 2002 г. Работник вправе требовать заключения письменного трудового договора на условиях, оговоренных при приеме его на работу, а также оспаривать в судебном порядке условия, с которыми он не согласен. В то же время отказ работника от заключения письменного трудового договора может рассматриваться как отказ от продолжения трудовых отношений, поскольку злоупотребление правом не допускается.

Согласно п. 657 Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утв. приказом Минкультуры России от 25.08.2010 № 558, трудовые договоры, не вошедшие в состав личных дел, хранятся работодателями всех форм собственности в течение 75 лет, после чего, по решению экспертной комиссии, передаются на государственное хранение или уничтожаются.

Трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок.

Перечень оснований, по которым может быть заключен срочный трудовой договор, содержится в ст. 59 ТК РФ.

Срочный трудовой договор заключается:

– на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

– на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

– для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

– с лицами, направляемыми на работу за границу;

– для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также раб от, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

– с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

– с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

– для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки (т. е. для применения данного абзаца, соискатель на момент заключения трудового договора должен осваивать образовательную программу и в рамках данной программы проходить обучение, практику или стажировку у потенциального работодателя);

– в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

– с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

– с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Часть 1 ст. 59 ТК РФ имеет императивный (обязательный) характер, т. е. не допускающий выбора и работодатель обязан заключить срочный трудовой договор с работником независимо от своей воли и воли работника. И заключенный при этих условиях трудовой договор на неопределенный срок следует признавать срочным трудовым договором.

В частности, одним из таких случаев является заключение государственного контракта на проведение работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг.

В тех случаях, когда заключение такого контракта действительно является причиной возникновения обстоятельств, названных в абзаце 6 ч. 1 ст. 59 ТК РФ и служащих основанием для заключения срочного трудового договора, суды признают правомерность заключения срочных трудовых договоров с работниками, принимаемыми на весь срок действия контракта или на часть такого срока (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 03.03.2016 по делу № 33–705/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 04.02.2016 по делу № 33–2000/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 12.03.2014 по делу № 33–832, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия от 17.10.2012 по делу № 33–2935, кассационное определение СК по гражданским делам Костромского областного суда от 20.02.2012 по делу № 33–248).

Однако следует отметить, что само по себе заключение работодателем контракта на определенный срок не дает ему оснований для заключения с работниками срочного трудового договора, поскольку данное обстоятельство не во всех случаях может свидетельствовать о том, что работодателем в результате этого начинают осуществляться какие-либо новые виды деятельности или происходит временное расширение производства и увеличение объема ранее оказываемых услуг (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Архангельского областного суда от 15.09.2016 по делу № 33–5078/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 03.08.2016 по делу № 33–3505/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 24.06.2015 по делу № 33–5671/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 23.10.2013 по делу № 33–3492–2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 16.08.2013 по делу № 33–6746/13, апелляционное определение СК по гражданским делам Саратовского областного суда от 17.05.2012 по делу № 33–2282/2012, кассационное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 28.10.2011 по делу № 33–7906).

Как указано в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой, такой договор, в силу части второй статьи 79 ТК РФ, прекращается по завершении этой работы. В этом случае при заключении срочного трудового договора нет необходимости предусматривать в нем конкретную дату его окончания. Случаи заключения срочного трудового договора в ситуациях, когда срок договора не может быть определен конкретной датой (в случае заключения трудового договора для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой, или на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы), являются предусмотренными ТК РФ исключениями из общего правила об ограничении срока трудового договора пятью годами. Поэтому фактическое выполнение сотрудниками работы по таким договорам за пределами пятилетнего срока не должно повлечь за собой никаких правовых последствий, в том числе и в виде признания договора заключенным на неопределенный срок (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Татарстан от 30.07.2012 по делу № 33–7528/12). Соответственно, если срочный трудовой договор на время выполнения определенной работы был заключен правомерно, его нельзя считать заключенным на неопределенный срок после истечения пяти лет с даты его заключения. Не имеется в этом случае оснований и для увольнения работников в связи с истечением пяти лет со дня его заключения, если определенная работа, указанная в трудовом договоре, еще не будет выполнена или замещаемый работник, за которым сохраняется место работы, не приступил к работе.

Суды, рассматривая споры о правомерности заключения срочного трудового договора для выполнения заведомо определенной работы, исходят из условий трудового договора. Так, суд признал правомерным заключение срочного трудового договора на срок действия заключенного работодателем договора со сторонней организацией, в том числе признал и правомерным сам факт заключения дополнительного соглашения о продлении срочного трудового договора, но в пределах выполнения работ по одному договору (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 15.05.2012 по делу № 33–2729/2012). Если суд установит, что именно в период действия срочного трудового договора организация осуществляла деятельность в целях выполнения заведомо определенной работы в рамках договоров с контрагентами, соответственно, имело место временное расширение объема оказываемых услуг, то заключение срочного трудового договора с сотрудниками также будет признано правомерным (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 01.07.2013 по делу № 33–1605/2013).

Есть и практика судов, согласно которой признается неправомерным факт заключения срочного трудового договора на срок исполнения обязательств организации по договору. При этом суд исходил из того, что услуги, оказываемые в рамках исполнения договора, являются основной деятельностью юридического лица (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 10.07.2013 по делу № 33–1837/2013). Кроме того, когда работодателем заключаются срочные трудовые договоры на срок действия контракта на выполнение определенного вида работ, а затем указанные трудовые договоры продлеваются ввиду заключения еще одного договора на тот же вид работ, то указанные трудовые договоры могут быть признаны судом заключенными на неопределенный срок (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 05.06.2013 по делу № 33–4483/13). Таким образом, работодателю при решении вопроса о продлении указанных договоров необходимо исходить из вышеперечисленных признаков, в силу которых существует риск признания указанных договоров заключенными на неопределенный срок.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

– с лицами, поступающими на работу к работодателям – субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей). Об определении субъектов малого, среднего предпринимательства и микропредприятий см. ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации». Так, к микропредприятиям относятся компании с численностью работников не более 15 человек. При этом размер их годовой выручки или балансовой стоимости активов не должен превышать 120 млн. руб.;

– с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера;

– с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

– для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотии, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

– с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового прав а;

– с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

– с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (об организационно-правовых формах см. «ОК 028–2012. Общероссийский классификатор организационно-правовых форм» утв. приказом Росстандарта от 16.10.2012 № 505-ст);

– с лицами, получающими образование по очной форме обучения;

– с членами экипажей морских судов, судов внутреннего плавания и судов смешанного (река – море) плавания, зарегистрированных в Российском международном реестре судов;

– с лицами, поступающими на работу по совместительству;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 15.05.2007 № 378-О-П, от 22.11.2012 № 2078-О, положение ч. 2 ст. 59 ТК РФ, предусматривающее, что срочный трудовой договор с пенсионерами по возрасту может заключаться только по соглашению сторон, то есть на основе добровольного согласия работника и работодателя, предоставляя тем самым сторонам трудового договора свободу выбора в определении вида заключаемого договора, не может расцениваться как проявление дискриминации по возрастному признаку и социальному положению: по взаимной договоренности договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок.

Следует обратить внимание на то, что к пенсионерам по возрасту относятся лишь те лица пенсионного возраста, которым в соответствии с законодательством назначена пенсия по возрасту (по старости). Гражданин, достигший необходимого для назначения пенсии возраста, но не приобретший права на нее либо пенсия которому не назначена в силу других обстоятельств, не считается пенсионером. С пенсионерами по возрасту срочный трудовой договор заключается при поступлении их на работу, что не дает основания работодателю, при достижении работником пенсионного возраста и оформлении пенсии перезаключать с ним договор, заключенный на неопределенный срок, на срочный. Статья 1 Конвенции МОТ от 1958 года № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 31.01.1961) и ст. 3 ТК РФ запрещают дискриминацию работника по признаку возраста. Трудовое законодательство также не предусматривает в качестве специального основания прекращения трудовых отношений выход работника на пенсию по старости, поэтому уволить работника исключительно по причине его выхода на пенсию нельзя. Трудовой договор с работником-пенсионером, как и с любым другим работником, может быть прекращен только по основаниям, предусмотренным законодательством.

К руководителям организаций относятся их первые лица, уполномоченные представлять организацию без доверенности, независимо от наименования их должностей (директор, генеральный директор, президент, председатель, начальник и т. д.). К ним не относятся руководители структурных подразделений организации, ее филиалов и представительств.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. В силу ст. 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств, следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

При заключении срочного трудового договора, обязательным для включения в него является условие об обстоятельствах (причинах), послуживших основанием для его заключения (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Однако если в трудовом договоре не приведены причины его заключения на определенный срок, но основания установить его действительно есть, суд не признает такой договор заключенным на неопределенный срок (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 01.09.2015 по делу № 33–3390/2015). Главное при этом, чтобы обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора, имели место в действительности (см. определение Челябинского областного суда от 07.10.2013 № 11–9983/2013, определение Пермского краевого суда от 28.03.2012 № 33–2108, определение Самарского областного суда от 22.12.2011 № 33–13527/2011). Основанием для такого решения служит ч. 2 ст. 57 ТК РФ, согласно которой если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо условия из числа предусмотренных ст. 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими условиями. При этом недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.

Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Закон не запрещает работодателю заключить новый срочный трудовой договор с работником сразу после расторжения прежнего. Также законом не ограничено количество заключаемых с одним и тем же работником срочных трудовых договоров. Вместе с тем при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», определения Свердловского областного суда от 04.10.2011 № 33–12631/2011 и Мосгорсуда от 15.12.2011 № 4 г/6–10646).

После истечения срока действия срочного трудового договора трудовые отношения с работником прекращаются на основании п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

См. также ст. 79 ТК РФ.

Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются гл. 44 ТК РФ.

Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 282 ТК РФ). Следует обратить внимание на то, что трудовой кодекс допускает заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным количеством работодателей, а не неограниченное количество трудовых договоров с одним работодателем, хотя прямого запрета на заключение нескольких трудовых договоров о работе по совместительству с одним работодателем также не содержит.

Из ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 57 ТК РФ следует, что работник принимается для работы по совместительству на вакантную должность, то есть на должность, имеющуюся в штатном расписании, но не занятую другим работником (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15.10.2013 по делу № 33–16070/2013, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 14.04.2011 № 33–7225). Исключение составляет случай, когда с работником заключается срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Причем в таком случае с работником всегда заключается именно срочный трудовой договор.

Для некоторых категорий работников установлены ограничения на работу по внешнему совместительству. Например, по общему правилу, установленному ч. 2 ст. 11 Закона № 25-ФЗ, муниципальный служащий, за исключением муниципального служащего, замещающего должность главы местной администрации по контракту, вправе с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя) выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов и если иное не предусмотрено Законом № 25-ФЗ.

Основное отличие совмещения от совместительства состоит в том, когда именно эта работа выполняется работником. Если работа выполняется наряду с основной работой в течение рабочего времени, предусмотренного трудовым договором, следует говорить о совмещении (ст. 60.2 ТК РФ), если такая работа будет выполняться работником за пределами рабочего времени по основной работе, в т. ч. при различных режимах рабочего времени по основной и совмещаемой работе, то следует оформить внутреннее совместительство, заключив с работником еще один трудовой договор и дважды вписывать в табель учета рабочего времени (как основного работника и как совместителя): в одной строке проставляется время, отработанное по основной работе, в другой – по совместительству (ст. ст. 60.1, 282 ТК РФ). Работа на условиях совмещения профессий (должностей) в табеле учета рабочего времени не отражается.

С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату, которая, согласно ст. 151 ТК РФ, устанавливается по соглашению сторон трудового договора.

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Соответственно, должность (профессия), по которой работнику поручается выполнение дополнительной работы, должна быть указана в штатном расписании. В противном случае суд может констатировать отсутствие поручения дополнительной работы (см. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 № 15АП-15046/11, апелляционное определение СК по гражданским делам Тульского областного суда от 15.01.2013 по делу № 33–20, апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 12.07.2012 № 11–11218/2012, апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам Ростовского областного суда от 26.03.2015 по делу № 33–4792/2015). Однако, существует позиция, согласно которой при поручении сотруднику дополнительной работы в виде расширения зоны обслуживания (увеличения объема работ) не обязательно наличие в штатном расписании другой такой же должности, поскольку она охватывается существующей должностью.

Максимальный объем дополнительной работы и предельное количество поручений законодательством не предусмотрены. Если работодатель считает, что работник успевает в течение своего рабочего времени качественно выполнять дополнительную работу в определенном объеме, то он вправе предложить работнику такой объем дополнительной работы. Никаких ограничений при выполнении работы в порядке совмещения ни по продолжительности периода, ни по количеству часов выполнения дополнительной работы в течение дня трудовое законодательство не содержит. Поэтому срок, в течение которого работник выполняет дополнительную работу в порядке совмещения, может быть сколь угодно долгим, а труд в условиях совмещения основной работы с дополнительной может занимать всю установленную продолжительность рабочего дня. Выполнять дополнительную работу в основное рабочее время могут все работники, в том числе совместители и занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности). Дополнительная работа выполняется работником наряду с работой, определенной трудовым договором, то есть она выходит за рамки работы, предусмотренной трудовым договором. Соответственно, поручение работнику такой дополнительной работы не требует внесения изменений в заключенный с работником трудовой договор, а также заключения отдельного трудового договора.

Ранее постановление Совета Министров СССР от 04.12.1981 № 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)» не допускало совмещение должностей руководителями организаций, их заместителями и помощниками, главными специалистами, руководителями структурных подразделений. Однако оно было признано недействующим на территории России (п. 3 постановления Правительства РФ от 10.03.2009 № 216 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»). Таким образом, в настоящее время ограничений по совмещению данных профессий (должностей) трудовое законодательство не устанавливает.

Согласно п. 1 Разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства» утв. постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 № 820/39, временное исполнение обязанностей по должности отсутствующего работника возлагается на другого работника приказом (распоряжением) по предприятию, учреждению или организации. При этом дополнительного письменного соглашения не требуется. Такой приказ, с подписью работника об ознакомлении и согласии и будет являться письменным соглашением сторон трудового договора, предусмотренным ст. 72, 72.2 ТК РФ. Если трудовым договором предусмотрено замещение временно отсутствующего работника (обычно это условие включается в трудовые договоры штатных заместителей) и в случаях предусмотренных ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ, согласие работника не требуется – достаточно приказа. При этом подпункт «а» (абзац 3) и абзац 4 п. 1 указанного разъяснения в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации в настоящее время не действует. Таким образом, и в отношении данных работников применяется ст. 151 ТК РФ о дополнительной оплате труда при совмещении профессий (должностей). См. определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 11.03.2003 № КАС03–25, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2012 № А47–10679/2011.

Ни Трудовой кодекс, ни иные федеральные законы (в том числе Закон № 25-ФЗ) или нормативно-правовые акты также не содержат норм, которые запрещали бы муниципальному служащему выполнять дополнительную работу по другой должности в порядке совмещения.

Если квалификационные характеристики работника не соответствуют требованиям по совмещаемой должности, совмещение ему может быть поручено в части, соответствующей его квалификации, а имеющему необходимый практический опыт по рекомендации аттестационной комиссии в полном объеме на основании п. 20 Общих положений ЕТКС и п. 8 Порядка применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих.

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем, размер дополнительной оплаты устанавливаются работодателем с письменного согласия работника. Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель – досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня. Таким образом, отмену совмещения должностей работодателю не нужно согласовывать с работником, однако он обязан предупредить совмещающего работника об отмене совмещения. Для этого работодателю следует издать приказ (в свободной форме) об отмене совмещения должностей с определенной даты. Работник знакомится с приказом под роспись. Например, на бланке приказа работник пишет «ознакомлен», ставит дату ознакомления и подпись (в случае отказа от ознакомления составляется соответствующий акт). Дату ознакомления и дату отмены совмещения должны разделять как минимум три рабочих дня. С момента отмены совмещения нет оснований производить доплату за него (ч. 2 ст. 151 ТК РФ). В силу ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ необходимым и достаточным условием для прекращения выполнения дополнительной работы и, соответственно, отмены доплаты является наличие письменного предупреждения об отмене поручения выполнения такой работы либо об отказе от ее выполнения (см. определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 16.12.2011 № 33–32917, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 22.11.2010 № 33–35926/10, определение Свердловского областного суда от 22.11.2011 № 33–16272/2011).

Суды прекращение работодателем выплаты доплаты за выполнение работником дополнительной работы в связи с отменой поручения о ее выполнении в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ признают правомерным исходя из того, что порядок отмены такой выплаты не тождественен порядку изменения условий трудового договора, определенному ст. 72 ТК РФ. Отмена поручения о выполнении работником дополнительной работы, в силу положений ст. 60.2 ТК РФ, является правом работодателя и не свидетельствует об изменении работнику условий трудового договора в части, касающейся трудовой функции работника (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 10.09.2014 № 33–19209/14, от 24.07.2014 № 33–25641/14).

В силу ст. 60.2 ТК РФ дополнительная работа (ее вид, содержание, объем и продолжительность) устанавливается работодателем с письменного согласия работника. При этом доплата за выполнение этой работы должна быть установлена соглашением сторон (ч. 2 ст. 151 ТК РФ). Поэтому для правильного документального оформления дополнительной работы требуется соблюсти следующие условия:

– получить письменное согласие работника на дополнительную работу;

– оформить соглашение сторон трудового договора о дополнительной оплате дополнительной работы;

– издать приказ (распоряжение) работодателя о поручении работнику дополнительной работы.

Так Минтруда России письмом от 20.07.2016 № 14–2/В-688 разъяснил порядок, в котором бухгалтеру может быть поручено ведение кассы. Чтобы в обязанности бухгалтера входило ведение кассы, работодатель должен:

1) заключить с ним соглашение о совмещении должностей и ознакомить его под роспись с должностной инструкцией кассира. В соглашении нужно установить:

– размер доплаты за совмещение;

– срок совмещения – например, на период отпуска кассира или до приема работника на должность кассира;

2) издать приказ о возложении на работника обязанностей кассира в порядке совмещения должностей;

3) оформить прием-передачу кассы.

Каким образом письменное согласие работника на дополнительную работу будет оформлено, с позиции трудового законодательства значения не имеет. Это может быть отдельное письменное согласие, служебная записка или надпись работника о согласии с дополнительной работой на приказе.

Соглашение сторон о доплате не является дополнительным соглашением к трудовому договору, поскольку оно не вносит каких-либо изменений или дополнений в сам трудовой договор. Оно составляется в произвольной форме. Не расценивается как нарушение, отсутствие такого письменного соглашения, если все существенные условия, в том числе размер доплаты, указаны в приказе и на приказе имеется надпись работника о согласии с ним.

Поэтому в приказе целесообразно указать все существенные условия: вид дополнительной работы (совмещение должностей либо расширение зон обслуживания, увеличение объема работ, либо исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы), срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, содержание дополнительной работы, объем дополнительной работы, размер доплаты.

Приказ (распоряжение) работодателя составляется в произвольной форме.

Выполнение дополнительной работы, поручаемой работнику в соответствии со ст. 60.2 ТК РФ, в трудовой книжке работника не отражается.

Трудовой кодекс РФ (ст. 59, 60.2, 72.2 ТК РФ) предусматривает заключение срочного трудового договора или соглашения между работодателем и работником на исполнение обязанностей только в одном случае – в случае исполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы. Ограничение по времени в данном случае не устанавливается, поскольку работник временно отсутствовать может и в течение длительного времени (например, в отпусках по уходу за детьми). Если во время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, должность становится вакантной и работодатель не аннулирует соглашение об исполнении обязанностей в порядке ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ, то работник вправе подать заявление представителю работодателя о прекращении с ним трудового договора по занимаемой должности и заключении трудового договора по исполняемой должности, ставшей вакантной. Необоснованный отказ в заключении трудового договора в этом случае согласно ст. 64 ТК РФ запрещается.

Этим исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, отличается от исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами сохраняется место работы, на основании заключенного срочного трудового договора. Если должность становится вакантной во время действия срочного трудового договора, то в силу ч. 3 ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор приобретает статус заключенного на неопределенный срок (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15.05.2015 по делу № 33–2752/2015).

Заключение же трудового договора в качестве исполняющего обязанности на вакантную должность трудовым законодательством не предусмотрено и возможно только установление испытания в порядке ст. 70 ТК РФ. Если законом или учредительными документами предусмотрены процедуры согласования кандидатуры на должность или утверждения кандидата в должности вышестоящим должностным лицом или органом, то по смыслу ст. 16 ТК РФ такие процедуры должны проводиться до заключения трудового договора.

Свои особенности имеет порядок исполнения обязанностей временно отсутствующих руководителей хозяйственных обществ (АО и ООО). В ситуации, когда руководитель общества по причине временного отсутствия не может осуществлять свои полномочия, он вправе возложить функции представительства от имени общества по определенным вопросам на другое лицо путем выдачи соответствующей доверенности по правилам, предусмотренным ГК РФ. Такие доверенности могут выдаваться как работникам общества, так и лицам, не связанным с обществом трудовыми отношениями. Однако всеми полномочиями может обладать только единоличный исполнительный орган, избираемый в установленном порядке. Решение об избрании руководителя общества фиксируется в протоколе уполномоченного органа общества. С момента принятия указанного решения физическое лицо, избранное на должность руководителя общества, наделяется полномочиями единоличного исполнительного органа и приобретает соответствующие права и обязанности. С точки зрения гражданского законодательства, это решение является единственным основанием возникновения полномочий единоличного исполнительного органа. Законодательство об обществах не предусматривает возможности назначения в обществе «исполняющего обязанности» единоличного исполнительного органа. Поэтому для назначения лица, которое в период длительного отсутствия руководителя общества, находящегося, например, в отпуске по уходу за ребенком, могло бы в полном объеме осуществлять полномочия руководителя общества, следует избрать нового руководителя. С таким лицом на время исполнения обязанностей отсутствующего руководителя, за которым в соответствии с трудовым законодательством сохраняется место работы, следует заключить срочный трудовой договор (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Согласно пп. «л» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица. В течение трех дней с момента избрания нового руководителя общество обязано сообщить в регистрирующий орган по месту своего нахождения об изменении соответствующих сведений о руководителе (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ). Для этого в регистрирующий орган необходимо представить заявление по форме № Р14001, утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 № 439.

При внесении в ЕГРЮЛ изменений в связи с прекращением полномочий физического лица на выполнение функций единоличного исполнительного органа общества заявителем может выступать только новый руководитель юридического лица. Правовых оснований для обращения в регистрирующий орган с заявлением по форме № Р14001 физического лица, полномочия которого исполнять функции единоличного исполнительного органа общества прекращаются или прекращены, не имеется (см. письмо ФНС России от 16.03.2016 № ГД -4–14/4301).

По письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику трудовую книжку в целях его обязательного социального страхования (обеспечения). Работник обязан не позднее трех рабочих дней со дня получения трудовой книжки в органе, осуществляющем обязательное социальное страхование (обеспечение), вернуть ее работодателю.

По письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику также копии документов, связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о периоде работы у данного работодателя и др.).

Поскольку приказ об увольнении можно выдать настоящему (не бывшему) работнику только в день увольнения, но не в течение трех рабочих дней, получается, что по смыслу ст. 62 ТК РФ работодатель должен выдавать документы, связанные с работой, в течение трех рабочих дней как лицам, с которыми у него имеются действующие трудовые договоры, так и тем, с которыми трудовые договоры уже прекращены (см. определение Верховного Суда РФ от 16.12.2016 № 307-ЭС16–15862, апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 15.06.2016 по делу № 33–2543/2016).

Обязанность по выдаче работнику копий документов возникает у работодателя при обращении работника именно с письменным заявлением (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 26.08.2015 по делу № 33–9282/2015, кассационное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15.11.2010 по делу № 2–141/10). Обращение работника с соответствующим требованием в ином порядке такой обязанности не порождает. В частности, в качестве письменного заявления работника не следует рассматривать обращение по электронной почте (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 13.10.2015 по делу № 33–4247/2015).

Перечень документов, копии которых работодатель обязан выдать по заявлению работника, является открытым. Главное, чтобы эти документы были связаны с работой работника у данного работодателя. Согласно ч. 1 ст. 88 ТК РФ работодатель не имеет права представлять документы, содержащие персональные данные работника, без его письменного согласия третьей стороне, в том числе другому работнику. Поэтому работник имеет право требовать предоставления ему копий документов, которые касаются только его самого (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 16.04.2014 № 33–12686/14, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 19.12.2014 № 33–8008/2014). Так работодатель, по заявлению работника, обязан изготовить выписку из табеля учета рабочего времени, в которой будут содержаться только сведения, относящиеся к данному работнику.

Суды признают обоснованными требования работников о выдаче им справок о периоде работы у работодателя, копий личной карточки по форме № Т-2, лицевого счета по форме № Т-54, записки-расчета по форме № Т-61 (см. определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 22.12.2010 № 33–40113, решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.04.2006 № А54–961/2006С22). Правомерны и требования работников о предоставлении им сведений, предусмотренных п.п. 2–2.3 ст. 11 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования».

На основании ст. 62 ТК РФ работодатель обязан предоставить работнику также копии тех документов, которые хотя и не содержат сведений о работе конкретного работника, однако непосредственно затрагивают его права и обязанности и не содержат персональных данных других лиц. В частности, к таким документам практика иногда относит коллективный договор (см. определение Судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда от 24.08.2011 № 33–25677, кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда от 21.09.2010 № 33–29697).

При разрешении споров, возникающих по вопросам применения ст. 62 ТК РФ, суды исходят из того, что такие документы имеются у работодателя, и он имеет реальную возможность выдать копии этих документов работнику. При этом необходимо учитывать установленные сроки хранения типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, перечень которых утвержден приказом Министерства культуры РФ от 25.08.2010 № 558.

В случае физического отсутствия у работодателя запрошенного работником документа невыдача его копии не может рассматриваться в качестве виновного действия (см. решение Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 22.08.2012 по делу № 2–4699/2012). Однако информация, необходимая работодателю для подготовки справки о периодах работы, содержится, в том числе, в приказах о приеме и увольнении работника; записях в личной карточке и лицевом счете срок хранения которых составляет 75 лет. Соответственно, если работник и работодатель действительно состояли в трудовых отношениях, то отсутствие у работодателя данных документов будет являться нарушением, если это, в свою очередь, не будет обусловлено объективными обстоятельствами.

Копии документов связанных с работой должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно.

При прекращении трудового договора, согласно ст. 84.1 ТК РФ, по письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой, в день прекращения трудового договора.

Порядок оформления копий документов регламентирован ГОСТ Р 7.0.8–2013 «СИБИД. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» (утв. постановлением Госстандарта России от 17.10.2013 № 1185-ст), п. 3.26 ГОСТ Р 6.30–2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (утв. постановлением Госстандарта России от 3.03.2003 № 65-ст) и Методическими рекомендациями по разработке инструкций по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти (утв. приказом Росархива от 23.12.2009 № 76). Как следует из указанных норм, заверенной копией документа является копия документа, на которой в соответствии с установленным порядком проставляются необходимые реквизиты, придающие ей юридическую силу. Для заверки соответствия копии документа подлиннику ниже реквизита «Подпись» проставляют заверительную надпись «Верно», должность лица, заверившего копию, его личную подпись, расшифровку подписи (инициалы, фамилию), дату заверки. Копия документа заверяется печатью определяемой по усмотрению работодателя. На основании изложенного светокопия (ксерокопия) является надлежащей копией документа только в том случае, если она заверена в соответствии с приведенным выше порядком.

При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, обязано предъявить работодателю:

1. Паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.

В соответствии с указом Президента РФ от 13.03.1997 № 232 «Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории РФ» и постановлением правительства РФ от 8.07.1997 № 829 «Об утверждении Положения о паспорте гражданина РФ, образца бланка и описания бланка паспорта гражданина РФ» основным документом, удостоверяющим личность гражданина РФ на территории России, является паспорт гражданина Российской Федерации. Паспорт обязаны иметь все граждане РФ.

К иным документам, удостоверяющим личность, относятся: свидетельство о рождении для лиц (граждан Российской Федерации), не достигших 14-летнего возраста; удостоверение личности моряка; удостоверение личности военнослужащего РФ является документом, удостоверяющим личность и правовое положение военнослужащего РФ; военный билет является документом, удостоверяющим личность солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по призыву или контракту, а также курсантов военных образовательных организаций профессионального образования на время их обучения; временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации по форме № 2П, которое выдается территориальными органами и подразделениями МВД РФ на срок до двух месяцев.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 18.08.2008 № 628, документом, удостоверяющим личность лица, трудящегося по найму, занятого или работающего в любом качестве на борту морского судна (за исключением военного корабля) и судна смешанного плавания (река – море), является удостоверение личности моряка, а документом, содержащим сведения о работе моряка в качестве члена экипажа морского судна, является мореходная книжка. Удостоверение личности моряка, в отличие от паспорта моряка, не заменяет заграничный паспорт РФ, а мореходная книжка не заменяет трудовую книжку. Выдача удостоверений личности моряка и мореходных книжек осуществляется с 1 января 2009 г. Положение о паспорте моряка, утв. постановлением Правительства РФ от 01.12.1997 № 1508, утратило силу с 1 января 2014 г. Перечень федеральных государственных учреждений и капитанов морских портов, имеющих право оформления и выдачи удостоверений личности моряка, утвержден приказом Минтранса России от 13.06.2013 № 210. Для оформления удостоверения личности моряка потребуется дополнительно представить основной документ, удостоверяющий личность гражданина РФ, по которому гражданин осуществляет выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию. Срок оформления удостоверения личности моряка составляет 15 календарных дней. Документы, удостоверяющие личность временно пребывающих в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства:

• заграничный паспорт и виза – для граждан государств «дальнего» зарубежья, Прибалтики, а также Грузии и Туркменистана. Виза может быть вклеена в национальный паспорт или оформлена на вкладном визовом бланке, при этом срок разрешенного пребывания в Российской Федерации указан на визе;

• заграничный или национальный паспорт, удостоверение личности, свидетельство о рождении детей в возрасте до 16 лет – для граждан государств – участников СНГ;

• миграционная карта с отметкой о въезде в Российскую Федерацию, за исключением граждан республик Беларусь, Казахстан, Армения и Киргизия.

Согласно ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

Это обусловлено тем, что иностранные граждане и лица без гражданства, законно находящиеся на территории РФ, должны иметь возможность легально зарабатывать средства к существованию.

О правовом положении иностранных граждан в РФ см. Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

На основаниях, предусмотренных действующим российским законодательством, органами внутренних дел иностранным гражданам и лицам без гражданства может быть выдано разрешение на временное проживание в Российской Федерации с регистрацией по месту жительства (проживания).

Иностранному гражданину отметки о разрешении на временное проживание и регистрации по месту жительства/проживания проставляются в национальные паспорта в виде мастичной печати.

Лицу без гражданства, имеющему документ, удостоверяющий личность выданный государством постоянного проживания, отметки о разрешении на временное проживание и регистрации по месту проживания проставляются в этот документ. Лицу без гражданства, не имеющему вышеуказанный документ, выдается удостоверение личности лица без гражданства, временно проживающего в Российской Федерации.

Иностранным гражданам и лицам без гражданства, получившим разрешение на постоянное проживание в Российской Федерации, выдается вид на жительство. Действительный вид на жительство является документом, удостоверяющим личность иностранного гражданина и лица без гражданства, в том числе без предоставления национального паспорта. Получить вид на жительство можно сроком до пяти лет, по окончанию действия его можно продлить неограниченное количество раз.

Административный регламент по предоставлению Федеральной миграционной службой государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство в Российской Федерации утв. приказом ФМС России от 29.02.2008 № 41.

Наряду с документами, предусмотренными статьей 65 ТК РФ, поступающие на работу иностранный гражданин или лицо без гражданства, предъявляют работодателю документы, указанные в ст. 327.3 ТК РФ. Об особенностях регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, см. главу 50.1 ТК РФ.

Другие документы (например, заграничный паспорт гражданина Российской Федерации, удостоверения предприятий и организаций, водительское удостоверение и т. п.) документами, удостоверяющими личность, не являются. Заграничный паспорт является документом для выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию граждан Российской Федерации, является собственностью государства и удостоверяет личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации;

2. Трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства. В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (ст. 65 ТК РФ). Порядок действий в случае, если после заполнения новой трудовой книжки, работник нашел старую и принес ее работодателю, трудовым законодательством не определен. Учитывая, что трудовая книжка должна вестись в одном экземпляре, если есть возможность, следует перенести записи из новой трудовой книжки в старую, а новую уничтожить по акту как неправильно заведенную по вине работника. Если такой возможности нет – можно новую трудовую книжку подшить к ранее заведенной трудовой книжке. В любом случае от работника следует получить объяснение и зарегистрировать принесенную им трудовую книжку;

3. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, содержащее страховой номер индивидуального лицевого счета (СНИЛС). На основании п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» временно проживающие на территории РФ иностранные граждане являются застрахованными. Следовательно, такой иностранец должен предъявить работодателю свидетельство государственного пенсионного страхования. Если же трудовой договор на территории Российской Федерации с ним заключается впервые, то свидетельство оформляет работодатель (ст. 65 ТК РФ);

4. Документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу. Согласно п. 28 Положения о воинском учете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 № 719, документами воинского учета, на основании которых ведется воинский учет, являются:

а) удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу, – для призывников;

б) военный билет (временное удостоверение, выданное взамен военного билета) – для военнообязанных.

Если соискатель, относящийся к одной из категорий, упомянутых в абзаце пятом части первой ст. 65 ТК РФ, при заключении трудового договора отказывается представлять документы воинского учета, работодатель вправе не принимать его на работу (определение Ленинградского областного суда от 21.11.2013 № 33–5385/2013).

Вместе с тем отсутствие у лица, поступающего на работу, документов воинского учета не указано в законе в качестве обстоятельства, исключающего возможность трудоустройства. Часть 3 ст. 21.4 КоАП РФ устанавливает ответственность за несообщение руководителем или другим ответственным за военно-учетную работу должностным лицом организации в военный комиссариат или в иной орган, осуществляющий воинский учет, сведений о принятых на работу гражданах, обязанных состоять, но не состоящих на воинском учете. Таким образом, сам по себе прием на работу граждан, у которых в нарушение требований законодательства отсутствует документ воинского учета, возможен. Аналогичная позиция отражена и в судебной практике (см., например, решение Ленинского районного суда г. Владимира от 12.10.2011 № 2–2709/2011, решение Вилючинского городского суда Камчатского края от 13.12.2011 № 2–959/2011). Однако в этом случае работодатель, в соответствии с пп. «г» п. 30 Положения о воинском учете, обязан предоставить военному комиссариату информацию о неисполнении гражданином своих обязанностей в области воинского учета, в противном случае руководитель организации или другое ответственное за военно-учетную работу должностное лицо организации могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 21.4 КоАП РФ. Основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной этой нормой, является именно несообщение организацией сведений о приеме на работу соответствующей категории граждан, а не факт приема на работу граждан при отсутствии у них документов по воинскому учету;

При приеме на работу документы воинского учета иностранными гражданами не представляются, поскольку по законодательству РФ они не являются военнообязанными лицами (п. 1 ст. 15 Закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ст. 1 и ст. 8 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»).

5. Документ об образовании и (или) о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Требования к документам об образовании установлены ст. 60 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации». Образцы документов об образовании и их описания утверждены:

– об основном общем и среднем общем образовании – приказом Минобрнауки России от 27.08.2013 № 989;

– о среднем профессиональном образовании – приказом Минобрнауки России от 25.08.2009 № 315. Приказом Минобрнауки России от 25.10.2013 № 1186 утвержден Порядок заполнения, учета и выдачи дипломов о среднем профессиональном образовании и их дубликатов.

– о высшем профессиональном образовании – приказом Минобрнауки России от 01.10.2013 № 1100 (до 1.01.2014 года – постановлением Госкомвуза России от 30.11.1994 № 9 и приказом Минобрнауки России от 02.03.2012 № 163);

– о дополнительном послевузовском образовании – приказом Минобразования России от 2.11.1999 № 754;

– о повышении квалификации и профессиональной переподготовке специалистов – постановлением Государственного комитета Российской Федерации по высшему образованию от 27.12.1995 № 13.

Если работник принимается на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, при отсутствии у него диплома об образовании в связи с его утратой он должен предъявить дубликат диплома.

Если работник принят на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, в отсутствие такого документа, трудовой договор с ним прекращается, если работника невозможно перевести с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (п. 11 ч. 1 ст. 77; ч. 1, 2 ст. 84 ТК РФ).

Хоть это и не предусмотрено Трудовым кодексом РФ, представляется, что в случае ликвидации образовательной организации подтверждающим документом может служить архивная справка.

Соответствие между перечнями специальностей высшего образования, действовавшими до вступления в силу нового закона об образовании, и новыми перечнями таких специальностей объявлено письмом Минобрнауки России от 24.06.2014 № АК-1666/05 «Об установлении соответствий при утверждении новых перечней профессий, специальностей и направлений подготовки указанным в предыдущих перечнях профессий, специальностей и направлений подготовки».

Перечень иностранных научных и образовательных организаций, которые выдают документы об образовании или квалификации, признаваемые в России, утвержден распоряжением Правительства РФ от 30.12.2015 № 2777-р. Распоряжением Правительства РФ от 05.04.2016 № 582-р утвержден перечень иностранных образовательных организаций и научных организаций, которые выдают документы иностранных государств об ученых степенях и ученых званиях, признаваемые на территории Российской Федерации. Критерии и правила признания иностранных ученых степеней, иностранных ученых званий ученым степеням и ученым званиям, полученным в Российской Федерации, утверждены постановлением Правительства РФ от 18.06.2014 № 557 «О порядке включения иностранных научных организаций и образовательных организаций в перечень иностранных научных организаций и образовательных организаций, которые выдают документы об ученых степенях и ученых званиях, признаваемых в Российской Федерации». Форма свидетельства о признании документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации на территории РФ утверждена приказом Минобрнауки РФ от 22.08.2013 № 975. Перечень международных договоров о взаимном признании и эквивалентности документов об образовании и ученых степенях и званиях объявлен письмом Рособрнадзора от 23.05.2011 № 02–114, приказом Минобрнауки РФ от 30.08.2011 № 2240 утверждены формы свидетельств о признании и об установлении эквивалентности документов иностранных государств об ученых степенях и ученых званиях на территории Российской Федерации.

Для осуществления трудовой деятельности в сфере жилищно-коммунального хозяйства, розничной торговли или бытового обслуживания иностранный гражданин должен владеть русским языком на уровне не ниже базового уровня. При обращении за получением разрешения на работу в указанных сферах иностранный гражданин должен будет подтвердить свое владение русским языком соответствующим документом: сертификатом о прохождении государственного тестирования по русскому языку как иностранному языку, удостоверяющим, что иностранный гражданин владеет русским языком на уровне не ниже базового уровня; документом об образовании, выданным на территории иностранного государства и признаваемым на территории РФ, с нотариально удостоверенным переводом данного документа; документом государственного образца об образовании, выданным образовательной организацией на территории государства, входившего в состав СССР, до 1 сентября 1991 года; документом государственного образца об образовании, выданным образовательной организацией на территории РФ с 1 сентября 1991 года. Указанные документы не могут быть представлены в виде электронного документа.

Подтверждения владения русским языком для получения разрешения на работу не требуется для иностранных граждан, являющихся гражданами государств, в которых русский язык является государственным языком (ст. 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и ст. 27.2 Закона РФ «Об образовании»). Русский язык является государственным в Республике Беларусь, Южной Осетии, Казахстане, Киргизии, Абхазии, Приднестровской Молдавской Республике, Донецкой и Луганской Народных Республиках, на архипелаге Шпицберген (Королевство Норвегия).

Лица, претендующие на должности членов экипажа гражданского воздушного судна, сотрудников по обеспечению полетов гражданской авиации, функции по техническому обслуживанию воздушных судов и диспетчерскому обслуживанию воздушного движения, должны иметь соответствующее свидетельство. Правила проведения проверки соответствия лиц, претендующих на получение таких свидетельств, а также выдачи таких свидетельств лицам из числа специалистов авиационного персонала гражданской авиации утверждены постановлением Правительства РФ от 06.08.2013 № 670. Свидетельства выдаются Федеральным агентством воздушного транспорта лицам, прошедшим подготовку по программам подготовки, утвержденным в соответствии с Воздушным кодексом РФ, и проверку соответствия их знаний, навыков, опыта, возраста и состояния здоровья требованиям федеральных авиационных правил. Виды (наименования) свидетельств устанавливаются федеральными авиационными правилами. Бланк свидетельства соответствует требованиям, предъявляемым к защищенной полиграфической продукции уровня «Б». Статьей 52 Воздушного кодекса Российской Федерации закреплено, что на должности специалистов авиационного персонала, осуществляющего деятельность по организации использования воздушного пространства, организации и обслуживанию воздушного движения, принимаются только граждане России. На должности специалистов авиационного персонала не принимаются лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления;

6. Справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, при поступлении на работу, связанную с деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, к осуществлению которой не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности. Данное требование распространяется и на трудоустраивающихся в РФ иностранных граждан. По смыслу ст. 65 ТК РФ такая справка должна быть получена в период трудоустройства.

Административный регламент Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по выдаче справок о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования утв. приказом МВД РФ от 07.11.2011 № 1121. Предоставление персональных данных, связанных с наличием (отсутствием) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования, осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных. Информация о порядке предоставления государственной услуги размещается в федеральной государственной информационной системе «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)» (www.gosuslugi.ru), на официальном сайте МВД России (www.mvd.ru), на информационных стендах федерального казенного учреждения «Главный информационно-аналитический центр Министерства внутренних дел Российской Федерации» и информационных центров территориальных органов МВД России на региональном уровне.

В отдельных случаях с учетом специфики работы, ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. В частности, государственная услуга ФСКН России по выдаче заключений юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям об отсутствии у работников, которые в силу своих служебных обязанностей получат доступ непосредственно к прекурсорам наркотических средств и психотропных веществ, непогашенной или неснятой судимости за преступление средней тяжести, тяжкое и особо тяжкое преступление или преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров либо с незаконным культивированием наркосодержащих растений, в том числе совершенное за пределами Российской Федерации, определена административным регламентом, утвержденным приказом ФСКН России от 29.12.2011 № 578. Информация о порядке выдачи заключений размещена в сети Интернет на официальном сайте ФСКН России: www.fskn.gov.ru.

Справку об отсутствии административного наказания за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ должны, например, представить при трудоустройстве:

– работники подразделений транспортной безопасности (п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 9.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности»);

– лица, принимаемые на работу, непосредственно связанную с движением поездов и маневровой работой (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»);

– граждане, допущенные к работе на суднах внутреннего плавания и на морских судах (п. 4 ст. 57 Кодекса торгового мореплавания РФ, п. 2 ст. 27 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ);

– авиационный персонал (подп. 5 п. 4 ст. 52 Воздушного кодекса РФ);

– военнослужащие, проходящие военную службу по контракту (п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе») и т. д.

Административный регламент МВД РФ по предоставлению государственной услуги по выдаче таких справок утв. приказом МВД России от 24.10.2016 № 665. Такую справку можно получить и в электронном виде через личный кабинет на Едином портале государственных и муниципальных услуг.

В частности, такую справку должны предъявить лица, принимаемые на работу, непосредственно связанную с обеспечением транспортной безопасности (см. приказ Минтранса России от 18.04.2016 № 104). В соответствии с перечнем работ, связанных с обеспечением транспортной безопасности, утв. распоряжением Правительства РФ от 05.11.2009 № 1653-р, работы, выполняемые водителем автомобиля, не относятся к числу работ, непосредственно связанных с обеспечением транспортной безопасности. Трудовая функция водителя автомобиля выполнения таких обязанностей в общем случае не предполагает (см. тарифно-квалификационные характеристики по должности «водитель автомобиля», утв. постановлением Минтруда России от 10.11.1992 № 31, и квалификационные характеристики, утв. постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 20.02.1984 № 58/3–102). Следовательно, при приеме на работу водителя автомобиля справка о том, является или не является он подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, соискателем не предъявляется.

Порядок выдачи справки об отсутствии у работников, которые в соответствии со своими трудовыми обязанностями должны иметь доступ к наркотическим средствам, психотропным веществам, внесенным в список I и таблицу I списка IV перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, прекурсорам или культивируемым наркосодержащим растениям, заболеваний наркоманией, токсикоманией, хроническим алкоголизмом, утв. приказом Минздрава России от 22.12.2016 № 988н. Справка выдается медицинскими организациями государственной системы здравоохранения или муниципальной системы здравоохранения, имеющими лицензию на осуществление медицинской деятельности, предусматривающую выполнение работ (оказание услуг) по «психиатрии-наркологии» и «лабораторной диагностике» либо «клинической лабораторной диагностике». Выдача справки производится в медицинских организациях по месту жительства либо месту пребывания работника. Справка выдается работнику при личном обращении в медицинскую организацию при предъявлении документа, удостоверяющего личность, по утвержденной форме, согласно приложению к приказу.

При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем. В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, страхового свидетельства вследствие его утраты (повреждения), это лицо обращается в территориальный орган ПФ РФ для получения его дубликата. Территориальный орган в месячный срок после получения заявления о выдаче дубликата страхового свидетельства принимает решение о его оформлении либо об отказе в его оформлении. Для принятия решения территориальный орган вправе потребовать от застрахованного лица дополнительную информацию, подтверждающую его личность и сведения, содержащиеся в его лицевом счете.

Иной порядок замены страхового свидетельства в случае его утраты или повреждения установлен для работников. В этом случае страхователь (он же работодатель) в двухнедельный срок со дня получения от застрахованного лица (работника) заявления об обмене страхового свидетельства или о выдаче его дубликата передает указанное заявление в территориальный орган фонда вместе с описью документов. Территориальный орган ПФ РФ в месячный срок после получения от страхователя заявления об обмене страхового свидетельства или о выдаче его дубликата принимает решение об обмене страхового свидетельства или о выдаче его дубликата либо об отказе в обмене страхового свидетельства или в выдаче его дубликата. Решение сообщается страхователю.

Решение об отказе в обмене страхового свидетельства или о выдаче его дубликата принимается территориальным органом фонда в случае отсутствия в системе индивидуального (персонифицированного) учета лицевого счета со страховым номером, указанным в заявлении об обмене страхового свидетельства или выдаче его дубликата, или в случае несоответствия указанных в заявлении фамилии, имени, отчества сведениям, содержащимся в лицевом счете, страховой номер которого указан в заявлении (см. п. 27 и 28 Инструкции о порядке ведения индивидуального (персонифицированного) учета сведений о застрахованных лицах, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 14.12.2009 № 987н).

В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. В частности, перечень таких случаев указан на сайте https://xn-80akibcicpdbetz7e2g.xn-p1ai/requirements/one/16 портала онлайнинспекция. рф

Согласно ч. 3 ст. 65 ТК РФ запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы, не предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ (см. определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23.04.2010 № 13-В10–2). Соответственно документы, предусмотренные перечисленными выше нормативно-правовыми актами, работодатель вправе потребовать и, в случае их отсутствия, отказать претенденту в заключении трудового договора. Установление же работодателем в локальных нормативных актах иного перечня документов, необходимых при трудоустройстве, будет являться нарушением ст. 65 ТК РФ (см. решение Болотнинского районного суда Новосибирской области от 28.05.2010 по делу № 2–267/10) и основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ (см. решение Саратовского областного суда от 11.07.2014 по делу № 21–186).

ТК РФ не содержит обязанности работника предъявлять при заключении трудового договора свидетельство об идентификационном номере налогоплательщика (ИНН). Однако работодатель является не только работодателем по отношению к работникам, но и их налоговым агентом по уплате налога на доходы физических лиц (НДФЛ), их страхователем и плательщиком страховых взносов по обязательным пенсионному, социальному и медицинскому страхованию. Для этого работодателю и нужен ИНН работника. Вернее не ему, а самому работнику, чтобы быть поставленным на учет в налоговой инспекции и страховых фондах и получить право на налоговые вычеты, страховые возмещения, социальные пособия, бесплатное медицинское обслуживание, трудовую пенсию и т. д. ИНН присваивается не человеку, а его индивидуальному налоговому счету, и используется наряду с анкетными данными гражданина в целях учета его налоговых накоплений и прав по обязательному страхованию, не заменяя собой его имени. Таким образом, присвоение ИНН носит технический характер и не нарушает законных прав и свобод верующих граждан. Верховный Суд РФ в решении от 18.07.2016 № АКПИ16–421 указал, что в случае отсутствия у физического лица ИНН действующее правовое регулирование не исключает использование гражданином иного типа идентификатора сведений о физическом лице. Налоговое законодательство предусматривает возможность идентификации налогоплательщиков – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, не по ИНН, а по персональным данным, предусмотренным п. 1 ст. 84 НК РФ (см. п. 7 ст. 84 НК РФ), но указание в документах ИНН значительно упрощает и ускоряет процесс налогового документооборота. ИНН гражданин может узнать на сайте ФНС России или в налоговой инспекции по месту жительства или пребывания, там же получить свидетельство о постановке на налоговый учет и, по желанию, сделать отметку об ИНН в паспорте.

Из всего перечня документов, указанных в ст. 65 ТК РФ, трудовое законодательство требует хранения работодателем (причем, только работодателем по основному месту работы) только трудовой книжки работника (ч. 3 ст. 66 ТК РФ, п. 3 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225). Сведения о других документах следует внести в личную карточку работника формы № Т-2 и вернуть документы работнику. Копии с этих документов можно снять только с письменного согласия работника (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.03.2014 № Ф08–480/14 по делу № А53–10287/2013). А многие суды признают вообще незаконным хранение работодателем копий документов работников, в частности, копии паспорта, копии военного билета, копии свидетельства о браке даже при наличии согласия работника на обработку его персональных данных (см. решения Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2013 № А53–12557/2013, от 30.07.2013 по делу № А53–0287/2013, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2014 № 15АП-22502/13, от 17.12.2013 № 15АП-6132/13, от 28.10.2013 № 15АП-15175/13). Соответственно трудовое законодательство не обязывает работодателя ни снимать копии с документов работника, ни хранить такие копии и он вправе уничтожить их с составлением соответствующего акта, как в период действия трудовых отношений, так и после их прекращения.

Действующее трудовое законодательство не предусматривает обязанности работника предоставлять работодателю сведения об изменении личных данных. В то же время такая обязанность установлена, например, пенсионным законодательством: работники обязаны предоставлять сведения работодателю и заполнять необходимые документы в случае изменения сведений, содержащихся в его индивидуальном лицевом счете (ст. 14 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования»). Работник (застрахованное лицо) обязан предъявить работодателю (страхователю) документы, подтверждающие сведения о новом адресе, и заполнить соответствующие формы (абзацы второй и четвертый п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 6 Закона). Поэтому в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов (например, в области пенсионного, налогового законодательства, законодательства о воинском учете, законодательства о социальном обеспечении и т. п.) работодатель может установить в локальном нормативном акте порядок обработки персональных данных, включающий в себя также способы сообщения работником об изменении тех сведений, которые необходимы работодателю для соблюдения законодательства, в том числе путем ежегодного заполнения анкет, переданных работодателем работнику, а также при обращении за выдачей документов, связанных с работой, в которых указываются соответствующие персональные данные. Порядок должен быть разработан с учетом общих требований при обработке персональных данных работника и гарантий их защиты, установленных ст. 86 ТК РФ; работник должен быть ознакомлен с ним под роспись (п. 8 ч. 1 ст. 86 ТК РФ). Работодателю следует иметь в виду, что невыполнение этой обязанности не может повлечь для работника негативные последствия (например, его нельзя привлечь к дисциплинарной ответственности), поскольку такая обязанность не вытекает из требований трудового законодательства. Законодатель установил для работника только право требования об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных (ч. 1 ст. 89 ТК РФ), а обязанность по предоставлению актуальных данных на работника законом не возложена. Установление такого порядка в локальном нормативном акте само по себе не решит проблему своевременного изменения работодателем сведений о персональных данных, содержащихся в документах, используемых в деятельности организации, поскольку для работников установление обязанности по заполнению анкет, по сути, будет являться установлением способа реализации ими своего права требования к работодателю об изменении неактуальных данных. Поскольку с 01.01.2016 в соответствии со ст. 126.1 НК РФ установлена ответственность за представление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения, в виде штрафа в размере 500 руб. за каждый документ с недостоверными сведениями, постольку такой документ может помочь работодателю избежать претензии к нему со стороны работников или контролирующих органов при возникновении тех или иных негативных последствий использования неактуальных сведений при заполнении документов в целях предоставления их в различные государственные органы. Несоответствие реальных персональных данных о работнике и данных в кадровых документах может повлечь проблемы для самого работника. Своевременное внесение указанных изменений – в интересах самого работника.

Обязательные предварительные медицинские осмотры (обследования) при поступлении на работу проводятся с целью определения соответствия состояния здоровья лица, поступающего на работу, поручаемой ему работе, а также с целью раннего выявления и профилактики заболеваний.

Обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию) при заключении трудового договора подлежат:

– лица, не достигшие возраста 18 лет;

– работники, занятые на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземных работах), а также на работах, связанных с движением транспорта;

– работники организаций пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, медицинских и детских организаций;

– прибывающие в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности для исполнения трудовых обязанностей из других регионов;

– выполняющие работы, выполнение которых связано с высоким риском заболевания инфекционными болезнями и требует обязательного проведения профилактических прививок;

– работники отдельных профессий, работа по которым требует прохождение обязательного медицинского освидетельствования для выявления ВИЧ-инфекции;

– работники объектов использования атомной энергии;

– работники на работах с токсическими химикатами, относящимися к химическому оружию;

– педагогические работники (п. 9 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»).

Каждый работодатель перед приемом на работу работника, обязанного проходить предварительный медицинский осмотр (обследование), должен направить его на такой осмотр (обследование). Наличие у работника заключения по результатам медицинского осмотра, проведенного в период работы у предыдущего работодателя, или полученного самостоятельно значения не имеет.

Медицинские осмотры (обследования) осуществляются за счет средств работодателя (ст. 213, 266 ТК РФ).

В случае если работник фактически самостоятельно прошел медицинский осмотр, проведение которого должен был организовать работодатель, последний обязан оплатить работнику те расходы, которые он понес в связи с прохождением медицинского осмотра (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Курганского областного суда от 15.04.2014 № 33–905/2014, решения Центрального районного суда г. Тольятти от 22.05.2012, Воркутинского городского суда Республики Коми от 23.01.2014 № 2–367/2014, Североморского городского суда Мурманской области от 08.07.2013 № 2–1452/2013, Аргаяшского районного суда Челябинской области по делу № 2–30/2011, Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан за первый квартал 2010 г. (по гражданским делам)).

Как отмечается в Обзоре судебной практики Верховного Суда РТ за I квартал 2010 г. (по гражданским делам), законодательство не связывает оплату работодателем предварительного медицинского осмотра с результатами данного обследования и последующим заключением трудового договора, а также с наличием у работодателя необходимых для оплаты такого осмотра денежных средств. Поскольку предварительные медицинские осмотры относятся к обязательным мероприятиям, обеспечивающим охрану труда, то бремя их оплаты возлагается на работодателя в любом случае вне зависимости от периода работы сотрудника после прохождения им медицинского осмотра. См. также решение Соломбальского районного суда г. Архангельска Архангельской области от 16.09.2016 по делу № 12–169/2016, решение Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 07.06.2016 по делу № 2–468/2016, решение Выксунского городского суда Нижегородской области от 25.03.2013 по делу № 2–389/2013.

Срок, в течение которого работодатель обязан возместить работнику понесенные им расходы по оплате медицинского осмотра, законодательством не установлен. Соответственно, при отсутствии законодательно установленного срока возмещения этих расходов обязанность работодателя в их возмещении работнику (или соискателю) является бессрочной. Такая компенсация, исходя из общих принципов права, должна производиться в ближайшее время после представления работником письменного заявления и документов, подтверждающих эти расходы – в ближайший день выплаты заработной платы (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 04.10.2012 № 33–9769, решение Миасского городского суда Челябинской области от 30.03.2016 № 12–47/2016).

В случае отказа работодателя возместить работнику (соискателю) названные затраты они могут быть взысканы в судебном порядке (см. кассационное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 22.11.2011 № 33–3776, апелляционное определение Мурманского областного суда от 05.06.2013 № 33–1940–2013).

Требования и порядок обязательного прохождения медицинского осмотра работниками установлены:

– ст. 69, 185, 213, 214, 266, 324 ТК РФ;

– ст. 5 Федерального закона от 17.09.1998 № 157-ФЗ «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней»;

– приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.04.2011 № 302н «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и Порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда»;

– постановлением Правительства РФ от 15.07.1999 № 825 «Об утверждении перечня работ, выполнение которых связано с высоким риском заболевания инфекционными болезнями и требует обязательного проведения профилактических прививок»;

– ст. 9 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»;

– постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 № 877 «Об утверждении перечня работников отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров»;

– постановлением Правительства РФ от 13.10.1995 № 1017 «Об утверждении правил проведения обязательного медицинского освидетельствования на выявление вируса иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)»;

– ст. 27 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»;

– постановлением Правительства РФ от 01.03.1997 № 233 «О перечне медицинских противопоказаний и перечне должностей, на которые распространяются данные противопоказания, а также о требованиях к проведению медицинских осмотров и психофизиологических обследований работников объектов использования атомной энергии»;

– ст. 2 Федерального закона от 07.11.2000 № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием».

Перечни наиболее распространенных работ, требующих проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) и прививок, приведены ниже.

ПЕРЕЧЕНЬработ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования)

1. Работы на высоте, верхолазные работы (верхолазными считаются все работы, когда основным средством предохранения работников от падения с высоты во все моменты работы и передвижения является страховочная привязь). Правила по охране труда при работе на высоте, утверждены приказом Минтруда России от 28.03.2014 № 155н. Работа крановщика (машиниста крана). Работа лифтера скоростных лифтов (к приему на работу для лифтеров обычных лифтов противопоказаний нет). Работы по обслуживанию подъемных сооружений.

2. Работа по обслуживанию и ремонту действующих электроустановок с напряжением 42 В и выше переменного тока, 110 В и выше постоянного тока, а также монтажные, наладочные работы, испытания и измерения в этих электроустановках.

3. Работы в лесной охране и восстановлении лесов, по валке, сплаву, транспортировке и первичной обработке леса.

4. Работы в особых географических регионах со значительным удалением мест проведения работ от медицинских учреждений, оказывающих специализированную медицинскую помощь, включая:

– Работы в нефтяной и газовой промышленности, выполняемые в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, пустынных и других отдаленных и недостаточно обжитых районах, а также при морском бурении;

– Работы на гидрометеорологических станциях, сооружениях связи, расположенных в полярных, высокогорных, пустынных, таежных и других отдаленных и недостаточно обжитых районах, в сложных климатических условиях;

– Геологоразведочные, строительные и другие работы в отдаленных, малонаселенных, труднодоступных, заболоченных и горных районах (в том числе, вахтово-экспедиционным методом);

– Работы, выполняемые по трудовым договорам в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

5. Работы, непосредственно связанные с обслуживанием сосудов, находящихся под давлением.

6. Работы, непосредственно связанные с применением легковоспламеняющихся и взрывчатых материалов, работы во взрыво– и пожароопасных производствах.

7. Работы в военизированной охране, службах спецсвязи, аппарате инкассации, банковских структурах, других ведомствах и службах, которым разрешено ношение огнестрельного оружия и его применение.

8. Работы, выполняемые газоспасательной службой, добровольными газоспасательными дружинами, военизированными частями и отрядами по предупреждению и ликвидации открытых газовых и нефтяных фонтанов, военизированными горными и горноспасательными службами министерств и ведомств, пожарной охраной.

9. Работы, выполняемые аварийно-спасательными службами по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

10. Работы, выполняемые непосредственно на механическом оборудовании, имеющем открытые движущиеся (вращающиеся) элементы конструкции (токарные, фрезерные и другие станки, штамповочные прессы и др.).

11. Работы под водой выполняемые работниками, пребывающими в газовой среде в условиях нормального давления.

12. Подземные работы.

13. Работы, выполняемые с применением изолирующих средств индивидуальной защиты и фильтрующих противогазов с полной лицевой частью.

14. Работы в организациях пищевой промышленности, молочных и раздаточных пунктах, на базах и складах продовольственных товаров, где имеется контакт с пищевыми продуктами в процессе их производства, хранения, реализации, в том числе работы по санитарной обработке и ремонту инвентаря, оборудования, а также работы, где имеется контакт с пищевыми продуктами при транспортировке их на всех видах транспорта.

15. Работы в организациях общественного питания, торговли, буфетах, на пищеблоках, в том числе на транспорте.

16. Работы, выполняемые учащимися образовательных организаций общего и профессионального образования перед началом и в период прохождения практики в организациях, работники которых подлежат медицинским осмотрам (обследованиям).

17. Работы медицинского персонала медицинских организаций, а также родильных домов (отделений), детских больниц (отделений), детских поликлиник, отделений патологии новорожденных, недоношенных.

18. Работы в образовательных организациях всех типов и видов, а также детских организациях, не осуществляющих образовательную деятельность (спортивные секции, творческие, досуговые детские организации и т. п.). В том числе и в высших учебных заведениях – несовершеннолетние студенты получают образование и в них.

19. Работы в детских и подростковых сезонных оздоровительных организациях.

20. Работы в дошкольных образовательных организациях, домах ребенка, организациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (лиц, их заменяющих), образовательных организациях интернатного типа, оздоровительных образовательных организациях, в том числе санаторного типа, детских санаториях, круглогодичных лагерях отдыха, а также социальных приютах и домах престарелых.

21. Работы в организациях бытового обслуживания (банщики, работники душевых, парикмахерских).

22. Работы в бассейнах, а также водолечебницах.

23. Работы в гостиницах, общежитиях, пассажирских вагонах (проводники), в должности стюардессы.

24. Работы в организациях медицинской промышленности и аптечной сети, связанные с изготовлением, расфасовкой и реализацией лекарственных средств.

25. Работы на водопроводных сооружениях, связанные с подготовкой воды и обслуживанием водопроводных сетей.

26. Работы, связанные с переработкой молока и изготовлением молочных продуктов.

27. Управление наземными транспортными средствами категории «А», «А1», «В», «В1», «BE», «С», «С1», «CE», «D», «D1», «D1Е», трамвай, троллейбус, трактора и другие самоходные машины, минитрактора, мотоблоки, автопогрузчики, электрокары, регулировщики и т. п., автомобили всех категорий с ручным управлением для инвалидов, мотоколяски для инвалидов.

Перечень не дифференцирует организации торговли по видам реализуемых товаров для целей определения необходимости проведения обязательных медицинских осмотров. Если организация занимается реализацией товаров, независимо от их вида, ее работники должны проходить медицинские осмотры (см. решение Октябрьского районного суда г. Самары Самарской области от 10.07.2015 по делу № 12–320/2015, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 9 июля 2013 г. по делу № А81–1146/2013).

Кроме того, в силу ст. 23 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» помимо прохождения периодических медицинских осмотров для должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, является обязательной профессиональная гигиеническая подготовка и аттестация.

При проведении предварительных и периодических медицинских осмотров всем обследуемым в обязательном порядке проводятся: клинический анализ крови (гемоглобин, цветной показатель, эритроциты, тромбоциты, лейкоциты, лейкоцитарная формула, СОЭ); клинический анализ мочи (удельный вес, белок, сахар, микроскопия осадка); электрокардиография; цифровая флюорография или рентгенография в 2-х проекциях (прямая и правая боковая) легких; биохимический скрининг: содержание в сыворотке крови глюкозы, холестерина. Все женщины осматриваются акушером-гинекологом с проведением бактериологического (на флору) и цитологического (на атипичные клетки) исследования не реже 1 раза в год; женщины в возрасте старше 40 лет проходят 1 раз в 2 года маммографию или УЗИ молочных желез.

Участие врача-терапевта, врача-психиатра и врача-нарколога при прохождении предварительного и периодического медицинского осмотра является обязательным для всех категорий обследуемых. Участие других специалистов, объем исследования – проводится по рекомендации врачей-специалистов, участвующих в предварительных и периодических медицинских осмотрах.

ПЕРЕЧЕНЬработ, выполнение которых связано с высоким риском заболевания инфекционными болезнями и требует обязательного проведения профилактических прививок (утв. постановлением Правительства РФ от 15.07.1999 № 825)

1. Сельскохозяйственные, гидромелиоративные, строительные и другие работы по выемке и перемещению грунта, заготовительные, промысловые, геологические, изыскательские, экспедиционные, дератизационные и дезинсекционные работы на территориях, неблагополучных по инфекциям, общим для человека и животных.

2. Работы по лесозаготовке, расчистке и благоустройству леса, зон оздоровления и отдыха населения на территориях, неблагополучных по инфекциям, общим для человека и животных.

3. Работы в организациях по заготовке, хранению, обработке сырья и продуктов животноводства, полученных из хозяйств, неблагополучных по инфекциям, общим для человека и животных.

4. Работы по заготовке, хранению и переработке сельскохозяйственной продукции на территориях, неблагополучных по инфекциям, общим для человека и животных.

5. Работы по убою скота, больного инфекциями, общими для человека и животных, заготовке и переработке полученных от него мяса и мясопродуктов.

6. Работы, связанные с уходом за животными и обслуживанием животноводческих объектов в животноводческих хозяйствах, неблагополучных по инфекциям, общим для человека и животных.

7. Работы по отлову и содержанию безнадзорных животных.

8. Работы по обслуживанию канализационных сооружений, оборудования и сетей.

9. Работы с больными инфекционными заболеваниями.

10. Работы с живыми культурами возбудителей инфекционных заболеваний.

11. Работы с кровью и биологическими жидкостями человека.

12. Работы во всех типах и видах образовательных организаций.

ПЕРЕЧЕНЬработников отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, которые проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров (утв. постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 № 877)

1. Обязательному медицинскому освидетельствованию для выявления ВИЧ-инфекции при поступлении на работу и при периодических медицинских осмотрах подлежат следующие работники:

а) врачи, средний и младший медицинский персонал центров по профилактике и борьбе со СПИДом, медицинских организаций, специализированных отделений и структурных подразделений медицинских организаций, занятые непосредственным обследованием, диагностикой, лечением, обслуживанием, а также проведением судебно-медицинской экспертизы и другой работы с лицами, инфицированными вирусом иммунодефицита человека, имеющие с ними непосредственный контакт;

б) врачи, средний и младший медицинский персонал лабораторий (группы персонала лабораторий), которые осуществляют обследование населения на ВИЧ-инфекцию и исследование крови и биологических материалов, полученных от лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека;

в) научные работники, специалисты, служащие и рабочие научно-исследовательских учреждений, организаций, предприятий (производств) по изготовлению медицинских иммунобиологических препаратов и других организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека.

2. Перечень конкретных должностей и профессий работников, указанных в п. 1, определяется руководителем учреждения, предприятия, организации.

Предварительные осмотры проводятся при поступлении на работу на основании направления на медицинский осмотр, выданного лицу, поступающему на работу, работодателем. В направление указывается: наименование работодателя; форма собственности и вид экономической деятельности работодателя по ОКВЭД; наименование медицинской организации, фактический адрес ее местонахождения и код по ОГРН; вид медицинского осмотра (предварительный или периодический); фамилия, имя, отчество лица, поступающего на работу (работника); дата рождения лица, поступающего на работу (работника); наименование структурного подразделения работодателя (при наличии), в котором будет занято лицо, поступающее на работу (занят работник); наименование должности (профессии) или вида работы; вредные и (или) опасные производственные факторы, а также вид работы в соответствии с утвержденным работодателем контингентом работников, подлежащих предварительным (периодическим) осмотрам. Направление подписывается уполномоченным представителем работодателя с указанием его должности, фамилии, инициалов. Направление выдается лицу, поступающему на работу (работнику), под роспись. Работодатель обязан организовать учет выданных направлений.

Для прохождения предварительного осмотра лицо, поступающее на работу, представляет в медицинскую организацию направление, паспорт (или другой документ установленного образца, удостоверяющий его личность), паспорт здоровья работника (при наличии), решение врачебной комиссии, проводившей обязательное психиатрическое освидетельствование (в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Предварительные медицинские осмотры не заменяют обязательное психиатрическое освидетельствование, которое определенные категории работников должны также проходить при устройстве на работу (см. решение Кировского областного суда от 24.08.2016 по делу № 77–661/2016, решение Мосгорсуда от 30.01.2017 № 7–2145/17, решение Изобильненского районного суда Ставропольского края от 29.07.2016 по делу № 12–102/2016, решение Нововятского районного суда г. Кирова Кировской области от 12.05.2016 по делу № 12–32/2016, апелляционное определение СК по административным делам Иркутского областного суда от 31.05.2016 по делу № 33а-5856/2016, решение Самарского областного суда от 09.02.2017 по делу № 21–277/2017, решение Рязанского областного суда от 15.11.2016 по делу № 21–234/2016).

Как отмечается в судебной практике, в предусмотренных законом случаях обязанность направления на психиатрическое освидетельствование лица, поступающего на работу, равно как и проверки наличия действующего решения комиссии по обязательному психиатрическому освидетельствованию, лежит на работодателе (см. решение Нововятского районного суда г. Кирова Кировской области от 12.05.2016 по делу № 12–31/2016, решение Центрального районного суда г. Новосибирска Новосибирской области от 09.01.2017 по делу № 12–17/2017). Иными словами, работодатель должен затребовать такое решение при приеме на работу, а соискатель представить его работодателю. Прием на работу указанных лиц в отсутствие указанного освидетельствования является нарушением трудового законодательства (см. решение Слюдянского районного суда Иркутской области от 23.08.2016 по делу № 12–76/2016).

Сведения о прохождении работниками медицинских осмотров заносятся в медицинскую книжку работника (п. 5 ст. 34 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», приказ Роспотребнадзора от 20.05.2005 № 402 «О личной медицинской книжке и санитарном паспорте»). Форма медицинской книжки утверждена приказом Роспотребнадзора от 20.05.2005 № 402. Порядок проведения обязательных медицинских осмотров, учета, ведения отчетности и выдачи работникам личных медицинских книжек определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере здравоохранения. Письмом Департамента Госсанэпиднадзора Минздрава России от 15.09.2000 № 1100/2677–05 «О личной медицинской книжке и санитарном паспорте» выдачу личной медицинской книжки предписано включать в предмет договора на проведение профессиональной гигиенической подготовки и аттестации лиц, подлежащих профессиональной гигиенической подготовке, а стоимость данного документа – в стоимость услуг по профессиональной гигиенической подготовке и аттестации.

Порядок проведения медицинских осмотров работников установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2011 № 302н. На лицо, проходящее предварительный осмотр, в медицинской организации оформляются медицинская карта амбулаторного больного (учетная форма № 025/у-04, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 22.11.2004 № 255) и паспорт здоровья работника. Медицинская карта хранится в медицинской организации, а паспорт здоровья, после окончания обследования, выдается работнику на руки. Каждому паспорту здоровья присваивается номер и указывается дата его заполнения. На каждого работника ведется один паспорт здоровья. В случае утери работником паспорта здоровья медицинская организация по заявлению работника выдает ему дубликат паспорта здоровья.

По окончании прохождения лицом, поступающим на работу, предварительного осмотра медицинской организацией оформляется заключение. В заключении указываются дата его выдачи, фамилия, имя, отчество, дата рождения, пол лица, поступающего на работу, наименование работодателя, наименование структурного подразделения работодателя (при наличии), должности (профессии) или вида работы, наименование вредного производственного фактора(-ов) и (или) вида работы, результат медицинского осмотра (медицинские противопоказания выявлены, не выявлены). Заключение подписывается председателем медицинской комиссии с указанием фамилии и инициалов и заверяется печатью медицинской организации, проводившей медицинский осмотр. Заключение составляется в двух экземплярах, один из которых выдается лицу, поступающему на работу, а второй приобщается к медицинской карте.

Полученное медицинское заключение работник предъявляет работодателю для допуска его к работе. Также медицинская организация направляет работодателю заключительный акт по результатам проведенного периодического медицинского осмотра (обследования) работников (п.п. 42–45 Порядка № 302н). Законодательство не возлагает на работодателя обязанности по хранению паспортов здоровья работников и (или) их копий. Сведения о состоянии здоровья работников и их возможности выполнять ту или иную работу работодатель получает из медицинского заключения и заключительного акта по итогам медицинского осмотра (обследования).

Если проведение обязательного медицинского осмотра (обследования) предусмотрено для работников организаций без уточнения видов работ (например, работы в организациях общественного питания, торговли, буфетах, на пищеблоках, в том числе на транспорте; работы в образовательных организациях всех типов и видов), то требование о прохождении таких осмотров распространяется на всех работников этих организаций (см. решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 9.07.2013 по делу № А81–1146/2013).

Если по результатам предварительного или периодических медицинских осмотров выявлены медицинские противопоказания к осуществлению отдельных видов работ – проводится экспертиза профессиональной пригодности в порядке, утв. приказом Минздрава России от 05.05.2016 № 282н. Комиссия выносит одно из следующих решений о признании работника:

– пригодным по состоянию здоровья к выполнению отдельных видов работ;

– временно непригодным по состоянию здоровья к выполнению отдельных видов работ;

– постоянно непригодным по состоянию здоровья к выполнению отдельных видов работ.

По результатам оформляется медицинское заключение о пригодности или непригодности к выполнению отдельных видов работ по форме, предусмотренной приложением к приказу.

Медицинское заключение оформляется в двух экземплярах, один из которых:

– выдается работнику для предъявления работодателю, о чем работник расписывается в журнале регистрации Медицинских заключений;

– другой вклеивается в медицинскую документацию работника, оформленную в медицинской организации, и хранится в течение 50 лет.

В не предусмотренных законом случаях требовать от поступающего на работу прохождение медицинского осмотра незаконно (ст. 65 ТК РФ), отказ же поступающего на работу от прохождения медицинского осмотра и профилактических прививок в предусмотренных законом случаях, влечет отказ работодателя от заключения с ним трудового договора.

При заключении трудового договора в нем может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Условие об испытании, согласно ст. 57 ТК РФ, является дополнительным условием трудового договора, устанавливаемым по соглашению сторон. Испытание работника до заключения трудового договора, трудовым законодательством не предусмотрено. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Унифицированными формами Т-1 и Т-1а, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», предусмотрено, что условие об испытании и его продолжительности должно быть включено и в приказ о приеме работника на работу.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Для некоторых категорий лиц, перечисленных в ст. 70 и других статьях ТК РФ, иных федеральных законах и коллективных договорах испытание при приеме на работу не устанавливается.

Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

– лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

– беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

– лиц, не достигших возраста 18 лет;

– лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;

– лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

– лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

– лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 289 ТК РФ);

– лиц, успешно завершивших ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по ученическому договору с которым он проходил обучение (ст. 207 ТК РФ).

Если таким работникам было установлено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается.

Если в период испытания работница представит медицинский документ о беременности, условие трудового договора об испытании утрачивает силу, и трудовой договор считается заключенным без испытания.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

Цель испытания – проверка соответствия работника поручаемой работе. Таким образом, работодатель в период испытательного срока вправе оценивать только деловые и профессиональные качества работника (квалификацию, уровень знаний, навыков, достаточных для выполнения трудовой функции). Все остальные аспекты, такие как характер работника, психологическая совместимость его с коллективом и т. п., не могут быть предметом оценки со стороны работодателя в период испытания.

При неудовлетворительном результате испытания (выпуск бракованной продукции, невыполнение норм выработки, нарушение срока сдачи работ и т. д.), подтвержденном соответствующими доказательствами (актами, дефектными ведомостями, протоколами выбраковки и т. п.), работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Таким образом, следует учитывать, что установленный трудовым договором испытательный срок фактически сокращается на три дня, необходимых для уведомления работника.

Законодатель возлагает на работодателя обязанность сформулировать и довести в письменной форме до работника причины, по которым он посчитал, что работник не выдержал испытательный срок. Эта обязанность работодателя является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при увольнении. Не уведомление работника о причинах увольнения, свидетельствует о нарушении процедуры увольнения и является основанием для восстановления работника на работе (см. апелляционное определение Свердловского областного суда от 07.08.2015 по делу № 33–10182/2015).

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Дисциплинарный проступок в ряде случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 81 ТК РФ (прогул, появление на работе в состоянии опьянения и др.), является самостоятельным основанием для расторжения трудового договора с любым работником, в том числе и испытуемым. В период испытания согласно ст. 70 ТК РФ на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Соответственно, дисциплинарный проступок работника должен быть документально подтвержден и оценен работодателем в порядке ст. 193 ТК РФ, поэтому увольнение работника по этим основаниям следует производить не по ст. 71 ТК РФ, а по соответствующему пункту ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Увольнение работника как не прошедшего испытание возможно лишь в период испытательного срока. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях, в том числе в случае, когда трудовым договором незаконно установлен более длительный испытательный срок (см. апелляционное определение Московского областного суда от 08.06.2015 по делу № 33–13330/2015).

Поскольку в периоды отсутствия работника на работе невозможно определить насколько он соответствует работе, постольку в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (ст. 70 ТК РФ).

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (ст. 71 ТК РФ).

Если в трудовом договоре предусмотрено условие об испытании, то при изменении определенных сторонами условий трудового договора, в том числе переводе на другую работу (должность), оно продолжает действовать, если только обе стороны не согласились об его отмене и зафиксировали это в соглашении об изменении условий трудового договора. При отсутствии в трудовом договоре условия об испытании или истечении срока его действия, установить испытательный срок или продлить срок его действия в соглашении об изменении условий трудового договора нельзя. Это будет противоречить ст. 70 ТК РФ, согласно которой условие об испытании устанавливается при заключении трудового договора, а не изменении его условий и фиксируется в трудовом договоре, а не в соглашении об изменении его условий.

Если работник выдержал испытание, специальный приказ об этом издавать не надо. Запись в трудовой книжке о приеме на работу производится без указания на испытательный срок. Однако если работник уволен как не выдержавший испытания, то запись об этом в трудовой книжке делается.

Оформляется прием на работу приказом работодателя (формы Т-1 и Т-1а, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1), изданным на основании заключенного трудового договора, из чего следует, что при отсутствии трудового договора отсутствует основание для издания приказа. В приказе о приеме на работу в качестве основания его издания и возникновения трудовых отношений указывается не заявление работника, а дата и номер трудового договора.

Содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. При оформлении приказа о приеме работника(ов) на работу указываются наименование структурного подразделения, должность (специальность, профессия), срок испытания, если работнику устанавливается испытание при приеме на работу, а также условия (по совместительству, в порядке перевода из другой организации, для замещения временно отсутствующего работника, на неполное рабочее время, для выполнения определенной работы и др., отличающиеся от обычных – см. раздел 1 указаний, утв. постановлением Госкомстата России от 5.01.2004 № 1) приема на работу и характер (в пути, разъездной характер, подвижной характер, в полевых условиях, экспедиционный характер – см. ст. 168.1 ТК РФ) предстоящей работы.

Строку «условия приема на работу, характер работы»» нужно заполнить, только если условия и характер работы отличаются от общеустановленных. Однако, чтобы не оставлять строку пустой, допускается запись и о том, что сотрудник принят на обычных условиях (основная работа, постоянно) или «согласно трудовому договору».

Если организация обладает сокращенной формой названия, ее следует указать в скобках рядом с полным названием.

Если в организации отсутствуют структурные подразделения, то в строке (графе) «структурное подразделение» рекомендуется поставит прочерк, что будет свидетельствовать о том, что составитель приказа не забыл указать подразделение, а об их отсутствии или прямо указать: «структурные подразделения отсутствуют».

При заключении с работником(ами) трудового договора на неопределенный срок в реквизитах «Дата» (форма № Т-1) или «Период работы» (форма № Т-1а) строка (графа) «по» не заполняется. Если с работником заключен срочный трудовой договор, то в строках (графах), начинающихся с предлога «по», проставляется дата последнего дня его работы. Если истечение срока трудового договора связано с наступлением какого-либо события (выход на работу временно отсутствующего работника, завершение проектных или строительных работ), т. е. когда при заключении срочного трудового договора невозможно определить последний день работы, то строка (графа) «по» не заполняется.

В отличие от трудового договора, в котором суммы заработной платы совместителей и лиц, работающих на условиях неполного рабочего времени прописываются те, которые работник будет получать фактически, в приказе о приеме на работу тарифная ставка (оклад) указывается в соответствии со штатным расписанием. Трудовое законодательство не содержит такого понятия, как «неполная тарифная ставка (оклад)», есть неполное рабочее время. Тарифная ставка (оклад) не зависят от режима рабочего времени, а фактическая оплата таким лицам производится исходя из указанной в приказе тарифной ставки (оклада) в зависимости от затраченного рабочего времени, согласно табелю учета рабочего времени, или от объема выполненной работы.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа.

На основании приказа о приеме на работу оформляется личная учетная карточка работника формы № Т-2, делается запись в его трудовой книжке, открывается индивидуальный лицевой счет в бухгалтерии (форма № Т-54, Т-54а, ОКУД 0301012, 0301013), работнику присваивается личный табельный номер, который проставляется во всех документах по учету труда и заработной платы.

Порядок присвоения табельных номеров нормативно не определен, хотя многие документы прямо или косвенно, говорят о необходимости наличия табельного номера. Так п. 18 письма Госкомтруда СССР № 75-АБ, Минфина СССР № 89, ЦСУ СССР № 10–80 от 27.04.1973 «Об основных положениях по учету труда и заработной платы в промышленности и строительстве» было предусмотрено, что каждому рабочему и служащему, принятому на постоянную, временную или сезонную работу, присваивается табельный номер, который приводится во всех документах по учету труда и заработной платы. В случае увольнения или перевода работника на другую работу его табельный номер не может присваиваться другому работнику в течение 3-х лет в соответствии с ОСТом (ОСТ 4.071.035–83 «Автоматизированные системы управления. Управление кадровой деятельностью. Классификация и кодирование информации»). Учитывая это, организации разрабатывают и утверждают своими внутренними документами порядок присвоения табельных номеров. В общем-то, эта процедура не сложна, но должна осуществляться с соблюдением определенных рекомендаций, в частности:

1) На предприятии приказом или должностной инструкцией должен быть определен ответственный работник, на которого возлагаются обязанности по присвоению табельных номеров, по доведению информации о присвоенном табельном номере непосредственно самому работнику и соответствующим должностным лицам предприятия, по ведению реестра присвоенных табельных номеров и контролю соблюдения правил присвоения, использования и учета табельных номеров;

2) Табельные номера должны присваиваться принятым работникам в момент оформления всех других документов по приему работника на работу;

3) То, какой принятому работнику присвоен табельный номер, указывается непосредственно в приказе формы № Т-1 (Т-1а) о приеме работника(ов) на работу;

4) Табельные номера присваиваются каждому вновь принятому работнику, в т. ч. совместителю, по возрастающей (без пропуска каких-либо номеров) в хронологическом порядке;

5) При работе по внутреннему совместительству работнику присваивается дополнительный табельный номер;

6) Табельный номер работника должен состоять только из арабских цифр, без каких-либо дефисов (тире), индексов, серий и прочих знаков;

7) Табельный номер, присвоенный работнику, не меняется в течение всего срока его работы на предприятии (даже в случае перехода на другую IT-программу) и сохраняется за ним в течение трех лет после увольнения;

8) При присвоении табельных номеров работникам автоматически (например, с помощью системы «1С Кадры») также должны соблюдаться указанные требования.

До подписания трудового договора работодатель обязан под роспись ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника (ст. 68 ТК РФ). К последним, прежде всего, относятся: должностная инструкция, положение об оплате труда и стимулирующих выплатах (премиях), положение о персональном учете, положение о работе в условиях, отклоняющихся от нормальных (например, о вахтовом методе), инструкция по охране труда.

Трудовое законодательство не только регулирует трудовые отношения между работниками и работодателями, но и способствует организации эффективного производственного процесса. Наличие в организации предусмотренных трудовым законодательством и деловой практикой локальных нормативных актов, таких как правила внутреннего трудового распорядка, штатное расписание, положение об оплате и стимулировании труда, должностные инструкции и т. д., соблюдение порядка их принятия и исполнения помогает работникам более четко понимать свое место, роль и задачу в технологическом процессе организации, налаживать деловое взаимодействие с другими работниками и администрацией, эффективно преодолевать, неизбежные в любом процессе, конфликтные ситуации без ущерба для производства.

Так правильному подбору и расстановке кадров в сфере здравоохранения способствуют квалификационные характеристики утв. приказом Минздравсоцразвития России от 23.07.2010 № 541н «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел «Квалификационные характеристики должностей работников в сфере здравоохранения». Данный документ состоит из пяти частей: «Общие положения», «Должности руководителей», «Должности специалистов», «Должности младшего медицинского персонала», «Должности прочего персонала лечебно-трудовых мастерских при медицинских организациях». Квалификационные характеристики, содержащиеся в утвержденном разделе, применяются в качестве нормативных документов, а также служат основой для разработки должностных инструкций, содержащих конкретный перечень должностных обязанностей с учетом особенностей труда работников медицинских организаций.

Квалификационные характеристики должностей руководителей, профессорско-преподавательского состава, административно-хозяйственного и учебно-вспомогательного персонала вузов и организаций дополнительного профессионального образования утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 11.01.2011 № 1н.

Раздел «Квалификационные характеристики должностей работников государственных архивов, центров хранения документации, архивов муниципальных образований, ведомств, организаций, лабораторий обеспечения сохранности архивных документов» Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 11.04.2012 № 338н.

Порядок проведения квалификационного экзамена на получение квалификационного аттестата специалиста в области экспортного контроля, его выдачи и отзыва утвержден приказом ФСТЭК России от 22.09.2014 № 107.

Ознакомить работника с локальными нормативными актами необходимо не только ради соблюдения прав работника – проведение данной процедуры, безусловно, в интересах и самого работодателя. Без правил внутреннего трудового распорядка будет невозможно применять дисциплинарные взыскания к работникам, опаздывающим на работу или самовольно отлучающимся в течение рабочего дня. Хотя закон напрямую и не обязывает работодателя иметь должностные инструкции работников, но без должностной инструкции работодатель практически не может, ни потребовать от работника улучшения качества его работы, ни применить дисциплинарные взыскания в случае неисполнения должностных обязанностей, если, конечно, должностные обязанности сотрудника не изложены, абсолютно подробно, в трудовом договоре. Для добросовестного исполнения должностной инструкции не требуется специального распоряжения работодателя, ни устного, ни письменного. Работник обязан исполнять свои трудовые функции в полном объеме в силу закона. На необходимость добросовестного исполнения работником должностных обязанностей указывает ст. 21 ТК РФ. Работник освобождается от ответственности за неисполнение должностной инструкции не в том случае, когда он ее не знает, а в том случае, когда он не ознакомлен с ней под роспись.

В случае отказа работника расписаться в ознакомлении с локальными нормативными актами, составляется комиссионный акт о таком отказе и кандидату отказывается в заключении трудового договора.

Трудовым кодексом РФ порядок ознакомления работников с локальными нормативными актами организации детально не регламентирован и устанавливается самим работодателем. Документально зафиксировать ознакомление работника под роспись с локальными нормативными актами можно в трудовом договоре, на самом локальном нормативном акте или в листе ознакомления, который будет храниться в личном деле работника. Дата подписи об ознакомлении должна быть не позже даты подписания трудового договора. Если подпись об ознакомлении с локальными нормативными актами делается в трудовом договоре, то во избежание спора ее следует располагать выше подписи под договором, что будет свидетельствовать о том, что с локальными нормативными актами работник ознакомлен до подписания договора. Это подтверждается и имеющейся судебной практикой. Следует иметь в виду, что в случае спора работодатель обязан доказать, что работник ознакомлен именно с тем локальным нормативным актом, который представлен работодателем, поскольку работник может заявить, что знакомился с документом, имевшим совсем иное содержание. Поэтому самый надежный вариант – получить подпись работника на самом документе, причем, на всех его листах.

В таком же порядке работник может быть ознакомлен с локальными актами организации и при заключении соглашения о совмещении профессий (должностей), исполнении обязанностей временно отсутствующего работника в порядке ст. 60.2 ТК РФ.

Порядок составления должностной инструкции нормативными правовыми актами не урегулирован, и работодатель самостоятельно решает, как ее оформить и вносить в нее изменения. Ответственность за организацию деятельности предприятия и соблюдение законов РФ несет руководитель предприятия (представитель работодателя). Он, либо другое лицо по его поручению, утверждает должностные инструкции, и решает, кто конкретно будет разрабатывать их проекты применительно к деятельности конкретной организации. Руководитель может составить их сам, поручить эту работу специалистам предприятия или заказать специалистам сторонних организаций. При разработке должностных инструкций руководствуются Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК 016–94 (ОКПДТР), утв. постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 367 и должностными обязанностями рабочих, специалистов и служащих, содержащимися в тарифно-квалификационных справочниках (ТКС) и профессиональных стандартах.

По должностям не указанным в ТКС и профессиональных стандартах квалификационные требования к ним устанавливаются работодателем.

Изменяющийся рынок труда требует постоянного развития профессиональных навыков и компетенций работника. Квалификационные справочники, в свою очередь, постепенно устаревают, новых профессий в них либо вообще нет, либо их описание не соответствует действительности. Образовательные программы часто не увязаны с трудовыми функциями по подготавливаемым специальностям. Именно этим и обусловлена потребность изменения действующей системы квалификаций, а точнее, замена ЕТКС и ТКС системой профессиональных стандартов, и, как следствие, в российском трудовом праве появился новый институт – институт профессиональных стандартов.

Подобная ситуация складывается не только в России. В течение последних 20 лет более чем в 100 странах мира идет работа в области создания и внедрения национальных квалификационных структур и стандартов (НКС), национальных систем квалификаций (NQF).

Профессиональный стандарт – характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности. Профессиональные стандарты разрабатываются и вводятся с целью задать четкие требования к компетенции специалистов, служить ориентиром для граждан, показывая какими знаниями и навыками нужно обладать, чтобы быть востребованными на рынке труда, быть ориентиром для системы профессионального образования, обязательным при разработке образовательных программ вузов, лицеев и колледжей.

Приказом Минтруда России от 29.09.2014 № 667Н «О реестре профессиональных стандартов (перечень видов профессиональной деятельности)» утверждена форма реестра профессиональных стандартов и порядок его ведения. Ведение реестра, его актуализация и размещение на специализированном сайте Минтруда России «Профессиональные стандарты» (http://profstandart.rosmintrud.ru) осуществляется ФГБУ «НИИ труда и социального страхования» Минтруда России. Ведение реестра осуществляется на основе классификации профессиональных стандартов (видов профессиональной деятельности) по областям профессиональной деятельности и кодирования профессиональных стандартов. В реестр включаются профессиональные стандарты, утвержденные приказами Минтруда России, в 10-дневный срок после их государственной регистрации Минюстом России.

Профессиональные стандарты применяются:

– работодателями при формировании кадровой политики и в управлении персоналом, при организации обучения и аттестации работников, разработке должностных инструкций, тарификации работ, присвоении тарифных разрядов работникам и установлении систем оплаты труда с учетом особенностей организации производства, труда и управления;

– образовательными организациями профессионального образования при разработке профессиональных образовательных программ;

– при разработке федеральных государственных образовательных стандартов профессионального образования.

О профессиональных стандартах см. главу 31 ТК РФ.

Перечень действующих квалификационных справочников работ, профессий рабочих на предприятиях и в организациях, расположенных на территории России и составляющих Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (ЕТКС), утв. постановлением Минтруда России от 12.05.1992 № 15а с последующими изменениями. Порядок применения ЕТКС определен Общими положениями Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих народного хозяйства СССР, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 31.01.1985 № 31/3–30.

Тарифно-квалификационные характеристики каждой профессии имеют два раздела. Раздел «Характеристика работ» содержит описание работ, которые должен уметь выполнять рабочий. Раздел «Должен знать» содержит основные требования, предъявляемые к рабочему в отношении специальных знаний, а также знаний положений, инструкций и других руководящих документов, методов и средств, которые рабочий должен применять.

В тарифно-квалификационных характеристиках приводится перечень работ, наиболее типичных для данного разряда профессии рабочего. Перечень не исчерпывает всех работ, которые может и должен выполнять рабочий. Работодатель может разрабатывать и утверждать с учетом мнения профсоюзного органа дополнительный перечень работ, соответствующих по сложности их выполнения тем, которые содержатся в тарифно-квалификационных характеристиках профессий рабочих соответствующих разрядов.

Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих утв. постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37. Он состоит из квалификационных характеристик должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащих должностные обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и квалификации руководителей, специалистов и служащих. Порядок применения Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих утв. постановлением Минтруда России от 09.02.2004 № 9.

Если в квалификационном справочнике или профессиональном стандарте наличие профессионального образования указано без уточнения специальности, то профессиональное образование соответствующего уровня может быть любым.

В связи с выведением техосмотра транспортных средств из компетенции МВД приказом Минпромторга РФ от 01.12.2011 № 1664 утверждены квалификационные требования к техническим экспертам. Данным документом определен необходимый минимум квалификации работников оператора техосмотра, при выполнении которого они могут быть допущены к работе в качестве технических экспертов, осуществляющих техническое диагностирование. Кроме того, должностные обязанности могут содержаться в законах и иных нормативных правовых актах РФ, содержащих нормы трудового права. Так, обязанности бухгалтеров содержатся в Федеральном законе «О бухгалтерском учете» и т. д.

Трудовая функция работника определяется трудовым договором (ст. 56, 57 ТК РФ). Конкретизировать круг должностных обязанностей, из выполнения которых состоит работа по должности, можно одним из следующих способов:

– перечислить их непосредственно в тексте трудового договора с работником либо в приложении к нему;

– сделать ссылку в трудовом договоре на локальный нормативный акт, в котором перечислены обязанности по такой должности.

Документ, содержащий подробное описание трудовой функции работника, круг его обязанностей, пределы ответственности, квалификационные требования, может иметь разное название. Для рабочих такой документ принято называть рабочей инструкцией, а для руководителей, специалистов и служащих – должностной инструкцией (см. п. 5 Общих положений ЕТКС и п. 4 Общих положений квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих). Для должностей государственной и муниципальной службы разрабатывается должностной регламент.

Должностная инструкция может определять не только что должен делать работник, но и в необходимых случаях (при отсутствии технических регламентов, технологических карт) как.

Должностные инструкции разрабатываются исходя из задач и функций, возложенных на учреждение, организацию в соответствии со штатным расписанием. Должностная инструкция, как правило, составляется по каждой штатной должности, носит обезличенный характер и объявляется работнику под роспись при заключении трудового договора, при перемещении на другую должность, а также при временном исполнении обязанностей по должности.

В настоящее время распространяется практика составления должностной инструкции в целом на структурное подразделение, в которой описываются цели и задачи подразделения, обязанности работников во взаимодействии с другими работниками подразделения и с работниками других структур организации.

С 1 июля 2016 года при разработке должностных инструкций применяются профессиональные стандарты. Указанные в профессиональных стандартах функции и действия в должностной инструкции могут быть детализированы.

Основные положения должностной инструкции:

1. Общие положения: название документа, наименование должности, наименование работодателя, структурное подразделение, рабочее место, категория должности, уровень квалификации, категория (разряд, класс – при наличии), трудовая функция, основная цель вида профессиональной деятельности, назначение и освобождение от должности, подчиненность, замещение на время отсутствия, взаимодействие с другими работниками подразделения и с работниками других структур организации и т. п.

2. Трудовые действия.

3. Необходимые умения.

4. Необходимые знания.

5. Требования к образованию и обучению.

6. Требования к опыту практической работы.

7. Особые условия допуска к работе (наличие лицензии, сертификата, удостоверения; прохождение медицинского осмотра перед началом работы и т. п.), другие характеристики.

8. Обязанности (обязанности не входящие в трудовые действия, но выполнение которых необходимо, например, в целях сохранности имущества, соблюдения санитарии и гигиены, экологической безопасности, этики служебного поведения и др.). Выполнение отдельных служебных поручений.

9. Права.

10. Ответственность.

При изменении технологии, организации производства, замене или установке нового оборудования, приведении должностной инструкции в соответствие с профессиональным стандартом может возникнуть необходимость изменения должностной инструкции без изменения трудовой функции работника. В этом случае изменение должностной инструкции осуществляется в порядке ст. 74 ТК РФ (см. апелляционное определение Ростовского областного суда от 26.05.2016 по делу № 33–8683/2016). О предстоящих изменениях, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель уведомляет работника в письменной форме не позднее чем за два месяца. Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 14.08.2015 по делу № 33–5213/2015). Расторжение трудового договора по данному основанию возможно только по истечении двухмесячного срока предупреждения работника об изменении условий трудового договора (см. письмо Роструда от 2.05.2012 № ПГ/3382–6–1, апелляционное определение Калининградского областного суда от 24.06.2015 по делу № 33–3124/2015).

Если же внесение изменений в должностную инструкцию влечет изменение трудовой функции или иных условий трудового договора, не связанных с изменением организационных или технологических условий труда, в этом случае должны быть соблюдены требования ст. 72 ТК РФ. Только после того как работник согласился на продолжение трудовых отношений и подписал соглашение об изменении условий трудового договора, вносятся изменения в должностную инструкцию.

Должностная инструкция может являться приложением к трудовому договору, а также утверждаться как самостоятельный документ. Если должностная инструкция утверждена как локальный нормативный акт (ст. 8 ТК РФ), то она распространяется на всех работников, принятых на соответствующую должность, в отличие от должностной инструкции, прилагаемой к трудовому договору и действующей только в отношении работника, с которым заключен такой трудовой договор. Если инструкция является приложением к трудовому договору, целесообразно вносить одновременно изменения в трудовой договор и должностную инструкцию путем подготовки отдельного соглашения. Если должностная инструкция была утверждена как отдельный документ и при этом внесение в нее изменений не влечет за собой необходимость изменения условий трудового договора, удобнее всего утвердить должностную инструкцию в новой редакции, ознакомив с ней работника под роспись.

Экземпляр (копия) должностной инструкции, как правило, вручается работнику, либо работник должен иметь к ней доступ в течение своего рабочего времени.

При подготовке должностной инструкции и внесении в нее изменений следует учитывать требования ГОСТ Р 6.30–2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов», введенного в действие постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст (см. письма Роструд от 31.10.2007 № 4412–6 «О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников» и от 09.08.2007 № 3042–6–0, определение Верховного Суда Республики Татарстан от 27.04.2015 № 33–6229/2015).

В настоящее время заявление о приеме на работу не является обязательным документом. Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора. Однако на практике заявление по-прежнему широко используется и в ряде случаев вполне оправдано, поскольку является письменным выражением воли лица вступить в трудовые отношения с данным работодателем, что особенно важно в случае необоснованного отказа работодателя в приеме на работу. Заявление о приеме на работу также упрощает процесс взаимодействия между руководителем, службой кадров и работником. Видя подписанное руководителем заявление, работник кадровой службы не сомневается в том, что соглашение об установлении трудовых отношений с данным человеком достигнуто, и необходимо начать оформление документов.

Трудовой договор состоит из сведений и условий.

Порядок внесения изменений в сведения трудового договора трудовым законодательством не определен. Поэтому по аналогии может быть применен порядок внесения изменений в трудовые книжки работников (при изменении фамилии работника, паспортных данных, наименования или адреса организации). При этом в целях сохранения соответствия экземпляров договора, изменения необходимо вносить одновременно в оба экземпляра трудового договора. Не будет нарушением закона и оформление изменений в сведениях письменным приложением к договору.

Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В течение трудовых правоотношений условия трудового договора могут претерпевать изменения.

По общему правилу, установленному ст. 72 ТК РФ, условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

Такие исключительные случаи указаны в ст. 74 ТК РФ. Эта статья предоставляет работодателю право по своей инициативе изменять любые условия трудового договора, в том числе и обязательные, кроме трудовой функции работника. Но работодатель вправе сделать это лишь в случае, когда ранее определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (см. ст. 74 ТК РФ).

Временно изменить условия трудового договора в одностороннем порядке работодатель вправе только в чрезвычайных случаях, прямо оговоренных законом (см. ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ).

По соглашению сторон условия трудового договора могут быть изменены в любое время и по инициативе любой стороны договора. Изменение определенных сторонами условий трудового договора оформляется соглашением об изменении определенных сторонами условий трудового договора, заключаемым в том же порядке и форме, что и сам договор, являющимся его неотъемлемой частью и имеющим такую же силу, что и сам договор. Как в трудовом договоре дата его подписания (вступления договора в силу) и дата, с которой работник должен приступить к работе, могут не совпадать, так и дата заключения соглашения к трудовому договору, дата вступления его в силу и дата, с которой изменяются условия трудового договора, могут не совпадать. Согласно ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим и до заключения договора. Соответственно и в соглашении об изменении определенных сторонами условий трудового договора можно указать, что оно распространяет свое действие на правоотношения, возникшие до его подписания.

Трудовой кодекс РФ не предусматривает процедуры перезаключения трудового договора в период его действия. Однако закон не препятствует сторонам заключить соглашение об изложении трудового договора в новой редакции. Трудовым законодательством не установлены требования к порядку оформления дополнительного соглашения об изменений условий трудового договора. На практике данным соглашением стороны вправе как изменить отдельные пункты договора, так и согласовать новую редакцию договора (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 26.11.2013 № 11–38239/13, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 16.09.2010 по делу № 33–29046). На практике заключение соглашения об изложении трудового договора в новой редакции применяется, если изменения вносятся в значительную часть условий трудового договора.

Согласно ст. 72.1 ТК РФ с письменного согласия работника допускается перевод на другую работу, в том числе в другое структурное подразделение. Поэтому работодатель вправе предложить работнику любую другую работу и, получив письменное согласие, осуществить перевод. Работник, давая свое согласие на перевод, пишет: с переводом на предложенную мне такую-то работу (должность) согласен. После этого составляется и подписывается отдельное соглашение к трудовому договору в порядке ст. 72 ТК РФ. В приказе формы № Т-5 (утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1) в качестве основания указывается номер и дата дополнительного соглашения к трудовому договору, а в качестве причины – перевод с согласия работника.

С просьбой перевести его на другую работу может выступить и работник. Однако для перевода работника на другую должность волеизъявления работника недостаточно. В силу ст. 22 ТК РФ заключение, изменение и расторжение трудовых договоров с работниками являются правом работодателя. Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соответственно работодатель вправе отказать работнику в переводе на другую должность.

По соглашению сторон трудового договора осуществляется и постоянный перевод работника на нижестоящую должность (нижеоплачиваемую работу). Сохранения за работником заработка по вышестоящей должности, с которой он переводится, в этом случае не требуется, так как сохранение такого заработка предусмотрено только в случае временного перевода работника на другую должность без его согласия (ч. 2–4 ст. 72.2 ТК РФ).

Причиной перевода работника может быть и состояние его здоровья. В этом случае в приказе о переводе в качестве основания указываются реквизиты медицинского заключения.

На основании приказа о переводе на другую работу делаются отметки в личной карточке работника (форма № Т-2), лицевом счете (форма № T-54), вносится соответствующая запись в трудовую книжку.

Поскольку согласно ст. 20 ТК РФ работодателем является юридическое лицо, а филиал не является юридическим лицом (ст. 55 ГК РФ), постольку в порядке ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ производится и перевод работников между филиалами, из филиала в головную организацию и наоборот – как внутренний перевод с согласия работника у того же работодателя в другое структурное подразделение, расположенное в другой местности.

Перевод на другую работу без письменного согласия работника допускается в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия населения. В этих случаях работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий (ст. 72.1, 72.2 ТК РФ).

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ. Обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя.

При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 72.2 ТК РФ, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 4 ст. 72.2 ТК РФ).

Трудовое законодательство не ограничивает период простоя какими-либо минимальными или максимальными сроками, а также не обязывает работодателя распространять режим простоя непременно на всех работников предприятия, однако, перевод работника без его согласия в период простоя на другую не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя не должен превышать одного месяца.

Простой – это временная мера, используемая сторонами трудовых отношений при возникновении причин, которые делают невозможным продолжение осуществления работником его трудовой функции (см. кассационное определение СК по гражданским делам Ярославского областного суда по делу № 33–739, решение Советского районного суда г. Астрахани Астраханской области от 07.10.2013, решение Глазовского районного суда Удмуртской Республики от 16.05.2014 по делу № 2–720/2014). А поскольку период простоя в силу ст. 107 ТК РФ временем отдыха не является, в этот период работники должны находиться в рабочее время на своих рабочих местах (кассационное определение Московского городского суда от 26.04.2011 № 33–12337/11, апелляционное определение СК по гражданским делам Томского областного суда Томской области от 29.11.2013 по делу № 33–3583/2013).

Таким образом, во время простоя работник лишен возможности выполнять свои трудовые обязанности. Если работник все-таки выполняет свои трудовые обязанности в свое рабочее время (даже если время выполнения работы составляет несколько часов от общей продолжительности рабочего дня (смены)), работодателю следует отменить простой.

Если планируется в дальнейшем привлекать работника к работе только на несколько часов в день, в этом случае ТК РФ позволяет установить работнику режим неполного рабочего времени в порядке ст. 93 или 74 ТК РФ.

В случае если работодателю известно, что работы не предвидится в течение длительного периода, работодатель вправе разрешить работникам не выходить на работу в этот период. Такое решение принимается не только в интересах работника, но и в интересах работодателя. Работодателю в этом случае не надо нести расходы, связанные с пребыванием работников на своих рабочих местах, в частности оплачивать электроэнергию, отопление. Принятое решение следует оформлять приказом о том, что в период простоя (срок определяется приказом) работники вправе отсутствовать на работе. В свою очередь, для прекращения (отмены) простоя, необходимо соответствующее распоряжение (приказ) работодателя, отменяющее приказ о простое.

Нормативные правила по этому вопросу следует предусмотреть коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка. Отсутствие работника на рабочем месте в период простоя не исключает обязанности работодателя соблюдать требования ч. 4 ст. 72.2 и ст. 157 ТК РФ по отношению к работнику (см. письмо Департамента заработной платы, охраны труда и социального партнерства Минздравсоцразвития России от 2.02.2009 № 22–2–2004).

Приостановление обществом хозяйственной деятельности не означает его прекращения. Общество по-прежнему является субъектом правоотношений в различных сферах, имеет соответствующие права и обязанности. Реализация таких прав и исполнение обязанностей лежат на единоличном исполнительном органе общества, равно как и ответственность за их неисполнение. При этом Закон № 14-ФЗ не предусматривает возможности приостановления полномочий единоличного исполнительного органа общества на период объявления простоя в рамках его трудовых отношений с обществом (см. постановления ФАС Уральского округа от 08.06.2010 № Ф09–4172/10-С3, Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 № 10АП-4312/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2009 № 09АП-7855/2009). Равно как и юридическое лицо не освобождается от исполнения своих обязанностей на это время (см. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2013 № 07АП-1588/13). А значит, и во время простоя единоличный исполнительный орган обладает всей полнотой полномочий, предоставленных ему законом, и исполняет возложенные на него обязанности. Во время простоя может потребоваться исполнение своих трудовых функций и другими работниками (охраны, обслуживания коммуникаций и др.). На всех их распространяются общие нормы трудового законодательства, в частности право на своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы (ст. 21 ТК РФ). Если в условиях простоя для обеспечения нормального функционирования организации требуется меньший объем рабочего времени, работодатель вправе обратиться к работникам (в т. ч. учредитель к руководителю), с предложением об изменении условий их трудовых договоров посредством установления режима неполного рабочего времени с пропорциональным снижением оплаты труда (ст. ст. 72, 93 ТК РФ).

Если же временный перевод работника на другую работу не связан с чрезвычайными обстоятельствами, работник может быть временно переведен на другую работу только с его согласия. Такой перевод возможен на срок до одного года, а в случае, когда перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, до выхода этого работника на работу.

Работник и работодатель подписывают соглашение о временном переводе. Согласие работника на перевод может быть оформлено также соответствующей надписью на приказе о переводе либо отдельным документом, например, заявлением, в котором должны быть указаны все необходимые условия перевода, в том числе его срок, условия оплаты труда на время перевода.

Приказ о временном переводе по соглашению сторон составляется по унифицированным формам № Т-5 или № Т-5а. На основании приказа делаются отметки в личной карточке и лицевом счете работника.

В трудовую книжку работника сведения о временном переводе не вносятся (ст. 66 ТК РФ, п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225). Если же запись о временном переводе все-таки была внесена в трудовую книжку, то такую запись следует признать недействительной путем внесения соответствующей записи. Например: «Запись за номером таким-то недействительна, перевод являлся временным», при этом в графе 4 повторяется дата и номер приказа о временном переводе.

Если по окончании срока временного перевода, произведенного с согласия работника, прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным (ст. 72.2 ТК РФ). Соответственно, утрачивает силу и условие приказа о временном характере перевода путем издания нового приказа, которым перевод признается постоянным. В этом случае в трудовой книжке необходимо сделать запись о переводе с даты перевода, поскольку утрачивает силу не сам перевод, а только условие о его временном характере. Основанием для внесения записи в трудовую книжку является приказ о переводе с внесенным в него изменением.

Соответствие оснований перевода его порядку:

При оценке того, имеет ли место перевод, необходимо учитывать, изменяются ли трудовые обязанности работника. Так случаи изменения квалификационного разряда работника не следует рассматривать как перевод на другую работу, если его трудовые обязанности не изменяются. Работодателю в этом случае достаточно издать приказ в произвольной форме о присвоении квалификационного разряда.

От перевода следует отличать перемещение. Не требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72.1 ТК РФ).

Под той же местностью понимается местность в пределах административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта, в котором находится работодатель; его обособленное структурное подразделение или рабочее место работника, если они находятся в другой от головной организации местности.

Отказ от выполнения работы при переводе (перемещении), совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом.

При этом следует учитывать, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219, ч. 7ст. 220 ТК РФ работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, постольку отказ работника от временного перевода на другую работу по указанным причинам является обоснованным.

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению его сторон. Условия оплаты труда являются обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ) и, если работник не согласен с изменением оклада, то работодатель в одностороннем порядке не вправе его менять ни с уведомлением работника, ни без уведомления. Если работник согласен и подписывает соглашение, то и уведомление не требуется.

Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Из данной нормы и абзаца 7 ч. 4 ст. 70 ТК РФ следует, что инициатором такого перевода может выступить любая из трех сторон. Главное – чтобы все они достигли взаимного согласия. При отсутствии согласия любой из трех сторон такой перевод не может быть осуществлен (см. определение Омского областного суда от 07.05.2014 № 33–2942/2014, определение Пензенского областного суда от 19.06.2012 № 33–1379). Согласие работодателей достигается путем обмена письмами, а согласие работника подтверждается его письменным заявлением или письменным согласием на такой перевод.

Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, произведенное хоть и с письменного согласия работника, но без получения письменного согласия нового работодателя на прием в порядке перевода, не порождает у последнего обязанности заключить трудовой договор (определение Красноярского краевого суда от 28.10.2013 № 33–10327/2013). Если прием на работу по указанной причине не состоится, работник вправе требовать в суде признания увольнения незаконным и восстановления на работе (определение Владимирского областного суда от 07.05.2013 № 33–1399/2013).

Не следует одной датой оформлять увольнение и прием работника, приглашенного на работу в порядке перевода от другого работодателя. Если режим работы этих организаций совпадает, работник не сможет одновременно находиться на двух рабочих местах. Значит, в одной из организаций ему можно будет поставить прогул. И в случае возникновения спора, кто в этот день будет считаться его работодателем? Не создавайте проблем ни работнику, ни себе – их тогда не придется решать.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ предусматривает перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю как самостоятельное основание для расторжения трудового договора. Приглашение работника в порядке перевода подразумевает, что работник должен именно перевестись к новому работодателю. Поэтому норма, предусмотренная ч. 4 ст. 64 ТК РФ, гарантирует трудоустройство у нового работодателя в течение одного месяца после увольнения у прежнего, только работникам, уволенным с прежнего места работы по п. 5 ч. 1ст. 77 ТК РФ с соблюдением процедуры перевода. В тех случаях, когда работник, получивший приглашение от другого работодателя, увольняется не по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), он теряет право на гарантии предусмотренные ч. 4 ст. 64 ТК РФ и новый работодатель может отказать такому работнику в приеме на работу.

Увольнением по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ перевод осуществляется к другому работодателю. Перевод в другое структурное подразделение у того же работодателя, расположенное в другой местности, осуществляется в порядке ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ – с согласия работника. Увольнение в таком случае не производится. В соглашении о переводе следует прописать условия возмещения расходов по переезду в другую местность, предусмотренные ст. 169 ТК РФ. Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации, в т. ч. расположенного в одной местности с головной организацией, также возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д. Если в трудовом договоре и трудовой книжке работника указано конкретное структурное подразделение, то при постоянном переводе работника на другую работу (должность) в том же структурном подразделении, название этого подразделения следует указать и в трудовой книжке в записи о переводе.

С точки зрения гражданского и трудового законодательства учреждения (организации), имеющие одного и того же учредителя, являются отдельными юридическими лицами, самостоятельными работодателями (ст. 20 ТК РФ, ст. 48 ГК РФ). Соответственно, в этом случае перевод из одной организации в другую, принадлежащую тому же учредителю, осуществляется по правилам ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ – как к другому работодателю.

Во всех случаях запрещается переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (ст. 72.1 ТК РФ).

Статья 73 ТК РФ обязывает работодателя перевести работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, с его письменного согласия перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья. Порядок выдачи медицинскими организациями медицинских заключений утвержден приказом Минздравсоцразвития РФ от 2.05.2012 № 441н. Заключение составляется в произвольной форме, на нем должен стоять штамп медорганизации и подписи врача или членов врачебной комиссии.

Из положений ст. 73 ТК РФ не следует, что в медицинском заключении обязательно должно содержаться требование о необходимости перевода работника. Буквальное толкование ч. 1 этой статьи позволяет сделать вывод, что при наличии медицинских противопоказаний к выполнению определенной работы работодатель обязан перевести работника независимо от того, содержит такое заключение требование о переводе или нет. Судебная практика также исходит из того, что медицинское заключение не обязательно должно содержать прямое указание на необходимость перевода. Задачей врачебной комиссии является лишь выявление противопоказаний, а решение об отстранении или переводе должно приниматься самим работодателем исходя из конкретных особенностей условий труда работника (см. решение Воркутинского городского суда Республики Коми от 12.03.2013 по делу № 2–779/2012, решение Стрежевского городского суда Томской области от 13.12.2011, решение Ленинского районного суда г. Кирова от 23.11.2011 по делу № 2–4430, решение Районного суда Немецкого национального района Алтайского края от 23.11.2010 по делу № 2–235/10).

Если работник при этом переводится на нижеоплачиваемую работу, за ним, согласно ст. 182 ТК РФ, сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца, а при переводе в связи с повреждением здоровья, связанным с работой – до выздоровления или установления стойкой утраты профессиональной трудоспособности.

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода, либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Судебная практика указывает, что для расторжения трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходимо соблюдение двух условий:

1) наличие медицинского заключения о нуждаемости в переводе на работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья, выданного в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ;

2) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (см. апелляционные определения СК по гражданским делам Ростовского областного суда Ростовской области от 19.12.2013 № 33–16299, СК по гражданским делам Волгоградского областного суда от 24.10.2013 № 33–11518/2013, СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 20.08.2013 № 33–6709/13, Свердловского областного суда от 26.06.2012 № 33–7620/2012).

Это не означает, что работодатель обязан прекратить трудовой договор в день получения медицинского заключения. Пунктом 4 ст. 4 Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3.05.1996, ратифицированной Федеральным законом от 03.06.2009 № 101-ФЗ, предусмотрено право работников на разумный период предупреждения об увольнении с работы. Соответственно, лучше не увольнять работника непосредственно в день получения медицинского заключения, а предоставить работнику один-два дня для принятия решения о согласии с переводом или отказе от него. До истечения срока предупреждения об увольнении работодатель отстраняет работника от прежней работы. В период отстранения заработная плата не начисляется (ч. 3 ст. 76 ТК РФ).

Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, доплата до размера прежнего заработка при переводе по медицинским показаниям на нижеоплачиваемую работу осуществляется работодателем до восстановления трудоспособности или до установления инвалидности на основании п. 4 ст. 14 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244–1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС».

Согласно ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя без согласия работника, за исключением изменения трудовой функции работника.

Трудовое законодательство не устанавливает исчерпывающего перечня возможных изменений организационных или технологических условий труда, которые являются основанием для одностороннего изменения работодателем условий трудового договора с работником. Помимо обстоятельств, поименованных в ч. 1 ст. 74 ТК РФ, к таковым может относиться, например, совершенствование структуры управления у работодателя (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 11.03.2013 по делу № 33–1440/2013).

В своем основном значении, структура есть внутреннее устройство чего-либо. Структура организации определяется ее штатным расписанием. Соответственно совершенствование структуры управления и структурная реорганизация производства сопровождается изменениями в штатном расписании. При этом принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 14.08.2015 по делу № 33–5213/2015).

В справочнике уже отмечалось, что задачами ТК РФ является не только регулирование трудовых отношений, но и способствование повышению эффективности производства и производительности труда. Статья 74 ТК РФ, напоминая работодателю о его инициативе в проведении инновационных мероприятий, направленных на прогрессивные изменения в области техники, технологии, организации труда или управления, на основе достижений науки и передового опыта, ждет указанной инициативы. Предметом регулирования данной статьи является изменение условий уже существующего трудового договора с работником. Закон допускает изменение прежних условий трудового договора, по очень важной причине – необходимости изменений в организации производства и труда, т. е. изменений технологических или организационных условий работы, внедрении нового высокопроизводительного и высокотехнологического оборудования, модернизации производства, совершенствования организации работы. При этом в законе прямо указано на инициативу работодателя в проведении необходимых изменений, т. е. в принятии новых решений. Ради них, а еще точнее – в ходе осуществления изменений в организации производства и труда – закон позволил работодателю изменять условия уже подписанного трудового договора с работником. У работников могут изменяться любые условия работы, связанные с изменением организационных или технологических условий труда: рабочее место, техника и оборудование, продолжительность рабочего времени, режим труда, должностные обязанности. Например, рабочий день может быть разделен на части или будет предложено работать по сменам с суммированным учетом рабочего времени. При замене оборудования может изменяться порядок работы с ним, нормы труда. Согласно ст. 74 ТК РФ не может быть изменена лишь трудовая функция, т. е. содержание трудовых обязанностей по согласованной профессии (должности), специальности и квалификации.

Не всякий пересмотр трудовых обязанностей является изменением трудовой функции работника. Все зависит от сути вносимых изменений. На это обратил внимание Конституционный Суд РФ, указав, что определение того, влечет ли изменение должностных обязанностей в трудовом договоре, должностной инструкции изменение трудовой функции и, как следствие, требуется ли в связи с этим согласие работника на такое изменение, осуществляется судами общей юрисдикции в ходе разрешения конкретного трудового спора (определения от 25.09.2014 № 1853-О и от 23.09.2010 № 1188-О-О). Соответственно, если меняется круг трудовых обязанностей работника, причем как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения, но при этом суть порученной работы остается неизменной, суды признают это изменением условий трудового договора, но не изменением трудовой функции работника. Соответственно, осуществить такие изменения работодатель вправе как по соглашению с работником, так и в порядке ст. 74 ТК РФ с предупреждением как минимум за 2 месяца и при наличии указанных в этой статье обстоятельств. В последнем случае нежелание работника трудиться в соответствии с новым приказом влечет прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ при отсутствии подходящих вакансий или отказе работника от перевода (см. определение Мосгорсуда от 18.09.2014 № 33–17963/14, определение Липецкого областного суда от 05.02.2014 № 33–324/2014, определение Челябинского областного суда от 01.08.2013 № 11–7331/2013). При этом незаконно увольнять работника за отказ от работы в новых условиях до истечения срока уведомления (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 02.08.2016 по делу № 33–25080/2016).

Согласно ст. 57 ТК РФ трудовая функция – это работа по должности, а не наименование должности, поэтому наименование должности также может быть изменено в порядке ст. 74 ТК РФ. Так же может быть изменено наименование подразделения организации. Изменения в наименовании должности, подразделения организации в трудовой книжке оформляются аналогично переводу на другую должность, в другое подразделение, если работа в конкретном подразделении является условием трудового договора. В ходе изменения организационных или технологических условий труда могут быть уменьшены или ликвидированы вредные и (или) опасные производственные факторы, что будет зафиксировано в ходе специальной оценки условий труда на рабочих местах. В этом случае также применяется ст. 74 ТК РФ. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда», Минтруд России указывает, что ранее предоставлявшиеся компенсационные надбавки за вредные (опасные) условия труда следует направлять на сохранение уровня оплаты труда данных работников с учетом выполнения показателей эффективности. Подчеркивается, что недопустимо уменьшать фонд оплаты труда и достигнутый уровень заработной платы работников (Правительственная телеграмма Минтруда России от 19.12.2014 № 15–0/10/П-7498).

Невозможность сохранения прежних условий трудового договора должна быть вызвана объективными причинами. При изменении определенных сторонами условий трудового договора, связанных с изменением организационных или технологических условий труда, работодатель должен представить доказательства того, что условия трудового договора не могут быть сохранены именно по организационным или технологическим причинам (см. определение Конституционного Суда РФ от 11.05.2012 № 694-О; апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 10.07.2012; апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 21.08.2012 по делу № 33–2511), что прежние определенные сторонами условия трудового договора объективно уже не могут быть сохранены (см. решение Волоколамского городского суда Московской области от 31.08.2012 по делу № 2–1106/12, апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 10.07.2012).

При возникновении спора именно работодатель обязан доказывать, что изменение условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда (см. п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционное определение Мосгорсуда от 22.12.2015 по делу № 33–46463/2015, апелляционное определение Красноярского краевого суда от 15.06.2016 по делу № 33–7889/2016). Когда наличие таких причин доказать не удается, суды признают изменение условий оплаты труда работников (в частности уменьшение размера их окладов), проведенное на основании ст. 74 ТК РФ, незаконным (см. апелляционное определение Московского городского суда от 30.01.2013 № 11–3084/13, Обзор судебной практики Челябинского областного суда за I квартал 2011 года, утвержденный постановлением президиума Челябинского областного суда от 15.06.2011 (определение № 33–9/2011), обзор кассационной практики Верховного суда Республики Коми по гражданским делам за май 2009 года (дело № 33–2007), решение Приморского краевого суда от 18.09.2012 по делу № 21–512/12). Таким образом, окончательное решение по вопросу о возможности применения ст. 74 ТК РФ в целях изменения условия о месте работы работника может принять только суд с учетом всех обстоятельств дела (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 03.09.2015 по делу № 33–15257/2015).

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ. Данный срок является минимальным и не исключает возможность предупреждения работника о предстоящем увольнении за более продолжительное время. Увеличение срока не противоречит закону и не нарушает прав работника (см. кассационное определение СК по гражданским делам Калининградского областного суда от 02.02.2011 № 33–431/2011, решение Советского районного суда г. Челябинска по делу № 2–2666/10).

Если же по каким-то причинам после даты, указанной в уведомлении, ранее согласованные сторонами условия трудовых договоров не изменились, процедура одностороннего изменения работодателем трудовых договоров подлежит прекращению, а уведомление не должно порождать каких-либо правовых последствий. При последующем изменении организационных или технологических условий труда, влекущем за собой невозможность сохранения условий трудовых договоров, работодателю необходимо повторно провести процедуру уведомления работников. Иное толкование положений ст. 74 ТК РФ привело бы к тому, что работодатель, единожды уведомив работников о предстоящем изменении условий трудовых договоров, получил бы возможность провести такие изменения в неопределенно длительный срок. Такой порядок нарушал бы интересы работников и искажал саму цель гарантий, определенных трудовым законодательством для устойчивости условий трудового договора (см. решение Олекминского районного суда Республики Саха (Якутия) от 06.12.2012 по делу № 2–503–2012).

Из данных положений следует, что изменение определенных сторонами условий трудового договора по истечении двух месяцев после уведомления и до истечения указанного в уведомлении срока трудовому законодательству не противоречит. Не противоречит ему и указание в уведомлении не конкретной даты изменения определенных сторонами условий трудового договора, а периода, в который эти изменения произойдут, поскольку форма и содержание такого уведомления Трудовым кодексом РФ не конкретизирована.

Из анализа норм Кодекса следует, что такое уведомление должно содержать существо вводимых изменений условий трудового договора, причину, вызвавшую необходимость таких изменений, разъяснение права работника отказаться от работы в новых условиях и последствиях такого отказа, быть письменным, индивидуальным (т. е. относящимся к одному, а не к группе работников), содержать персональные данные, позволяющие однозначно идентифицировать уведомляемого работника (обычно это достигается указанием фамилии, имени, отчества и должности работника), персональные данные уполномоченного представителя работодателя, их подписи и дату уведомления работника. Работодатель должен уведомить работника обо всех условиях, которые не могут быть сохранены и всех вводимых изменениях (см. определение Рязанского областного суда от 22.07.2009 № 33–1214). Следовательно, при намерении работодателя изменить условия трудового договора в одностороннем порядке ввиду наличия причин, установленных ст. 74 ТК РФ, уведомить работника необходимо об изменении и размера оклада, и объема должностных обязанностей и иных изменяемых условиях трудового договора. Несоблюдение работодателем процедуры уведомления может в дальнейшем поставить под угрозу законность его действий, и процедура изменения условий трудового договора может быть признана судом незаконной (см. определение Мосгорсуда от 01.07.2010 по делу № 33–19700).

При изменении условий трудового договора о размере оклада необходимо внести соответствующие изменения в штатное расписание. Соответственно, приказ о внесении изменений в штатное расписание и штатное расписание должны быть составлены с учетом нового размера оклада работника.

Если работник согласен работать в новых условиях, он подписывает письменное соглашение (приложение к трудовому договору) или трудовой договор в редакции, предложенной работодателем и соблюдать двухмесячный срок при этом не обязательно и в соглашении стороны согласуют дату, с которой изменения для них вступят в силу.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и работодатель должен обеспечить работнику возможность выполнять трудовую деятельность на тех условиях, которые указаны в его трудовом договоре до истечения срока предупреждения.

Расторжение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не является прекращением трудового договора по инициативе работодателя, поэтому положения ч. 6 ст. 81 ТК РФ в данном случае не применяются – трудовой договор с работником может быть расторгнут в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (см. апелляционное определение Самарского областного суда от 18.02.2016 по делу № 33–2006/2016, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 08.06.2011 № 12-ПВ11, определение Суда Еврейской автономной области от 17.10.2014 № 33–542/2014, определение Мосгорсуда от 31.10.2013 № 11–35710/13).

Расторжение трудового договора по данному основанию возможно только по истечении двухмесячного срока предупреждения работника об изменении условий трудового договора (см. письмо Роструда от 2.05.2012 № ПГ/3382–6–1, апелляционное определение Калининградского областного суда от 24.06.2015 по делу № 33–3124/2015).

В случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда сокращается объем работы и происходит сокращение штатной единицы, например, до 0,5, то, поскольку трудовая функция работника не изменяется, применение положений ст. 74 ТК РФ является правомерным и в случае его отказа работать в новых условиях и от других предложенных должностей, трудовой договор также прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а не в связи с сокращением численности работников (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 29.07.2015 по делу № 33–686/2015).

Соответственно, если в ходе изменения организационных или технологических условий труда должность сокращается полностью (ликвидируется трудовая функция), то трудовой договор следует расторгать по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ – в связи с сокращением штата.

В случае изменений условий трудового договора в соответствии со ст. 74 ТК РФ до истечения двухмесячного срока работник может быть уволен и по иным основаниям при их наличии, например, по инициативе работника или работодателя, по соглашению сторон и т. п.

Трудовым законодательством не предусмотрено запрета на изменение сторонами условий трудового договора по взаимному согласию, в том числе и в случаях, когда у работодателя есть все основания для изменения трудового договора в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ. Поэтому работодатель вправе по своему усмотрению определять, какой именно порядок изменения условий трудового договора применить в конкретной ситуации. Так, работодатель может предложить каждому работнику, условия трудового договора которого претерпевают изменения, заключить дополнительное соглашение к трудовому договору в порядке, установленном ст. 72 ТК РФ. Двухмесячный срок предупреждения в этом случае соблюдать не нужно. По общему правилу дополнительное соглашение к трудовому договору действует с момента его подписания работником и работодателем либо с момента, указанного в самом соглашении (правила о вступлении трудового договора в силу, предусмотренные частью первой ст. 61 ТК РФ, действуют и в случае заключения дополнительных соглашений к трудовому договору).

Наряду с основным правилом в ст. 74 ТК РФ содержится исключение. Исключением из основного правила является установление неполного рабочего дня или неполной рабочей недели, т. е. неполного рабочего времени. Цель данного мероприятия прямо указана в законе – это сохранение рабочих мест. В случае, когда причины, указанные в ч. 1 ст. 74 ТК РФ, могут повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и в порядке установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов, вводить режим неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели на срок до шести месяцев. Таким образом, установление неполного рабочего времени возможно только при одновременном наличии этих двух обстоятельств: изменении организационных или технологических условий труда и угрозе массового увольнения работников (см. определение Саратовского областного суда от 16.08.2012 № 33–4570, решение Октябрьского районного суда г. Томска от 29.12.2012 № 2–2133/2012, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 10.11.2014 по делу № 33–10461, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 14.09.2010 № 33–28594/10). Тяжелое финансовое положение с изменением организационных или технологических условий труда не связано, так как относится к причинам экономического характера (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Еврейской автономной области от 23.10.2013 по делу № 33–496/2013, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 04.10.2010 по делу № 33–30850). Причины экономического характера, в том числе падение объемов производства, снижение уровня спроса на услуги работодателя, отсутствие объема работ, возникновение финансовых трудностей, не связаны с изменением организационных или технологических условий труда, а, следовательно, не могут быть основанием для установления работнику режима неполного рабочего времени в соответствии со ст. 74 ТК РФ (см. также апелляционные определения СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Крым от 06.10.2015 по делу № 33–6481/2015, СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 21.05.2013).

При введении неполного рабочего времени на основании ст. 74 ТК РФ работодатель обязан письменно уведомить работника не позднее чем за 2 месяца обо всех предстоящих изменениях и причинах, которые их вызвали (ч. 2 ст. 74 ТК РФ). Так как при введении неполного рабочего времени изменяются и условия оплаты труда (ч. 2 ст. 93 ТК РФ), то нужно предупредить и об этом. По прошествии срока предупреждения новые условия трудового договора вступают в силу, если работник не отказался от продолжения работы в новых условиях (см. п. 4 раздела «Судебная практика по гражданским делам» Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2010 г. утв. постановлением Президиума ВС РФ от 15.09.2010, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Еврейской автономной области от 23.10.2013 по делу № 33–496/2013).

Несоблюдение порядка уведомления работников об одностороннем изменении условий трудового договора является нарушением трудового законодательства, за совершение которого работодатель и его должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности (ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях, решение Воронежского областного суда от 23.08.2016 по делу № 21–798/2016).

Перед принятием решения о введении режима неполного рабочего времени по основаниям ст. 74 ТК РФ работодатель в соответствии со ст. 372 ТК РФ обязан направить проект локального нормативного акта (приказа) и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации. Статья 372 ТК РФ предусматривает учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников.

При введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, а также при приостановке производства работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий (п. 2 ст. 25 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032–1 «О занятости населения в Российской Федерации»).

Режим неполного рабочего времени в порядке ч. 5 ст. 74 ТК РФ допускается вводить по инициативе работодателя. Согласие отдельных работников для этого не требуется, соответственно, не требуется оформлять с работниками письменные соглашения.

Если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, то трудовой договор расторгается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя). Несогласие работника должно быть выражено в письменной форме. Просто не выход на работу или устный отказ от работы, без письменного подтверждения, может быть расценен как дисциплинарный проступок. При письменном отказе работника от работы в условиях неполного рабочего времени за ним сохраняются гарантии и компенсации, предусмотренные ст. 178, 180 ТК РФ, коллективными и трудовыми договорами.

Установление неполного рабочего времени имеет временный характер – сроком до шести месяцев. Отмена режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели ранее срока, на который они были установлены, производится работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. При каждом новом введении режима неполного рабочего времени процедура, предусмотренная ст. 74 ТК РФ, повторяется.

Изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в соответствии со ст. 74 ТК РФ, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями.

Статья 75 ТК РФ предусматривает три случая изменения в руководстве организации и их влияние на трудовые отношения работников. Это:

1) смена собственника имущества организации;

2) изменение подведомственности организации;

3) реорганизация, т. е. слияние, разделение, присоединение, выделение или преобразование (изменение организационно-правовой формы) организации.

При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Анализ данной нормы ТК РФ изложен в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2: «Судам необходимо иметь в виду, что увольнение по пункту 4 статьи 81 Кодекса в связи со сменой собственника имущества организации допустимо лишь в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера». Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации. Смена собственника означает переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности передачу государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот. ТК РФ не оговаривает, что смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации только в случае перехода (передачи) права собственности на имущество организации в целом. Соответственно их трудовые права сохраняются и при переходе права собственности на часть имущества организации, например, в случае продажи организацией части своего производства.

Если при смене собственника изменяется название организации, сведения об этом следует внести в трудовые договоры и трудовые книжки работников.

При смене собственника имущества организации сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности. Тогда будут возможны увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации и новым работодателем для них становится правопреемник реорганизованной организации (ч. 4 ст. 20 ТК РФ, см. Обзор судебной практики Читинского областного суда по гражданским делам за 1 полугодие 2008 года, определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 30.05.2008 № 78-В08–5). Действие трудовых договоров в этих случаях с работниками организации продолжается (см. письмо Роструда от 05.09.2006 № 1553–6). При этом новый работодатель осуществляет права и исполняет обязанности прежнего работодателя в отношениях с работниками. Это относится и к правам и обязанностям, которые следуют из локальных нормативных актов правопредшественника, содержащих нормы трудового права (ст. 8 ТК РФ). Т. е. действие локальных нормативных актов прежнего работодателя продолжается до их замены в установленном порядке. Так, если у прежнего работодателя возникла обязанность осуществить стимулирующую выплату, предусмотренную приказом (ч. 2 ст. 135 ТК РФ), или возместить расходы, связанные со служебной командировкой (включая выплату суточных в определенном локальным нормативным актом размере – ч. 4 ст. 168 ТК РФ), или предоставить дополнительный оплачиваемый отпуск (ч. 2 ст. 116 ТК РФ) и эта обязанность не исполнена до момента завершения реорганизации, она должна быть исполнена новым работодателем. Однако в этом случае речь идет именно о переходе неисполненных обязанностей прежнего работодателя (возникших из локальных нормативных актов) к его правопреемнику, а не о том, что локальные нормативные акты реорганизованного юридического лица как таковые сохраняют свое действие для нового работодателя. По смыслу ч. 2 ст. 5, ст. 8 ТК РФ локальные нормативные акты регулируют трудовые отношения между работниками и работодателем, который принял эти акты. Поэтому с момента окончания реорганизации на работников организации-правопреемника распространяются локальные нормативные акты, принятые в установленном законом порядке вновь образованной организацией. С такими актами, поскольку они непосредственно связаны с трудовой деятельностью работников реорганизованного юридического лица, работники должны быть ознакомлены под роспись (ч. 2 ст. 22 ТК РФ), разумеется, если они не отказались от продолжения работы в связи с реорганизацией (ч. 6 ст. 75 ТК РФ).

Аналогичное положение может сложиться и при смене собственника имущества организации в связи со сменой учредителя (переход из муниципальной собственности в государственную и наоборот). Например, в организации начнет действовать новое положение об оплате труда работников, что потребует внесения соответствующих изменений в их трудовые договоры. При этом принципиально возможно применение ст. 74 ТК РФ (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ненецкого автономного округа от 05.08.2014 по делу № 33–145/2014, апелляционное определение Московского городского суда от 08.10.2014 № 33–26758/14, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 23.12.2013 по делу № 33–6503/2013, кассационное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 26.01.2011 по делу № 33–367, решение Златоустовского городского суда Челябинской области от 20.10.2011 № 2–2154/2011).

По смыслу ст. 75 ТК РФ штатное расписание организации-правопреемника формируется и утверждается с учетом изменений по структуре, штатному составу и штатной численности работников. Поэтому работники, чьи штатные единицы (штатные должности) не отражены в штатном расписании организации-правопреемника, подлежат увольнению в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением численности или штата работников (см. письмо Роструда от 05.02.2007 № 276–6–0). Для нового работодателя штатное расписание организации-правопредшественника как таковое не сохраняет действие, однако продолжение трудовых отношений с работниками этой организации влечет для него необходимость внести изменения в собственное штатное расписание, дополнив его сведениями о должностях (количестве штатных единиц) новых работников (если не происходит сокращения численности или штата сотрудников).

Для реорганизованной организации не являются обязательными к применению и формы первичных учетных документов, оформляющих факты хозяйственной жизни организации и руководитель организации-правопреемника вправе утвердить их новые формы (ч. 4 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Вместе с тем необходимость применения прежних форм может вытекать из ранее возникших правоотношений, например в ситуации, когда стороны договора подряда согласовали составление акта сдачи-приемки выполненных работ по определенной форме, применяемой организацией-правопредшественником, которая являлась стороной договора и права и обязанности которой по этому договору вследствие реорганизации перешли к другому юридическому лицу.

Согласно ч. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ), а гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя – ЕГРИП (ч. 1 ст. 23 ГК РФ).

ЕГРЮЛ и ЕГРИП ведутся налоговыми органами в порядке, утвержденном приказом Минфина России от 18.02.2015 № 25н «Об утверждении Порядка ведения Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, исправления технической ошибки в записях указанных государственных реестров, предоставления содержащихся в них сведений и документов органам государственной власти, иным государственным органам, органам государственных внебюджетных фондов, органам местного самоуправления и судам».

В 2015 году Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» дополнен ст. 4.1, обязывающей ФНС России вести новый Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. В реестре указывается категория субъекта малого или среднего предпринимательства: микропредприятие, малое предприятие или среднее предприятие. Внесение сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и исключение таких сведений из указанного реестра осуществляется налоговыми органами на основании сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, представленных в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах сведений. При ежегодном формировании 10 августа текущего календарного года Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства учитываются сведения о среднесписочной численности работников и о доходе, полученном от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, отраженные в налоговой отчетности, представленной юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями не позднее 1 июля текущего календарного года.

Приказом ФНС России от 28.12.2015 № ММВ-7–6/606@ введено в промышленную эксплуатацию модернизированное программное обеспечение сервиса подачи заявлений о государственной регистрации в интерактивном режиме через сеть Интернет, в том числе при помощи мобильных устройств. С помощью данного сервиса можно формировать и направлять в налоговый орган заявление о государственной регистрации юридического лица (при его создании), заявление о государственной регистрации внесения изменений в сведения об индивидуальном предпринимателе и прекращения деятельности индивидуального предпринимателя.

Государственная регистрация индивидуального предпринимателя и юридического лица (при его создании) осуществляется в срок не более трех рабочих дней со дня представления необходимых документов.

При принятии решения об изменении места нахождения (адреса) юридического лица, влекущего изменение места его нахождения, юридическое лицо обязано в течение трех рабочих дней представить в регистрирующий орган по прежнему месту нахождения заявление по форме № Р14001.

При преобразовании юридического лица нужно представить в ИФНС уведомление по форме № Р12003. На основании такого уведомления регистрирующий орган вносит в ЕГРЮЛ запись о том, что началась процедура реорганизации (см. письмо ФНС России от 29.07.2015 № ЕД-3–14/2874@). Документы, связанные с завершением реорганизации (слиянием, разделением, выделением, присоединением, преобразованием), можно представить в регистрирующий орган через три месяца после того, как в ЕГРЮЛ внесена запись о начале реорганизации (см. письмо ФНС России от 27.08.2015 № ГД -3–14/3272@).

Если при реорганизации юридического лица условия трудового договора не изменяются, а изменяются только сведения об организации (к сведениям также относятся организационно-правовая форма, название организации, ее филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения), то новые сведения вносятся в трудовые договоры, а также в трудовые книжки работников и документы организации после регистрации нового юридического лица в ЕГРЮЛ со ссылкой на свидетельство о государственной регистрации формы Р51003 утв. приказом ФНС от 13.11.2012 № ММВ-7–6/843@ «Об утверждении формы и содержания документа, подтверждающего факт внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц или Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей».

Изменения в ЕГРЮЛ и ЕГРИП вносятся по правилам Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Сведения о государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств размещаются на сайте ФНС России.

С 30.06.2015 действует новый регламент предоставления ФНС России сведений и документов, содержащихся в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, утвержденный приказом Минфина России от 15.01.2015 № 5н. В соответствии с новым регламентом предоставление сведений и документов из ЕГРЮЛ и ЕГРИП осуществляется по запросу заявителя:

– в виде бумажного документа, направленного по почте, либо представленного непосредственно в налоговый орган, уполномоченную организацию либо через многофункциональный центр;

– в электронной форме через Интернет, в том числе через портал gosuslugi.ru.

Согласно регламенту сведения и документы из ЕГРЮЛ и ЕГРИП предоставляются органам государственной власти и местного самоуправления, органам государственных внебюджетных фондов и судам на электронном носителе, по Интернету или с использованием системы межведомственного электронного взаимодействия.

Срок предоставления таких сведений и документов не должен превышать пять дней со дня получения налоговым органом соответствующего запроса. Срочное предоставление осуществляется не позднее рабочего дня, следующего за днем получения запроса.

Предоставление содержащихся в ЕГРЮЛ сведений о конкретном юридическом лице бесплатно осуществляется в форме электронного документа. Предоставление таких сведений на бумажном носителе осуществляется за плату, размер которой установлен Постановлением Правительства РФ от 19.05.2014 № 462.

На сайте ФНС России в сети Интернет (www.nalog.ru) размещен сервис «Предоставление сведений из ЕГРЮЛ/ЕГРИП о конкретном юридическом лице/индивидуальном предпринимателе в форме электронного документа», который предоставляет возможность любому заинтересованному лицу получить сведения из ЕГРЮЛ в виде выписки в форме электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью налогового органа. Выписка формируется в формате PDF, содержащем квалифицированную электронную подпись и ее визуализацию. При этом выписка из ЕГРЮЛ, сформированная в электронной форме и подписанная квалифицированной электронной подписью налогового органа, равнозначна выписке из ЕГРЮЛ на бумажном носителе, подписанной собственноручной подписью должностного лица налогового органа и заверенной печатью.

Если при реорганизации юридического лица изменяются условия трудового договора, то они производятся в порядке, предусмотренном ст. 74 ТК РФ.

При отказе работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, по причине изменения подведомственности (подчиненности) организации, ее реорганизации, изменении типа государственного или муниципального учреждения, организации трудовой договор прекращается по п. 6 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Отказ работника от продолжения работы должен быть выражен в письменной форме (см. апелляционные определения Суда Еврейской автономной области от 26.07.2013 № 33–331/2013, от 13.09.2013 № 33–428/2013, от 20.09.2013 № 33–451/2013).

Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

– появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Поскольку законом на работодателя возложена такая обязанность, постольку он обязан осуществлять соответствующий контроль, в том числе с применением средств технического контроля (камер видеонаблюдения и др.), определив локальным нормативным актом условия и порядок их применения и ознакомив с ним работников. Конституция РФ устанавливает право каждого на неприкосновенность частной жизни. Вместе с тем согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ право на неприкосновенность частной жизни означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера. В понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит не противоправный характер (определение от 09.06.2005 № 248-О). Сфера профессиональной деятельности не относится к частной жизни лица, тем более не является его личной тайной.

Контроль работника с применением систем электронного учета и видеонаблюдения не преследует цели вмешательства в частную жизнь работника, его личную и семейную тайну, а лишь фиксирует исполнение или неисполнение правил внутреннего трудового распорядка и трудовых обязанностей.

В силу ст. 209 ТК РФ рабочее место работника должно прямо или косвенно находиться под контролем работодателя. Таким образом, под контролем находится рабочее место и выполнение работником действий в рамках трудовых отношений на этом рабочем месте не является элементом частной жизни работника (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 14.11.2012 по делу № 33–9899, решение Сенгилеевского районного суда Ульяновской области от 25.10.2012 № 2–363/2012 (оставленное без изменения апелляционным определением СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 18.12.2012 по делу № 33–3994/2012), решение Охинского городского суда Сахалинской области от 23.10.2012 № 2–1193/12). Такой контроль возможен, в том числе, и с применением фото– и видеокамер (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 03.12.2014 по делу № 33–7039/2014, апелляционное определение Московского городского суда от 10.12.2013 № 11–40293/13, решение Псковского городского суда Псковской области по делу № 2–3140/2011). При этом, как отмечается судами, осуществление видеонаблюдения не преследует цель вмешательства в частную жизнь работника, его личную, семейную тайну, а лишь фиксирует неисполнение работником его трудовых обязанностей (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 10.09.2012 № 11–20012, решение Химкинского городского суда (Московская область) от 15.01.2014 по делу № 2–5816/2013).

Кроме того, видеонаблюдение может вводиться в целях обеспечения режима безопасности, труда и отдыха работников и сохранности имущества. В соответствии со ст. 16, 21, 22 ТК РФ работник обязан исполнять возложенные на него должностные обязанности, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и трудовую дисциплину, а работодатель, в свою очередь, вправе требовать от работников исполнения данных обязанностей. Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 91 ТК РФ на работодателя возложена обязанность по учету времени, фактически отработанного каждым работником. Следовательно, работодатель вправе осуществлять контроль использования работниками рабочего времени, и в частности за перемещениями, совершаемыми работником по распоряжению работодателя для исполнения своей трудовой функции, в том числе с использованием систем GPS-ГЛОНАСС навигации, но только в рабочее время работника. Порядок оснащения транспортных средств, осуществляющих коммерческие перевозки пассажиров и грузов, техническими средствами контроля соблюдения водителями режимов движения, труда и отдыха утвержден приказом Минтранса РФ от 14.12.2011 № 319. Порядок применяется к владельцам транспортных средств категорий M2, M3, № 2 и № 3 независимо от того, являются ли они собственниками транспортных средств или используют их на ином законном основании.

Когда работник появился на работе в любое время его рабочего дня (смены) в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, он отстраняется от работы на данный день (смену). На второй день он обязан явиться на работу и нести ответственность за свой проступок вплоть до увольнения по подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ;

– не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда. В этом случае работник не допускается к работе вплоть до окончания обучения и проверки знаний и навыков в области охраны труда;

– не прошедшего в установленном порядке обязательный медицинский осмотр (обследование), а также обязательное психиатрическое освидетельствование в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Такой осмотр проходят принимаемые на вредные, тяжелые и опасные условия труда, на подземные работы, на работу с транспортными средствами (водители автомашин, летно-подъемный состав авиатранспорта, машинисты локомотивов и т. д.), а также несовершеннолетние. Они отстраняются от работы до прохождения ими медицинского осмотра. Отстранение от работы осуществляется независимо от уважительности или неуважительности причин пропуска обязательного осмотра (см. кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 05.10.2010 по делу № 33–19248/10);

– при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором. Если у работника выявлены в соответствии с медицинским заключением противопоказания для выполнения работы, обусловленной трудовым договором (например, грузчик перенес операцию по удалению аппендицита), то такой работник может быть переведен на другую работу с его согласия, если нет необходимости в его госпитализации или объявлении нетрудоспособным. При несогласии перевестись на другую работу он может быть уволен по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Ст. 212 ТК РФ также обязывает работодателя не допускать работников к исполнению ими трудовых обязанностей в случае медицинских противопоказаний. Положения Закона № 181-ФЗ и Приказа Минздравсоцразвития России от 31.07.2015 № 528н не предусматривают необходимость прямого указания в индивидуальной программе реабилитации или абилитации (ИПРА) работника на необходимость перевода на другую работу или наступления иных последствий в области трудовых отношений в случаях, когда ИПРА содержит противопоказания, относящиеся к условиям труда. Основываясь на содержании ИПРА и учитывая характер и условия труда работника, работодатель вправе самостоятельно определить возможность выполнения работником той или иной трудовой функции в связи с наличием предусмотренных ИПРА противопоказаний к трудовой деятельности и при наличии соответствующих обстоятельств (объективная невозможность создать для работника специальные условия труда, отказ работника от перевода на другую работу, подходящую ему в соответствии с медицинским заключением, отсутствие такой работы у работодателя) принять решение о прекращении трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Такого мнения придерживается судебная практика (см. определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.11.2011 № 19В11–19, апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 22.06.2012 № 11–11378, апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 07.09.2012 № 33–8748, определение Мосгорсуда от 17.07.2012 № 4 г/5–5767/12). Если работодатель не может самостоятельно определить условия труда, соответствующие состоянию здоровья работника, он вправе направить в учреждение медико-социальной экспертизы запрос о возможности работы работника в занимаемой должности и о том, какую именно работу может выполнять работник по состоянию здоровья (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 15.07.2013 № 33–1774/2013). Основанием для прекращения трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ является не только заключение МСЭ или справка МСЭ об установлении инвалидности. Такое заключение может выдать и иная медицинская организация. Порядок выдачи медицинскими организациями медицинских заключений утвержден приказом Минздравсоцразвития РФ от 2.05.2012 № 441н. Заключение составляется в произвольной форме, на нем должен стоять штамп медицинской организации и подписи врача или членов врачебной комиссии. В силу ч. 5 ст. 11 Закона № 181-ФЗ ИПРА имеет для инвалида рекомендательный характер и последний вправе отказаться от реализации ИПРА, как в части, так и в целом. В этом случае согласно ч. 7 ст. 11 Закона № 181-ФЗ организация-работодатель освобождается от ответственности за исполнение ИПРА работника-инвалида (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 30.03.2015 № 33–1041/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда Ростовской области от 05.12.2013 № 33–15549/2013, определение Мосгорсуда от 06.08.2010 № 4 г/1–6734). Если работник-инвалид не предъявляет работодателю ИПРА или письменно отказывается от её реализации (в целом или в части), он может продолжать работу, но работодатель в любом случае обязан выполнять общие требования закона, касающиеся условий труда инвалидов, после предоставления ему работником справки об установлении инвалидности;

– в случае приостановления действия на срок до двух месяцев специального права работника (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору и если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;

– по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Например, это инспекторы территориальных органов Роструда, Ростехнадзора, Роспотребнадзора, Росприроднадзора и др., а также органы прокуратуры. В силу п. 10 ч. 2 ст. 29, ч.ч. 1 и 2 ст. 114 УПК РФ правом такого требования обладают судьи, которые по ходатайству следователей или дознавателей могут вынести постановление о временном отстранении работника от должности при подозрении его в совершении преступления. Постановление о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности направляется по месту его работы (ч. 3 ст. 114 УПК РФ);

– в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в частности ст. 330.4 ТК РФ.

Согласно ст. 330.4 ТК РФ работодатель обязан отстранить от подземных работ (не допускать к подземным работам) работника в случаях:

– несоблюдения работником установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации требований безопасности при проведении подземных работ, в том числе в случае совершения работником действий, создающих угрозу жизни и здоровью людей;

– неприменения работником выданных ему в установленном порядке средств индивидуальной защиты;

– лиц, имеющих медицинские противопоказания к указанным работам и (или) не удовлетворяющих соответствующим квалификационным требованиям;

– наличия у работника при нахождении его на подземных участках, расположенных на объектах, отнесенных в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации к взрывопожароопасным производственным объектам (включая подземные горные выработки, расположенные на участках горных работ), курительных принадлежностей, источников огня (спичек, зажигалок и других), алкогольных напитков, наркотических и иных токсических веществ, а также запрещенного правилами внутреннего трудового распорядка для использования на указанных подземных участках личного имущества (в том числе электронных устройств, применение которых может привести к аварийной ситуации). В этом случае работник допускается к подземным работам после сдачи на хранение работодателю указанных предметов в месте, расположенном за пределами подземных участков.

Нахождение на подземных участках работника, отстраненного от подземных работ (не допущенного к подземным работам), не допускается.

Лица, принимаемые на подземные работы должны удовлетворять соответствующим квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках или соответствующим положениям профессиональных стандартов (ст. 330.2 ТК РФ). Правила проверки соответствия знаний и умений лица, принимаемого на подземные работы, соответствующим квалификационным требованиям или профессиональным стандартам утверждены постановлением Правительства РФ от 24.05.2012 № 506 «Об утверждении Правил проверки соответствия знаний и умений лица, принимаемого на подземные работы, соответствующим квалификационным требованиям». Проверка теоретических знаний проводится в форме устного (письменного) экзамена и (или) компьютерного тестирования. Проверка практических умений и навыков проводится на специально оборудованных для этой цели полигонных площадках и (или) тренажерах. Такая проверка в реальных условиях проведения подземных работ не допускается. Проверка знаний и умений лица, принимаемого на подземные работы, проводится комиссией не позднее 7 календарных дней со дня подачи этим лицом заявления о приеме на подземные работы. Результат проверки знаний и умений сообщается лицу, принимаемому на подземные работы, незамедлительно после завершения процедуры проверки. Лица, не сдавшие экзамен и (или) тестирование, к подземным работам не допускаются.

Наряду со случаями, указанными в ст. 76 ТК РФ, работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника, являющегося иностранным гражданином или лицом без гражданства, в случаях, указанных в ст. 327.5 ТК РФ.

Работодатель отстраняет от работы (не допускает к работе) работника на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы или недопущения к работе.

В период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами.

В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой в соответствии со ст. 157 ТК РФ.

Если в период отстранения от работы за работником сохраняется заработная плата, то место нахождения его в этот период определяется работодателем. Если не сохраняется – работник сам решает вопрос о месте своего нахождения. В обоих случаях работодатель вправе, а на работах, связанных с движением транспортных средств, подземных и иных опасных и (или) вредных работах, обязан не допускать работника на рабочее место.

Работник не может быть отстранен от работы в период, который не является для него рабочим, например, в период нахождения в отпусках (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 29 сентября 2014 г. по делу № 33–4824/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 3 февраля 2014 г. по делу № 33–263/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 26 марта 2015 г. по делу № 33–1334/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 06 октября 2014 г. по делу № 33–4946/2014).

Стороны трудовых отношений не абсолютно свободны в выборе оснований их прекращения. В каждом конкретном случае необходимо подобрать (выбрать) одно из предусмотренных законодательством оснований и соблюсти все необходимые процедурные условия.

Российское трудовое законодательство стоит на принципе жесткого и исчерпывающего перечня возможных оснований для расторжения трудового договора и существенно ограничивает работодателя как экономически более сильную сторону в трудовых отношениях в возможностях расторгнуть трудовой договор.

По общему правилу все основания могут быть определены только на уровне федеральных законов. Ни законы субъектов Федерации, ни подзаконные акты любого уровня не могут дополнять этот перечень.

В ТК РФ используются разные термины: «прекращение трудового договора», «расторжение трудового договора» и «увольнение».

Термин «прекращение трудового договора» является наиболее общим, включающим в себя все случаи, когда трудовой договор прекращает свое действие.

Термин «расторжение трудового договора» применяется, когда налицо имеется инициатива одной из сторон или когда сторона трудового договора (обычно это работодатель) обязана предоставить определенные гарантии или выплатить определенные компенсации другой стороне при прекращении трудовых отношений.

Термин «увольнение» чаще всего применяется для уточнения процедуры прекращения трудового договора, выполнения определенных действий в этом случае. Кроме того, увольнение является одним из видов дисциплинарных взысканий, которое исключает продолжение трудовых отношений.

Перечень общих оснований прекращения трудового договора содержится в ст. 77 ТК РФ, которая, в свою очередь, отсылает участников трудовых отношений к ряду других статей ТК РФ, конкретизирующих данные основания. Данный перечень не является исчерпывающим. Как самим Кодексом, так и иными федеральными законами могут быть предусмотрены и другие основания.

Наиболее распространенными основаниями прекращения трудовых отношений являются: расторжение трудового договора по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77, ст. 78, ТК РФ); прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 10 ч. 1 ст. 77, ст. 83 ТК РФ); расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 ТК РФ) (п. 3 ч. 1 ст. 77, ст. 80 ТК РФ); расторжение трудового договора по инициативе работодателя (п. 4 ч. 1 ст. 77, ст. 71 и 81 ТК РФ).

Согласно ст. 78 ТК РФ любой трудовой договор может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон в срок, установленный сторонами договора. Фраза «в любое время» включает и те периоды, когда трудовой договор не может быть прекращен по другим основаниям, например, во время отпуска, болезни, нахождения на военных сборах, в командировке и т. д. При этом никакого контроля со стороны профсоюзных организаций за увольнением работников по этому основанию не предусмотрено. Момент прекращения трудовых отношений в этом случае определяется сторонами (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). Предложить расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон может как работник, так и работодатель. По смыслу ст. 78 ТК РФ такая инициатива обязательно должна быть поддержана другой стороной трудового договора. Отсутствие согласия какой либо из сторон означает невозможность расторжения договора по данному основанию. У стороны, к которой обращается инициатор расторжения, нет обязанности согласиться с предложением. Договоренность сторон о прекращении трудовых отношений должна быть оформлена письменно. Суды в подтверждение такого вывода ссылаются на ст. 67 ТК РФ, где закреплено требование о письменной форме трудового договора, а значит, и о письменной форме соглашений о его изменении и расторжении (см. определения Мосгорсуда от 14.03.2011 № 33–3787, от 30.01.2012 № 33–2519). При этом законодатель не определяет конкретную форму, в которой может быть выражено соглашение сторон на прекращение трудового договора. Эта форма может быть произвольной, главное, чтобы в соглашении было четко выражено желание сторон прекратить трудовые отношения по взаимному согласию. Также в соглашении должна быть указана дата прекращения трудовых отношений.

На практике чаще всего соглашение сторон о расторжении трудового договора оформляется в виде единого документа, составленного в произвольной форме и подписанного работником и работодателем. Вместе с тем статья 78 ТК РФ не предусматривает в качестве обязательного условия расторжения трудового договора по данному основанию составление отдельного документа – соглашения. Суды признают письменную форму соглашения о расторжении трудового договора соблюденной, если в ответ на письменное заявление работника с просьбой об увольнении по соглашению сторон работодатель издал приказ об увольнении (см. Обзор кассационной и надзорной практики Пермского краевого суда по гражданским делам за 6 месяцев 2008 года, определение Мосгорсуда от 24.08.2010 № 33–26190, определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.07.2011 № 33–10939/2011). При этом законодательство не содержит норм, устанавливающих срок для предоставления ответа на предложение расторгнуть трудовой договор по рассматриваемому основанию, а равно не содержит и норм, предусматривающих обязанность стороны, не согласной с этим предложением, сообщить об этом другой стороне в письменной форме.

Если работодатель не согласен расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон, а работник все же намерен прекратить трудовые отношения, ему необходимо написать новое заявление на увольнение по собственному желанию. В этом случае течение срока предупреждения об увольнении (14 дней) начнется на следующий день после получения работодателем такого заявления.

Отличие увольнения по соглашению сторон от увольнения по инициативе работника (по собственному желанию) состоит в том, что в заявлении об увольнении по собственному желанию работник может не указывать конкретную дату расторжения трудового договора и у него имеется двухнедельный срок для того, чтобы отозвать свое заявление, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому не может быть отказано в заключении трудового договора (ст. 80 ТК РФ). Если в заявлении об увольнении по собственному желанию работник указывает конкретную дату расторжения трудового договора в пределах двухнедельного срока, то работодатель, на основании ч. 2 ст. 80 ТК РФ, может согласиться с этим, сделав соответствующую запись на заявлении. Такой документ может рассматриваться, как соглашение сторон, поскольку ТК РФ не определена форма соглашения. Поскольку закон не определяет конкретную форму, в которой должно быть выражено соглашение сторон на прекращение трудового договора, постольку судебная практика исходит из того, что таким соглашением может быть заявление работника с просьбой о конкретной дате увольнения и резолюцией работодателя на заявлении работника о согласии прекратить трудовые отношения в указанную работником дату. Так в определении Ленинградского областного суда от 26.07.2012 № 33а-3100/2012 указано: «Трудовое законодательство допускает увольнение работника до истечения двухнедельного срока по соглашению между работником и работодателем. В таком случае в заявлении об увольнении должно быть указано, с какого числа работник просит его уволить, а руководитель в своей резолюции на заявлении должен указать, что согласен на увольнение с указанной в заявлении даты». В определении СК по гражданским делам Мосгорсуда от 05.10.2010 по делу № 33–31234 также сказано, что досрочное прекращение трудового договора по соглашению сторон может быть оформлено указанием конкретной желаемой датой увольнения в заявлении работника и резолюции на нем работодателя. Подпись работника на заявлении об увольнении подтверждает его волеизъявление на прекращение трудового договора. Работодатель выражает встречное волеизъявление в форме резолюции на этом документе. Составлять дополнительное письменное соглашение в этом случае не требуется.

Если работодатель не согласиться с датой расторжения трудового договора, предложенной работником, последний должен будет в течение двух недель исполнять свои трудовые обязанности.

Письменным соглашением может быть определена дата расторжения трудового договора и выходящая за пределы двухнедельного срока предупреждения, предусмотренного ст. 80 ТК РФ.

В отличие от заявления работника о расторжении трудового договора по собственному желанию, которое работник, до истечения двухнедельного срока предупреждения, может отозвать в одностороннем порядке, аннулировать соглашение, заключенное в порядке ст. 78 и ч. 2 ст. 80 ТК РФ, относительно срока и основания увольнения, возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 13.10.2009 № 1091-О-О, достижение договоренности о прекращении трудового договора на основе добровольного соглашения его сторон допускает возможность аннулирования такой договоренности исключительно посредством согласованного волеизъявления работника и работодателя, что исключает совершение как работником, так и работодателем произвольных односторонних действий, направленных на отказ от ранее достигнутого соглашения.

После подписания соглашения о расторжении трудового договора по соглашению сторон может возникнуть ситуация, когда одна из сторон направляет другой заявление (иной документ) об изменении либо отказе от исполнения заключенного соглашения. В таком случае рекомендуется дать письменный ответ с обоснованием той или иной позиции, т. е. выразить согласие (либо отказ) на внесение изменений, дополнений в соглашение о расторжении трудового договора или на его аннулирование.

Если указанный в соглашении срок прекращения трудовых отношений истек, а работодатель не издал приказ и работник продолжает работу – это рассматривается как взаимный отказ от исполнения соглашения и соглашение утрачивает силу.

Статья 78 ТК РФ не предусматривает включения в соглашение о расторжении трудового договора каких либо иных условий кроме прекращения трудовых отношений. Нормой, определяющей порядок выплаты выходных пособий, является ст. 178 ТК РФ, согласно которой выплата выходных пособий, помимо предусмотренных ТК РФ случаев, а также повышенные размеры выходных пособий, могут устанавливаться только трудовым договором или коллективным договором. Судьи Верховного Суда РФ соглашение о расторжении трудового договора частью трудового договора не признают и отмечают, что трудовым законодательством не предусмотрено право сторон определять условия о выплате выходного пособия при заключении такого соглашения (см. определение от 10.08.2015 № 36-КГ15–5). Соглашение о расторжении трудового договора не является и соглашением об изменении определенных сторонами условий трудового договора в смысле ст. 72 ТК РФ. Часть 3 ст. 349.3 ТК РФ также подчеркивает, что соглашения о расторжении трудовых договоров в соответствии со статьей 78 ТК РФ с работниками, категории которых указаны в части первой ст. 349.3 ТК РФ, не могут содержать условия о выплате работнику выходного пособия, компенсации и (или) о назначении работнику каких-либо иных выплат в любой форме. Аналогичной позиции придерживаются и другие суды, полагая, что ввиду отсутствия в законе прямого разрешения соглашение о расторжении трудового договора не относится к числу документов, которыми могут предусматриваться дополнительные случаи выплаты выходных пособий, и приходят к выводу, что фиксация в нем условия о выплате не порождает соответствующей обязанности работодателя (см. определение Свердловского областного суда от 30.06.2016 № 33–9473/2016, постановление Мосгорсуда от 27.05.2016 № 44 г-58/16, определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.02.2016 № 33–3415/2016, определение Московского областного суда от 28.07.2014 № 33–16377/2014, определение Ленинградского областного суда от 14.05.2014 № 33–2129/2014, определение Смоленского областного суда от 11.02.2014 № 33–509).

Если работник утверждает, что работодатель вынудил его подписать соглашение о прекращении трудовых отношений, то обязанность доказать данное обстоятельство в суде возлагается на работника (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 20.07.2016 по делу № 33–28280/2016).

Одной из гарантий, предоставленных ТК РФ, является право работника уволиться по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме, не позднее, чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Это право не зависит от того, предусмотрели ли стороны в трудовом договоре срок его действия, или нет. Т. е. в порядке ст. 80 ТК РФ работник может расторгнуть трудовой договор как заключенный на неопределенный срок, так и срочный трудовой договор. Статьей 37 Конституции РФ и ст. 2, ст. 4 ТК РФ провозглашен принцип свободы труда и недопустимости принудительного труда. Установив в ч. 1 ст. 80 ТК РФ возможность для работника беспрепятственно в любое время уволиться по собственной инициативе и закрепив при этом единственное требование к работнику о заблаговременном предупреждении об этом работодателя, законодатель создал правовой механизм, обеспечивающий реализацию права граждан на свободное распоряжение своими способностями к труду (см. определение Конституционного суда РФ от 20.11.2014 № 2577-О). При этом суды исходят из того, что обстоятельств, в силу которых работодатель вправе отказать работнику в расторжении трудового договора на основании ст. 80 ТК РФ, действующее законодательство не предусматривает (см. определение СК по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2014 № 5-КГ13–155, апелляционные определения Московского городского суда от 16.07.2015 № 33–21742/15 и от 30.07.2015 № 33–26921/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 15.07.2015 по делу № 33–6661/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда г. Санкт-Петербурга от 21.05.2015 по делу № 33–5868/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 20.05.2014 по делу № 33–1559).

Согласно ст. 280 ТК РФ руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц. Данная норма является императивной и предоставляет работнику – руководителю организации безусловное, ничем не ограниченное право досрочно расторгнуть трудовой договор, в т. ч. заключенный на определенный срок (см. апелляционное определение СК Пензенского областного суда от 22.05.2012 № 33–1037, апелляционное определение Мосгорсуда от 16.12.2014 № 33–38778/14).

Работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, а также работники, занятые на сезонных работах, обязаны в письменной форме предупредить работодателя о своем желании досрочно расторгнуть трудовой договор за три календарных дня (ст. 292 и 296 ТК РФ).

Трудовое законодательство (ст. 80, 288 ТК РФ) не предусматривает особого порядка прекращения трудового договора с лицом, работающим по совместительству, соответственно и совместитель имеет право расторгнуть трудовой договор, заблаговременно предупредив об этом работодателя в письменной форме.

Течение срока предупреждения начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Соответственно получение такого заявления работодателем удостоверяться не датой составления заявления работником или датой его подачи, а датой регистрации такого заявления в журнале учета входящей корреспонденции, датой приема заявления уполномоченным на совершение таких действий сотрудником работодателя или иными обстоятельствами в зависимости от конкретной ситуации (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 4.10.2012 по делу № 33–11587, решение Ангарского городского суда Иркутской области от 12.05.2010). При этом следует учитывать, что по общему правилу поступающая в организацию корреспонденция регистрируется в течение трех рабочих дней.

Отсутствие в заявлении об увольнении даты, с которой работник просит его уволить, даты составления самого заявления не является препятствием для прекращения трудовых отношений с работником, поскольку работодатель и при данных обстоятельствах не лишен возможности определить дату увольнения самостоятельно, с учетом положений ст. 14 и ч. 1 ст. 80 ТК РФ (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 04.07.2012 № 11–11079). В то же время работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор ранее истечения двухнедельного срока (см. письмо Роструда от 2.07.2015 № 2169-ТЗ, письмо Роструда от 23.07.2012 № ПГ/5521–6–1, определение Свердловского областного суда от 19.12.2014 № 33–16464/2014, определение Алтайского краевого суда от 11.11.2014 № 33–9283/2014, определение Мосгорсуда от 18.06.2013 № 4 г-5703/13, определение Саратовского областного суда от 25.06.2008 № 33–2187), за исключением случаев согласования между сторонами иной даты увольнения, либо в случаях, когда заявление работника об увольнении обусловлено невозможностью продолжения работы в силу объективных обстоятельств, а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства (см. определение Приморского краевого суда от 08.04.2015 по делу № 33–2767/2015).

Исчислять, установленный ст. 80 ТК РФ двухнедельный срок предупреждения, следует по правилам ст. 14 ТК РФ. Согласно указанной норме, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Если администрация (бухгалтерия, кадры) организации в нерабочие и праздничные дни не работает, то срок предупреждения об увольнении по собственному желанию истечет после их окончания. Причем, если эти дни у самого работника рабочие, то он должен в эти дни работать, и оставление работы после истечения двухнедельного календарного срока предупреждения до его законодательного истечения в порядке ст. 14 ТК РФ расценивается как самовольное оставление работы (прогул). Это относится и к последнему дню работы. Если день увольнения в соответствии с установленным режимом рабочего времени является для работника рабочим днем, в этот день он должен исполнять свои трудовые обязанности (ч. 1 ст. 91 ТК РФ). Правил, устанавливающих обязанность работодателя освободить работника в этот день от работы полностью или частично, законодательство не содержит (см. определение Пермского краевого суда от 06.02.2012 № 33–1178).

Трудовое законодательство не содержит иных причин, приостанавливающих течение срока предупреждения об увольнении по собственному желанию, поэтому в последний день срока предупреждения работодатель обязан оформить прекращение трудового договора в порядке ст. 84.1 ТК РФ, даже если работник в этот день отсутствует на работе по болезни, находясь в любом отпуске, в т. ч. без сохранения заработной платы, либо по иным причинам. Запрет на увольнение работников в период временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске (ч. 6 ст. 81 ТК РФ) установлен только для случаев увольнения по инициативе работодателя (см. письмо Роструда от 05.09.2006 № 1551–6, определение Мосгорсуда от 21.09.2010 № 4 г/6–8286).

Если работодатель перечисляет заработную плату на банковскую карту работника, то в случае отсутствия сотрудника на работе в день увольнения, причитающиеся суммы должны быть перечислены на счет работника в этот же день поскольку при таком способе выплаты заработной платы объективные препятствия для проведения расчетов в день увольнения отсутствуют (см. апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.07.2012 № 33–8226/2012).

По истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу. В последний день работы работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет. Однако это не освобождает работника от обязанности в установленном порядке прекратить трудовые отношения с работодателем. Передать по акту материальные ценности, служебную документацию и т. п. В случае причинения работодателю ущерба неправомерными действиями, работодатель вправе привлечь работника к материальной и другим видам ответственности.

До подачи заявления, работник может согласовать с работодателем дату увольнения, поскольку работодатель вправе согласиться с расторжением договора и до истечения срока предупреждения (ч. 2 ст. 80 ТК РФ), или, наоборот, после окончания общеустановленного двухнедельного срока – в срок указанный в заявлении. Поскольку закон не определяет конкретную форму, в которой должно быть выражено соглашение сторон на прекращение трудового договора, постольку судебная практика исходит из того, что таким соглашением может быть заявление работника с просьбой о конкретной дате увольнения и резолюцией работодателя на заявлении работника о согласии прекратить трудовые отношения в указанную работником дату. Так в определении Ленинградского областного суда от 26.07.2012 № 33а-3100/2012 указано: «Трудовое законодательство допускает увольнение работника до истечения двухнедельного срока по соглашению между работником и работодателем. В таком случае в заявлении об увольнении должно быть указано, с какого числа работник просит его уволить, а руководитель в своей резолюции на заявлении должен указать, что согласен на увольнение с указанной в заявлении даты». В определении СК по гражданским делам Мосгорсуда от 05.10.2010 по делу № 33–31234 также сказано, что досрочное прекращение трудового договора по соглашению сторон может быть оформлено указанием конкретной желаемой датой увольнения в заявлении работника и резолюции на нем работодателя. Определенная дата увольнения до истечения срока предупреждения может быть указана работником в его заявлении об увольнении по собственному желанию. Так в апелляционном определении от 06.06.2016 по делу № 33–22057/2016 Мосгорсуд подтвердил: «…в заявлении работник вправе указать, что он просит уволить его по собственному желанию в определенный день, то есть до истечения срока предупреждения».

Согласно ст. 84.1 ТК РФ записи в трудовую книжку об основании и причине прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ или иного федерального закона. В соответствии с п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек утв. постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69 при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 4 и 10 этой статьи), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт ч. 1 ст. 77 ТК РФ, устанавливающей общие основания прекращения трудового договора, а п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, по которому прекращается трудовой договор в соответствии со ст. 80 ТК РФ, и производится запись в трудовой книжке, такой формулировки как «увольнение по собственному желанию» не содержит. Таким образом, просьба в заявлении работника уволить его «по собственному желанию» являться не основанием увольнения и внесения такой записи в трудовую книжку, а выражением его собственной воли прекратить трудовые отношения. Подпись работника на заявлении об увольнении подтверждает его волеизъявление на прекращение трудового договора. Работодатель выражает встречное волеизъявление в форме резолюции на этом документе. Составлять дополнительное письменное соглашение в этом случае не требуется. В этих случаях расторжение трудового договора в соответствии с ч. 2 ст. 80, ст. 78 ТК РФ и п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек утв. постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69 осуществляется по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ – по соглашению сторон трудового договора.

Если работодатель не согласен с датой расторжения трудового договора, предложенной работником, последний должен в течение двух недель исполнять свои трудовые обязанности.

Когда увольнение работника по его инициативе производится до окончания двухнедельного срока предупреждения работодателя, срок, предусмотренный для отзыва заявления об увольнении, также сокращается. Иными словами, отзыв заявления об увольнении, произведенный работником хоть и в пределах двух недель, но позже согласованной даты увольнения, не имеет правовых последствий (см. определение Приморского краевого суда от 20.05.2013 № 33–4244, определение Ростовского областного суда от 18.04.2013 № 33–4829/2013, определение Московского городского суда от 04.05.2012 № 33–10871). В то же время самовольное оставление работником своей работы до истечения срока предупреждения дает работодателю основание уволить работника за прогул.

Норма ст. 80 ТК РФ о письменной форме заявления работника о расторжении трудового договора законодателем не детализирована. Унифицированной формы такого заявления не установлено, поэтому оно оформляется работником произвольно (см. определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2011 № 394-О-О). Однако это не дает основания работнику злоупотреблять правом и подавать заявление о расторжении трудового договора следует таким образом, чтобы оно воспринималось работодателем однозначно и не вызывало у него сомнения в подлинности и добровольности волеизъявления работника. Поэтому, к примеру, направляя заявление на увольнение телеграфом, следует надлежащим образом заверить его. Согласно приказу Мининформсвязи РФ от 11.09.2007 № 108, в случае удостоверения личности отправителя, его подписи, сделанной на телеграмме в присутствии оператора, в телеграмме делается заверяющая (удостоверяющая) запись, а сама телеграмма в таком случае имеет отметку «заверенная». Отправить заявление можно также заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения. Подавая заявление, следует написать его собственноручно (если для этого нет объективных препятствий) и заверить подписью (см. постановление Мосгорсуда от 26.12.2011 по делу № 4а-2936/11). Нельзя уволить работника по его устному заявлению (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 06.06.2016 по делу № 33–22057/2016).

Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Трудовым законодательством не предусмотрена подача заявлений в факсимильной копии (факсом), но возможна при наличии такого условия в трудовом договоре, коллективном договоре или дополнительном соглашении к трудовому договору, оформленному в соответствии со ст. 72 ТК РФ.

В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы, зачисление в образовательную организацию, выход на пенсию и другие случаи), а также в случаях установленного уполномоченными органами (комиссией по трудовым спорам, профессиональными союзами, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль соблюдения трудового законодательства, прокуратурой, судом) нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора, и работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника – в трудовой книжке следует указать причину расторжения трудового договора.

Трудовой кодекс РФ не содержит исчерпывающего перечня уважительных причин увольнения, которые необходимо фиксировать в трудовой книжке.

Причины необходимости срочного расторжения трудового договора должны быть достаточно вескими, чтобы в случае спора суд также мог признать их таковыми, и подтверждаться соответствующими документами (проездным билетом, медицинским документом и т. п.).

На практике к таким причинам, в частности, часто относят следующие:

– в связи с переездом на новое место жительства в другую местность;

– в связи с болезнью, препятствующей проживанию в данной местности;

– в связи с необходимостью ухода за инвалидами I группы или больными членами семьи;

– в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофы, стихийные бедствия, аварии, эпидемии и другие чрезвычайные обстоятельства);

– женщин, осуществляющих уход за ребенком в возрасте до 14 лет.

Одной из причин, когда работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника, закон называет выход работника на пенсию. Из анализа норм пенсионного законодательства, статей 59, 80, 128, 251 ТК РФ следует, что под выходом на пенсию понимается смена социального статуса гражданина. До момента выхода на пенсию он находится в равных правах с другими работниками организации, после выхода – становится пенсионером, т. е. лицом, получающим ежемесячную денежную выплату в целях компенсации заработной платы или иного дохода, которые он получал до установления трудовой пенсии. Право на пенсию является своего рода компенсацией за многолетний труд, усталость, которая накапливается в течение его трудовой деятельности. Поэтому законодатель предоставляет возможность такому работнику в любой момент расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, чтобы быстрее уйти на заслуженный отдых. Право на пенсию, как и статус пенсионера, приобретаются один раз – это и есть выход на пенсию. Таким образом, уволиться по собственному желанию в связи с выходом на пенсию (с записью в трудовой книжке данной причины) можно только один раз. Бывают ситуации, когда работник оформляет пенсию, не увольняясь, и лишь спустя какое-то время увольняется. В этом случае также правомерно увольнение по собственному желанию в связи с выходом на пенсию с соответствующей записью в трудовой книжке.

Поэтому пенсионеры, уже вышедшие на пенсию и вновь вступившие в трудовые отношения, трудовой договор по собственному желанию расторгают в общем порядке – предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели, если нет иных причин для досрочного расторжения трудового договора. Но ничто не мешает работодателю прекратить трудовой договор с работником, ранее уволившимся в связи с выходом на пенсию, без отработки двух недель при наличии соглашения сторон об этом.

Указание причины вносится в трудовую книжку только при расторжении трудового договора по инициативе работника, когда указанная причина делает невозможной продолжение работы и работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный работником. Следовательно, работодатель вносит в трудовую книжку причину, указанную работником в заявлении.

До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. В том числе в последний день срока, даже если запись об увольнении уже внесена в трудовую книжку работника (см. определение СК по гражданским делам ВС РФ от 5.07.2013 № 41-КГ13–16). Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Так, в частности, не может быть отказано в заключении трудового договора работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4. ст. 64 ТК РФ). Как разъяснил Верховный Суд РФ в определении от 11.07.2008 № 48-В08–6, в силу части четвертой ст. 64 ТК РФ запрет отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, начинает действовать со дня увольнения с прежнего места работы. Соответственно, работник праве отозвать заявление об увольнении до того, как письменно приглашенный работник прекратил трудовые отношения по прежнему месту работы и по закону возникла обязанность принять его на работу.

Если к моменту отзыва заявления об увольнении приказ об увольнении уже издан, то он должен быть аннулирован путем издания приказа об этом. Унифицированная форма данного приказа не утверждена, поэтому работодатель может составить его в произвольной форме, указав в нем в качестве основания для отмены реквизиты заявления об отзыве.

ТК РФ не устанавливает особого порядка для отзыва заявления об увольнении по собственному желанию, поэтому следует руководствоваться порядком, установленным для подачи самого заявления об увольнении. Отзыв работником поданного заявления также должен производиться в письменной форме. В случае невозможности передачи отзыва заявления об увольнении лично компетентным представителям работодателя работник вправе сделать это посредством почтового или телеграфного отправления (см. определения ВС РФ от 31.05.2013 № 5-КГ13–43, от 10.08.2012 № 78-КГ12–10). При этом надлежаще оформленный отзыв должен быть получен работодателем до истечения срока предупреждения, т. е. не позже последнего дня срока иначе работодатель при решении вопроса о расторжении трудового договора с работником вынужден будет исходить из наличия письменного заявления об увольнении и отсутствия отзыва такого заявления. Поэтому при направлении отзыва, к примеру, почтовым отправлением следует учитывать почтовый пробег установленный Нормативами частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции, утв. постановлением Правительства РФ от 24.03.2006 № 160 (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 17.07.2015 по делу № 33–2792/2015, апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 29.09.2014 по делу № 33–3461/2014). В противном случае отзыв работником своего заявления об увольнении, полученный работодателем после истечения срока предупреждения, потребовал бы от работодателя не только аннулировать приказ о расторжении трудового договора, но и восстановить работника на работе, а ч. 4 ст. 80 ТК РФ такой обязанности для работодателя не устанавливает.

На практике возникают ситуации, когда работник до дня увольнения направляет работодателю новое заявление с просьбой об увольнении в более поздний срок, не отзывая при этом ранее поданное заявление. В одних случаях суды приходят к выводу о том, что повторное заявление об увольнении приравнивается к отзыву первоначального заявления работника (см. например, определение Мосгорсуда от 02.11.2010 № 33–33831). В других случаях суды не признают повторное заявление отзывом первоначального, если в его тексте прямо на это не указано (см. например, определение Нижегородского областного суда от 03.07.2012 № 33–4646). Позиция Нижегородского областного суда представляется более соответствующей норме ч. 4 ст. 80 ТК РФ.

Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, то действие трудового договора продолжается.

Если работник, уволенный в соответствии с собственноручно поданным заявлением, утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то обязанность доказать данное обстоятельство в суде возлагается на работника (подп. «а» п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционное определение Мосгорсуда от 22.06.2016 № 33–24130/2016). При этом работник получает возможность, используя механизм судебной защиты, реагировать на произвол, самодурство, хамство, издевательства, сексуальные домогательства и иные, незаконные и аморальные действия руководителей и взыскивать причиненный ущерб, в том числе компенсацию морального вреда.

Не всякое предложение работодателя работнику уволиться по собственному желанию или соглашению сторон суды расценивают как принуждение. Не следует рассматривать как принуждение, просьбу работника уволить его по собственному желанию в случаях, когда у работодателя появляется предусмотренное законом право уволить его по своей инициативе. Так, Саратовский областной суд в определении от 21.05.2009 указал: «Согласно материалам дела работник находился на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения. Этот факт подтверждается докладными записками и свидетельскими показаниями. Данное обстоятельство послужило причиной того, что генеральным директором истцу было сделано предложение написать заявление об увольнении по собственному желанию, в противном случае он будет уволен за нарушение трудовой дисциплины. Предложение работодателя работнику самому выбрать один из возможных вариантов расторжения трудовых отношений: за появление на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения (подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) или по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ) – не может рассматриваться как принуждение к увольнению работника. Написание заявления об увольнении по собственному желанию в целях избежания увольнения по отрицательным мотивам не может свидетельствовать о совершении увольнения под давлением администрации работодателя. При условии наличия угрозы увольнения по отрицательным мотивам работник воспользовался правом выбора наиболее приемлемого для себя вида увольнения» (см. также апелляционное определение Саратовского областного суда от 03.12.2015 по делу № 33–8103/2015).

Встречаются ситуации, когда в организации под разными предлогами (руководитель в командировке и т. п.) отказываются принимать заявление об увольнении. В этом случае заявление об увольнении можно подать в присутствии свидетелей, которые подтверждают данный факт на втором экземпляре заявления, или направить заявление почтой заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения либо заверенным телеграфным сообщением. Днем получения заявления, для исчисления срока предупреждения об увольнении, в этом случае будет считаться день получения организацией почтового отправления, а течение срока предупреждения начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

В период отбывания исправительных работ осужденным запрещается увольнение с работы по собственному желанию без разрешения в письменной форме уголовно-исполнительной инспекции. Это относится и к лицам, отбывающим такое наказание по основному месту работы. Разрешение может быть выдано после проверки обоснованности причин увольнения. Отказ в выдаче разрешения должен быть мотивирован. Решение об отказе может быть обжаловано в установленном законом порядке (ст. 40 УИК РФ).

Само название ст. 83 ТК РФ говорит о том, что от воли работника и работодателя здесь мало, что зависит. Если работник призван на военную службу, не переизбран на выборную должность, дисквалифицирован и т. п., трудовой договор с ним прекращается со ссылкой на соответствующий пункт ч. 1 ст. 83 ТК РФ, производится расчет и выдается трудовая книжка.

Поскольку трудовой договор по ст. 83 ТК РФ прекращается независимо от воли его сторон, постольку для издания приказа о его прекращении не требуется ни заявления работника, ни предупреждения работодателем работника о предстоящем прекращении трудового договора – достаточно документа, подтверждающего наличие указанных в статье обстоятельств, либо его надлежаще заверенной копии. Прекращение трудового договора на основании положений ст. 83 ТК РФ производится не по инициативе работодателя, а по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, поэтому трудовой договор может быть прекращен и во время нетрудоспособности работника и нахождения его в отпуске.

Основные особенности прекращения трудового договора по ст. 83 ТК РФ следующие:

В п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ речь идет именно о призыве работника на военную или направлении его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. Если работник сам решил поменять вариант применения своих способностей к труду, поступая, например, на военную службу по контракту, то трудовой договор должен прекращаться по другим основаниям. Например, по собственному желанию или соглашению сторон. Вопрос о выплате выходного пособия также зависит от того, кто был инициатором ухода работника на военную службу – государство или он лично (ст. 178 ТК РФ).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную службу является основанием для прекращения трудового договора. Обязанности работодателя восстановить работника на работе по окончании его службы в армии трудовым законодательством РФ не предусмотрено. Некоторые законодательно установленные возможности приоритетного трудоустройства по прежнему месту работы лица, трудовой договор с которым ранее был прекращен на основании п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, установлены п. 5 ст. 23 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» и п. 4 ст. 19 Федерального закона от 25.07.2002 № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе». Если призванный работник был освобожден по состоянию здоровья от военной или альтернативной гражданской службы в течение первых трех месяцев, он должен быть восстановлен работодателем на прежней работе, а если такой возможности нет, в той же организации ему должна быть предоставлена с его согласия иная имеющаяся работа. За гражданином, работавшим до призыва (поступления) на военную или направления на альтернативную гражданскую службу в государственной или муниципальной организации, в течение трех месяцев после его увольнения с военной или альтернативной гражданской службы сохраняется право поступления на работу в ту же организацию и на ту же должность, а при ее отсутствии – на другую равноценную работу (должность) в той же или, с согласия работника, другой организации.

Увольнение работника в этом случае производится на основании соответствующего предписания военного комиссариата для убытия к месту прохождения альтернативной гражданской службы (см. решение Синарского районного суда г. Каменск-Уральского от 21.09.2012 по делу № 2–1329/2012). Издать приказ о прекращении трудового договора в связи с направлением работника на альтернативную гражданскую службу работодатель может только при поступлении к нему документов, подтверждающих данное обстоятельство. До получения работодателем указанных документов издавать приказ о прекращении трудового договора по п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ он не вправе. Если работник для прохождения альтернативной гражданской службы направляется по месту своей работы, с ним заключается новый срочный трудовой договор (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Если после окончания срока альтернативной гражданской службы работник продолжает работать, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор автоматически считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ, п. 13 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15.05.2014 № 33–5236/2014, СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 16.04.2014 № 33–765/2014).

Прекращение трудового договора, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую, имеющуюся у работодателя работу, допускается в случае:

– восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда;

– дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору;

– истечения срока действия, приостановления действия на срок более двух месяцев или лишения работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору;

– прекращения допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска.

Здесь применяется общий подход, сформулированный законодателем в отношении случаев, когда в возникшей ситуации нет вины работника. Ему следует предложить как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предложить работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением или трудовым договором.

В случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен по прежнему месту работы, т. е. по той же специальности или должности, с теми же условиями труда (ст. 394 ТК РФ, п. 60 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2), поэтому при расторжении трудового договора в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ необходимо подтвердить факт выполнения работником именно той работы, которую ранее выполнял работник, восстановленный на свою должность, и работодатель не имеет возможности трудоустроить у себя увольняемого работника. Иногда, когда одинаковую работу выполняют несколько работников, это условие создает настоящую головоломку и кого из работников следует уволить, можно определить только по косвенным признакам: по рабочему месту, по тому, кто из них был принят на работу после увольнения восстанавливаемого работника и т. п.

Неизбрание на должность как основание прекращения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 83 ТК РФ применяется лишь к тем работникам, с которыми трудовой договор был заключен в связи с избранием их на должность на определенный срок, в т. ч. по результатам конкурса. При этом выборы или конкурс должны быть проведены в соответствии с условиями и порядком, установленными законодательными или нормативными актами (ст. 16–18 ТК РФ).

В случае осуждения работника к мере наказания, исключающей возможность продолжения им работы у работодателя (п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ), прекращение трудовых отношений возможно лишь после вступления приговора суда в законную силу. О вступлении приговора суда в законную силу см. ст. 390 УПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ днем увольнения работника является последний день его работы, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность). К таким исключительным случаям относятся, например, период нетрудоспособности, отпуск, командировка, исполнение государственных и общественных обязанностей и т. д. Последний день работы и день вступления приговора в законную силу могут не совпадать, например, когда работник находится под арестом или на время производства по уголовному делу он может быть отстранен от работы. Иными словами, работник по объективным причинам может не присутствовать на своем рабочем месте, но за ним также сохраняется место работы. Необходимо также учитывать, что приговор может быть обжалован работником в вышестоящий суд в апелляционном или кассационном порядке. Поэтому п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ содержит прямое указание на возможность прекращения трудового договора с работником только при наличии следующих условий: работник осужден к наказанию; мера наказания исключает возможность продолжения работы; приговор суда вступил в законную силу. Следовательно, до даты вступления приговора в законную силу работник не может быть уволен (определения СК по гражданским делам Мосгорсуда от 06.07.2011 № 33–21088, от 29.11.2011 № 4 г/9–9552). Исходя из изложенного, днем увольнения в приказе о прекращении трудового договора следует указать день вступления приговора в законную силу и в том случае, когда сам приказ издается после указанной даты.

По общему правилу нетрудоспособность работника не является основанием для прекращения с ним трудового договора. Работники-инвалиды находятся под особой защитой государства. Согласно ст. 224 ТК РФ работодатель обязан создавать для инвалидов условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации. В случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, работодатель обязан соблюдать установленные для работников-инвалидов ограничения на привлечение их к выполнению тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными условиями труда, к выполнению работ в ночное время, а также к сверхурочным работам; осуществлять перевод работников, нуждающихся по состоянию здоровья в предоставлении им более легкой работы на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации с соответствующей оплатой, устанавливать перерывы для отдыха, включаемые в рабочее время; создавать для инвалидов условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации; проводить другие мероприятия. Труд инвалидов (независимо от группы инвалидности) организуется в соответствии со ст. 27 Конвенции ООН от 13.12.2006 «О правах инвалидов» (ратифицирована РФ Федеральным законом от 3.05.2012 № 46-ФЗ), ст. 92, 94, 96, 99, 113, 128, 224 ТК РФ, Федеральным законом от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» и Санитарными правилами СП 2.2.9.2510–09 «Гигиенические требования к условиям труда инвалидов» утв. постановлением Главного санитарного врача РФ от 18.05.2009 г. № 30. Согласно ст. 21 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» для работодателей, численность работников которых составляет от 35 до 100 человек, региональным законодательством может устанавливаться квота для приема на работу инвалидов в размере не выше 3 % среднесписочной численности работников. Специальные рабочие места для трудоустройства инвалидов оснащаются (оборудуются) работодателями с учетом нарушенных функций инвалидов и ограничений их жизнедеятельности в соответствии с основными требованиями к такому оснащению (оборудованию) указанных рабочих мест, определенными Минтруда России. Основные требования к оснащению (оборудованию) специальных рабочих мест для трудоустройства инвалидов утв. приказом Минтруда России от 19.11.2013 № 685н. Методические рекомендации по перечню рекомендуемых видов трудовой и профессиональной деятельности инвалидов с учетом нарушенных функций и ограничений их жизнедеятельности утв. приказом Минтруда России от 4.08.2014 № 515.

Однако, в случае признания работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, трудовой договор прекращается согласно п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Определение степени утраты профессиональной трудоспособности согласно п. 5 ст. 8 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ, осуществляется федеральными учреждениями медико-социальной экспертизы (МСЭ).

Полностью нетрудоспособным признается инвалид, которому в индивидуальной программе реабилитации или абилитации установлена 3-я степень ограничения способности к трудовой деятельности с указанием на полную неспособность ее осуществлять (пп. «ж» п. 6 Классификаций и критериев, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, утв. приказом Минтруда РФ от 17.12.2015 № 1024н).

Направление граждан на МСЭ в учреждения государственной службы МСЭ осуществляется медицинскими организациями, организациями социального обслуживания населения и органами, осуществляющими пенсионное обеспечение, в порядке, утверждаемом Минздравсоцразвития России. Направление на МСЭ оформляется по форме № 088/у-06, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 31.01.2007 № 77. Порядок организации и деятельности федеральных государственных учреждений МСЭ утв. приказом Минздравсоцразвития России от 17.11.2009 № 906н «Об утверждении Порядка организации и деятельности федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы» и Административным регламентом по предоставлению государственной услуги по проведению медико-социальной экспертизы, утвержденным приказом Минтруда России от 29.01.2014 № 59н. Следовательно, никакие иные документы, кроме заключения учреждения МСЭ о признании работника полностью неспособным к трудовой деятельности, не могут служить основанием для расторжения трудового договора с работником по п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Работодателю следует оформить увольнение инвалида, признанного полностью нетрудоспособным, по п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, днем получения документов о признании его полностью нетрудоспособным (см. определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 12.05.2011 по делу № 33–6306/2011).

Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора согласно п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ в связи со смертью работника служит свидетельство о смерти (Федеральный закон от 15.10.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»), а в случае признания гражданина умершим или безвестно отсутствующим – решение суда (гл. 30 ГПК РФ). Если получить копию свидетельства о смерти у родственников работника не представляется возможным следует в соответствии с ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 15 ноября 1997 № 143-ФЗ направить в орган ЗАГС мотивированный запрос с приложением подтверждающих документов (копий трудового договора, приказа о приеме на работу, трудовой книжки) о выдаче повторного свидетельства о смерти.

Трудовой договор прекращается днем смерти или датой вынесения решения суда. В случае смерти работника в трудовую книжку вносят запись о прекращении трудового договора: «Трудовой договор прекращен в связи со смертью работника (признания судом работника безвестно отсутствующим). Статья 83 часть 1 пункт 6 Трудового кодекса Российской Федерации». После этого она выдается на руки одному из его родственников под роспись или высылается по почте по письменному заявлению одного из родственников. Трудовые книжки и дубликаты трудовых книжек, не полученные работниками при увольнении либо в случае смерти работника его ближайшими родственниками, хранятся в течение двух лет в кадровой службе работодателя отдельно от остальных трудовых книжек. По истечении указанного срока невостребованные трудовые книжки хранятся в архиве работодателя в течение 75 лет, после чего передаются на государственное хранение или уничтожаются (п. 664 Перечня типовых управленческих архивных документов, образующихся в деятельности государственных органов, органов местного самоуправления и организаций, с указанием сроков хранения, утв. приказом Минкультуры России от 25.08.2010 № 558).

По основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 45 ГК РФ, гражданин может быть объявлен умершим судом в порядке особого производства, в соответствии с гл. 30 ГПК РФ (юридическая смерть). В отличие от физической смерти, юридическая смерть не носит необратимого характера и в случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, объявленного умершим, суд новым решением отменяет свое ранее принятое решение, что является основанием для аннулирования записи о смерти в книге государственной регистрации актов гражданского состояния. В этом случае, работник может быть восстановлен на работе по решению суда или государственной инспекции труда, если представит доказательства того, что отсутствовал по уважительной причине и не имел возможности сообщить об этом работодателю. Если же имел возможность сообщить, но не сообщил – это следует расценивать как злоупотребление правом с его стороны.

Случай из практики: Работник, находясь в отпуске, написал заявление на увольнение со дня окончания отпуска. В день окончания отпуска работника работодатель издал приказ о прекращении трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (ст. 80 ТК РФ) и занес запись в трудовую книжку. Однако работник за трудовой книжкой в этот день не пришел, а на следующий день пришли родственники работника со свидетельством о его смерти и требованием выплатить пособие на погребение. Дата смерти – день увольнения. Согласно ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми ТК РФ связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. Таким образом, смерть работника, произошедшая в период действия трудовых отношений, помешала вступлению в силу прекращению трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Соответственно, приказ об увольнении работника по собственному желанию был отменен, издан приказ о прекращении трудового договора в связи со смертью работника по п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ и внесено изменение в трудовую книжку работника.

В случае смерти работодателя – физического лица или признании его судом умершим или безвестно отсутствующим, его обязательства перед работником в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ прекращаются. В этом случае, работнику следует позаботиться о возвращении своей трудовой книжки, получении заверенной копии свидетельства о смерти работодателя или решения суда и сохранить трудовой договор для подтверждения трудового стажа в будущем. С наследником, продолжившим дело умершего работодателя, работник может заключить новый трудовой договор. Работнику, работающему у работодателя – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, по трудовому договору, зарегистрированному в органе местного самоуправления, следует в том же органе местного самоуправления зарегистрировать прекращение трудового договора. Возникает вопрос: как в этом случае правильно оформить трудовые отношения с новым работодателем при отсутствии записи в трудовой книжке о прекращении трудового договора? Ведь согласно трудовому законодательству с работником, не имеющим в трудовой книжке записи об увольнении, не может быть заключен трудовой договор по другому основному месту работы – только о работе по совместительству. В этом случае согласно ч. 5 ст. 65 ТК РФ работодатель по письменному заявлению оформляет работнику новую трудовую книжку, а прежняя, вместе с копией свидетельства о смерти (решением суда) и трудовым договором с работодателем – физическим лицом, хранится у работника для предъявления в последующем в орган Пенсионного фонда РФ.

Наступление чрезвычайных обстоятельств, указных в п. 7 ч. 1 ст. 83 ТК РФ и препятствующих продолжению трудовых отношений, должно быть признано таковым специальным решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ. Законодатель не дает исчерпывающего перечня таких чрезвычайных обстоятельств. В данном случае речь идет о военных действиях, катастрофах, стихийных бедствиях, эпидемиях, крупных авариях и других чрезвычайных обстоятельствах.

Пункт 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ содержит такое основание прекращения трудового договора, как дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником своих обязанностей по трудовому договору.

Дисквалификация предусмотрена КоАП РФ как вид административного наказания (ст. 3.11). Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. Административное наказание в виде дисквалификации назначается судьей. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет. Дисквалификация может быть применена к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также к арбитражным управляющим. Дисквалифицированный руководитель не может занимать руководящую должность и в другой организации. Налоговый орган не зарегистрирует изменения и не внесет сведения о новом руководителе в ЕГРЮЛ. Ответственность за заключение трудового договора с дисквалифицированным лицом по должности руководителя, а также управление организацией в течение срока дисквалификации самим дисквалифицированным лицом установлена ст. 14.23 КоАП РФ (см. постановление АС Уральского округа от 11.03.2016 по делу № А76–16428/2015).

Кроме того, может иметь место выдворение за пределы РФ иностранного гражданина (или лица без гражданства), состоящего в трудовых отношениях.

Дела об административных правонарушениях, влекущих административное выдворение за пределы РФ, рассматриваются судьями районных судов.

Соответственно, увольнение по п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ возможно после вступления постановления об административном наказании в законную силу.

Основанием для прекращения трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ является истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Основанием для применения данного пункта является, в частности, отрицательный результат прохождения аккредитации медицинскими и фармацевтическими специалистами. По этому же пункту прекращается трудовой договор с иностранным гражданином, у которого закончилось право законного пребывания на территории РФ.

Основанием для увольнения по п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ является, в частности, постановление Правительства РФ которым запрещено использование иностранных работников в ряде видов деятельности в сфере розничной торговли и ограничено в области спорта.

Основанием для увольнения по п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ являются обстоятельства, изложенные в ст. 331 и ст. 351.1 ТК РФ. По п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ увольняются и работники после заключения с которыми трудового договора на неопределенный срок, ТК РФ или иными Федеральными законами, установлены ограничения по сроку занятия таких должностей, а также установлены иные ограничения, например, по стажу работы или квалификации.

Прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным пп. 2, 8, 9, 10, 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Порядок прекращения трудового договора вследствие нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (п. 11 ч. 1 ст. 77, ст. 84 ТК РФ), в общем, схож с порядком прекращения трудовых отношений по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Трудовой договор по основаниям ст. 84 ТК РФ также прекращается независимо от воли его сторон и на них также не распространяется норма ч. 6 ст. 81 ТК РФ.

Трудовой договор по этому основанию по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ прекращается в следующих случаях:

– заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

– заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ;

– отсутствие соответствующего документа об образовании и (или) о квалификации, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом;

– заключение трудового договора в нарушение постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, о дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору;

в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Если нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При увольнении работнику выплачивается выходное пособие.

Если нарушение указанных правил допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу, а выходное пособие работнику не выплачивается.

Если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов или заведомо ложных сведений, то трудовой договор с таким работником расторгается по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а не по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (п. 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Лицо, на которое было наложено указанное в абз. 5 ч. 1 ст. 84 ТК РФ наказание (дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору), по идее, должно быть уволено по п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ с такой формулировкой в трудовой книжке. Однако работник может уволиться, не дожидаясь решения суда (или соответствующего органа, должностного лица) по другому основанию, в том числе по собственному желанию. В таком случае в трудовой книжке работника соответствующая информация для последующих его работодателей будет отсутствовать, вследствие чего и могут быть нарушены правила заключения трудового договора. Если же работодатель легитимным способом получит такую информацию о своем работнике (например, получив уведомление от органа, ведущего реестр дисквалифицированных лиц, либо направив запрос в государственный реестр дисквалифицированных лиц), то трудовой договор с работником должен быть прекращен. Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц, с 1 января 2012 г. является ФНС России (постановление Правительства РФ от 6.05.2011 № 349). Порядок предоставления информации из реестра дисквалифицированных лиц и формы выписки из реестра дисквалифицированных лиц утверждены приказом ФНС России от 31.12.2014 № НД-7–14/700@. Порядком также установлены особенности направления запроса (представления сведений из Реестра) в электронном виде.

Сведения, содержащиеся в реестре дисквалифицированных лиц, доступны неограниченному кругу пользователей сети «Интернет». ФНС России создан электронный сервис «Поиск сведений в реестре дисквалифицированных лиц», который размещен на официальном сайте ФНС России http://www.№alog.ru в разделе «Иные функции ФНС» (подраздел «Реестры и проверка контрагентов») с предоставлением доступа в подразделе «Реестр дисквалифицированных лиц». Сервис предоставляет любому заинтересованному лицу возможность просмотра сведений, содержащихся в реестре дисквалифицированных лиц, поиска дисквалифицированного лица по определенным реквизитам, а также получения информации из реестра в электронной форме. Плата за доступ к сведениям, содержащимся в реестре дисквалифицированных лиц, размещенном на официальном сайте ФНС России, не взимается. Заинтересованные лица вправе получить за плату сведения, содержащиеся в реестре дисквалифицированных лиц, в виде выписки о конкретном дисквалифицированном лице либо справки об отсутствии запрашиваемой информации. Размер платы за предоставление сведений из реестра дисквалифицированных лиц установлен постановлением Правительства РФ от 03.07.2014 № 615. Административный регламент предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по предоставлению заинтересованным лицам сведений, содержащихся в реестре дисквалифицированных лиц, утвержден приказом Минфина России от 30.12.2014 № 177н. Предоставление сведений, содержащихся в реестре, осуществляется за плату в размере 100 рублей. Срок предоставления государственной услуги не должен превышать пяти рабочих дней со дня получения соответствующего запроса. В приложении к приказу приведена контактная информация территориальных органов ФНС России по субъектам РФ.

Свои особенности имеет порядок прекращения срочного трудового договора. Срочный трудовой договор может заключаться как для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника, т. е. на занятое рабочее место, так и на вакантное. Соответственно, различается правовое положение таких работников и порядок прекращения таких срочных договоров. По общему правилу срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия.

Однако в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор автоматически считается заключенным на неопределенный срок (ч. 4 ст. 58 ТК РФ, п. 13 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 15.05.2014 № 33–5236/2014, СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 16.04.2014 № 33–765/2014). После этого прекращение трудового договора допускается только в общем порядке. Никаких изменений в документы организации и работника при этом вносить не требуется. Согласно ст. 72 ТК РФ письменное соглашение оформляется, когда условия трудового договора изменяются по воле его сторон. В данном же случае условие о сроке трудового договора изменяется не по соглашению сторон, а по закону.

О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работодатель обязан предупредить работника в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения. При этом способы уведомления работника о предстоящем увольнении ТК РФ не установлены. Такое уведомление может быть как вручено работнику лично, так и направлено по почте.

На практике бывает, что работодатель не своевременно предупреждает работника о прекращении срочного трудового договора и возражает против превращения срочного трудового договора в заключенный на неопределенный срок. В этом случае суд может продлить срок действия договора на соответствующий срок. Увольнение работника по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в случае нарушения работодателем срока предупреждения о прекращения срочного трудового договора признается правомерным, поскольку несоблюдение требования о необходимости в письменной форме не менее чем за три календарных дня уведомить работника о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не является самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 02.02.2016 по делу № 33–3252/2016, Хабаровского краевого суда от 18.09.2015 по делу № 33–6154/2015).

В случае, когда срочный трудовой договор заключается на время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника, работодатель освобожден от обязанности заблаговременно предупреждать работника о прекращении срочного трудового договора, поскольку отсутствовавший работник может воспользоваться своим правом выхода на работу внезапно, т. е. не предупреждая об этом работодателя заранее. Соответственно такой трудовой договор прекращается с выходом этого работника на работу, т. е. день выхода замещаемого работника на работу является последним рабочим днем замещающего работника – днем увольнения.

В силу ч. 1 ст. 59 ТК РФ работодателю предоставлено право заключить срочный трудовой договор на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы, независимо от того, по какой причине этот сотрудник отсутствует. Данная норма не содержит каких-либо ограничений по продолжительности отсутствия основного сотрудника, а также по количеству оснований его отсутствия и не требует заключать отдельный срочный трудовой договор по каждому основанию отсутствия сотрудника. Поэтому на все время, пока сотрудник фактически не трудится, но за ним сохраняется место работы, может быть принят другой сотрудник по одному срочному трудовому договору.

Другими словами, бывают ситуации, когда причина отсутствия постоянного работника изменяется в ходе его отсутствия. Например, работник уходит в ежегодный отпуск и, не выходя из него, уходит в отпуск по беременности и родам, а в срочном трудовом договоре с временным работником указано, что он заключен на период нахождения основного работника в ежегодном отпуске или указана дата выхода постоянного работника из ежегодного отпуска. В этих случаях судебная практика исходит из того, что ч. 3 ст. 79 ТК РФ прямо предусматривает, что трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу. Определять срок иначе – конкретной датой или периодом существования конкретной причины отсутствия основного работника, в частности, периодом ежегодного отпуска, – неправильно. Наступление даты или события, указанных в трудовом договоре в качестве окончания срока, если оно не сопровождается выходом отсутствующего на работу, не влечет истечения срока действия этого договора (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Саратовского областного суда от 28.03.2013 по делу № 33–1783, кассационное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 20.04.2011 по делу № 33–2522, определения Орловского областного суда от 16.01.2014 № 33–21, Санкт-Петербургского городского суда от 24.01.2013 № 33–1039/2013). После наступления таких даты или события трудовой договор не становится заключенным на неопределенный срок, а остается срочным и действует до выхода отсутствующего на работу (см. апелляционные определения Челябинского областного суда от 17.07.2014 № 11–6967/2014, Тульского областного суда от 20.02.2014 № 33–404, Красноярского краевого суда от 15.07.2013 № 33–6474).

Следовательно, прекратить такой трудовой договор в связи с истечением его срока можно только в случае выхода отсутствующего работника на работу. Окончание периода отсутствия основного работника по какому-либо конкретному основанию само по себе не может рассматриваться в качестве события, влекущего прекращение срочного трудового договора с работником, принятым для замены отсутствующего, если это не сопровождается выходом последнего на работу (см. определение Мосгорсуда от 24.08.2010 № 33–26386).

Из такого толкования закона следует, что если временно отсутствующий постоянный работник увольняется не выходя на работу, действие такого срочного трудового договора продолжается и прекратить его можно только по другим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 15.05.2015 по делу № 33–2752/2015). Фактически в таком случае срочный трудовой договор приобретает статус заключенного на неопределенный срок.

В отношении срочного трудового договора не применяются и некоторые другие особенности, установленные ТК РФ. Срочный трудовой договор, например, прекращается и в период временной нетрудоспособности работника (см. апелляционное определение Московского областного суда от 18.02.2015 по делу № 33–3722/2015, апелляционное определение Мосгорсуда от 24.03.2016 № 33–10085/2016), нахождения его в отпуске и других случаях, когда расторжение трудового договора по общему правилу не допускается. Причем если срок трудового договора истекает в период нахождения работника в отпуске, то днем прекращения трудового договора считается последний день отпуска, независимо от того писал работник заявление о предоставлении ему отпуска с последующим увольнением или нет. По общему правилу (ст. 127 ТК РФ) при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска и письменное заявление работника требуется для подтверждения его намерения реально использовать отпуск перед увольнением, а не получить за него денежную компенсацию. Само по себе отсутствие заявления, но при доказанности волеизъявления работника на реализацию его права использовать отпуск перед увольнением и согласия на это работодателя, не может рассматриваться как нарушение прав работника и как основание для его восстановления на работе. Факт того, что между сторонами достигнуто соглашение об использовании отпуска с последующим увольнением подтверждается тем, что работник использовал этот отпуск и не потребовал выплаты за него денежной компенсации (см. обзор судебной практики ВС РФ за IV квартал 2010 года, определение № 64-В10–2). При прекращении срочного трудового договора в связи с истечением его срока, отпуск с последующим увольнением может быть предоставлен работнику в порядке ст. 127 ТК РФ.

Срочный трудовой договор может быть прекращен и с беременной работницей, если на момент истечения его срока работница не подавала заявления подтвержденного медицинской справкой о продлении трудового договора (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 6.11.2012 № 11–20791/12; апелляционные определения СК по гражданским делам Московского областного суда от 26.05.2014 по делу № 33–11339/2014, от 20.04.2015 по делу № 33–9110/2015; апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 23.09.2014 по делу № 33–3630/2014; апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 4.04.2014 по делу № 33–2654/14; апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 25.03.2016 по делу № 33–2055/2016).

Ни положения ст. ст. 79 и 84.1 ТК РФ, ни иные нормы ТК РФ не содержат запрета на увольнение работника в выходной день, указанный в срочном трудовом договоре. Истечение срока договора в нерабочий для работника день не препятствует увольнению работника в этот день, если он является рабочим днем для администрации. Если и для администрации он является нерабочим – договор, согласно ч. 4 ст. 14 ТК РФ, прекращается в ближайший следующий за ним рабочий день. Однако ч. 4 ст. 14 ТК РФ применяется, если срок действия трудового договора указан в нем в виде периода времени (месяц, год и т. д.). Если же срок трудового договора определен не периодом времени, а конкретной календарной датой, то в эту дату он и прекращается (см. определение Мосгорсуда от 30.05.2013 № 11–14382/13, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 12.08.2015 по делу № 33–8661/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Хакасия от 30.08.2016 по делу № 33–2964/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 11.03.2016 по делу № 33–807/2016, решение Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 10.05.2016 по делу № 2–2430/2016). При этом работодателю, согласно ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ, необходимо обеспечить работнику возможность получения трудовой книжки и расчета именно в этот день.

Трудовым законодательством не определен конкретный день издания приказа о прекращении трудового договора. Приказ об увольнении может быть издан работодателем заранее – до наступления уже известной даты увольнения (см. определение Челябинского областного суда от 12.08.2013 № 11–7130/2013, определение Свердловского областного суда от 13.07.2010 № 33–7263/2010).

Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой (абзац восьмой ч. 1 ст. 59 ТК РФ), такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК РФ прекращается по завершении этой работы. В этом случае работодатель вправе уволить работника, только если событие, определяющее срок истечения трудового договора, наступило (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 21.08.2014 по делу № 33–10757/2014).

Как указано в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой, такой договор, в силу части второй статьи 79 ТК РФ, прекращается по завершении этой работы. В этом случае при заключении срочного трудового договора нет необходимости предусматривать в нем конкретную дату его окончания. Случаи заключения срочного трудового договора в ситуациях, когда срок договора не может быть определен конкретной датой (в случае заключения трудового договора для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой, или на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы), являются предусмотренными ТК РФ исключениями из общего правила об ограничении срока трудового договора пятью годами. Поэтому фактическое выполнение сотрудниками работы по таким договорам за пределами пятилетнего срока не должно повлечь за собой никаких правовых последствий, в том числе и в виде признания договора заключенным на неопределенный срок (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Татарстан от 30.07.2012 по делу № 33–7528/12). Соответственно, если срочный трудовой договор на время выполнения определенной работы был заключен правомерно, его нельзя считать заключенным на неопределенный срок после истечения пяти лет с даты его заключения. Не имеется в этом случае оснований и для увольнения работников в связи с истечением пяти лет со дня его заключения, если определенная работа, указанная в трудовом договоре, еще не будет выполнена или замещаемый работник, за которым сохраняется место работы, не приступил к работе.

При выполнении определенной работы может возникнуть ситуация когда работодатель сочтет, что ее продолжение экономически нецелесообразно или нежелательно по иным причинам. Такую возможность досрочного прекращения срочного трудового договора до завершения определенной работы следует отдельно оговаривать в трудовом договоре. При отсутствии такого условия в трудовом договоре прекращать его можно только по основаниям и порядке, предусмотренном законодательством. Однако в случае, когда определенная срочным трудовым договором работа прервана до ее завершения не по вине работодателя, например, заказчик прекратил ее финансирование или расторг договор заказа, суд признает обоснованным прекращение трудового договора в связи с истечением срока его действия (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 18.09.2015 по делу № 33–6154/2015).

При проведении работ кроме основных работников может возникнуть потребность в обслуживающем персонале – уборщиках, прачках, поварах и т. п. Соответственно при прекращении трудовых договоров с основными работниками трудовые договоры прекращаются и с ними.

При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени, срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана. При этом перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам не происходит (см. ст. 61 ГК РФ, п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Согласно ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом, из чего следует, что данная норма является общей и Трудовым кодексом могут быть предусмотрены исключения из нее. Одно из таких исключений установлено ч. 1 ст. 79 ТК РФ которая, являясь специальной нормой, определяет, что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. Норма ч. 1 ст. 79 ТК РФ регулирует отношения, возникающие при наступлении определенного события – истечения установленного срока действия трудового договора, являющегося самостоятельным основанием прекращения трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), не связанного с инициативой работодателя или работника и наступающего независимо от их воли, из чего следует, что продлить срок действия срочного трудового договора по соглашению сторон в порядке ст. 72 ТК РФ нельзя. См., например, письма Роструда от 08.12.2008 № 2742–6–1, от 15.08.2006 № 1222–6–1 в которых указано, что трудовое законодательство, допуская заключение срочного трудового договора, не предусматривает возможности и порядка его продления. Исключение установлено лишь для определенных категорий работников, например, для беременных женщин – ч. 2 ст. 261 ТК РФ, для педагогических работников, избираемых по конкурсу, – ч. 8, 9 ст. 332 ТК РФ. Верховный Суд РФ в определении от 27.06.2014 № 41КГ14–10 также высказал позицию о том, что в ТК РФ не предусмотрена возможность продления срочного трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ; продление срока договора означает признание работодателем данного договора бессрочным. См. также апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 13.05.2015 по делу № 33–4638/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 29.09.2015 по делу № 33–22830/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 02.06.2015 по делу № 33–2065/2015.

После истечения срока действия срочного трудового договора можно заключить новый срочный договор в порядке ст. 58, 59 ТК РФ. Срочный трудовой договор, не прекращенный после истечения срока его действия в порядке ст. 79 ТК РФ, подпадает под действие ч. 4 ст. 58 ТК РФ – условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор признается заключенным на неопределенный срок. Указанными нормами в их взаимосвязи законодатель пресекает возможность злоупотребления путем продления срочного трудового договора после истечения срока его действия в тех случаях, когда допустимые условия его заключения, содержащиеся в ст. 59 ТК РФ, отсутствуют.

При этом ТК РФ не создает препятствий для изменения условия о неопределенном сроке трудового договора на определенный срок при наличии соглашения сторон и оснований, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Например, если работника с его согласия переводят на другую работу (ч. 1 ст. 72.1 ТК РФ), выполнение которой в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ предполагает срочный характер трудовых отношений (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 07.08.2013 № 11–22759/13, от 30.05.2013 № 11–14387/13, кассационное определение СК по гражданским делам Ярославского областного суда от 02.02.2012 № 33–337, определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 26.04.2011 № 33–5673/2011, определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 27.09.2011 № 33–9890, п. 8 Обобщения практики рассмотрения судами Челябинской области гражданских дел по трудовым спорам). Согласно ч. 2 ст. 57 срок действия трудового договора относится к его условиям, а условия трудового договора могут быть изменены в порядке статей 72, 74 ТК РФ. Если трудовые отношения продолжаются, издается приказ не об увольнении работника, а об изменении условия о сроке его действия и в трудовой книжке запись об увольнении не производится. В этом случае условие об изменении неопределенного срока трудового договора на определенный осуществляется на основании письменного соглашения в котором указывается основание такого изменения, предусмотренное ст. 59 ТК РФ (см. апелляционное определение Свердловского областного суда от 03.06.2015 по делу № 33–8109/2015, кассационное определение СК по гражданским делам Вологодского областного суда от 17.03.2010 № 33–955).

Анализ судебной практики, в частности, показывает, что большинство судов не признают заключение соглашения о сроке действия трудового договора, заключенного ранее на неопределенный срок противоречащим закону, если после заключения такого трудового договора ТК РФ или иными Федеральными законами установлено ограничение по сроку занятия таких должностей (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 30.05.2013 № 11–14387/13, кассационное определение СК по гражданским делам Ярославского областного суда от 02.02.2012 № 33–337, определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 26.04.2011 № 33–5673/2011, определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 27.09.2011 № 33–9890 и др.).

Суды при рассмотрении вопроса о правомерности заключения дополнительного соглашения, устанавливающего срок действия трудового договора, заключенного ранее с работником на неопределенный срок, исследуют обстоятельства, при которых эти изменения вносились в трудовой договор. В частности, оценке подвергаются доказательства вынужденности действий работника по подписанию соглашения, устанавливающего срок действия трудового договора, или давления со стороны работодателя, целью которого могло быть уклонение от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок (см. решение Сорокинского районного суда Тюменской области по делу № 2–16/2012, решение Кировского районного суда г. Томска от 27.02.2010, решение Усть-Катавского городского суда Челябинской области от 19.12.2012 по делу № 2–479/2012).

В таком же порядке изменяется условие об определенном сроке срочного трудового договора в период его действия (т. е., если срок его действия еще не истек) на неопределенный. Заключать новый трудовой договор при этом не требуется.

Судебная практика исходит также из того, что при наличии объективных обстоятельств в период действия срочного трудового договора допускается возможность изменения срока его действия, как в сторону уменьшения, так и увеличения. Например, если выяснится, что причина, обусловившая срочный характер трудового договора, не исчерпывает себя к моменту окончания срока его действия. Такое изменение оформляется письменным соглашением к трудовому договору до момента окончания срока его действия. При этом общий срок действующего договора не должен превышать установленного законом предельного срока (см. апелляционные определения Свердловского областного суда от 12.04.2012 № 33–4317/2012, СК по гражданским делам Верховного суда Республики Тыва от 20.03.2012, СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 09.07.2012 по делу № 33–5630, решения Березовского городского суда Свердловской области от 12.04.2013 по делу № 2–131/2013, Кунгурского городского суда Пермского края от 30.01.2014 по делу № 2–117/2014).

Из изложенного можно сделать вывод, что в тех случаях, когда имеются достаточные основания, например, переизбрание работника на новый срок и др., суды не усматривают препятствий для изменения условия о сроке трудового договора (см. п. 8 Обобщения практики рассмотрения судами Челябинской области гражданских дел по трудовым спорам, г. Челябинск, 2003 г., апелляционное определение СК по гражданским делам Магаданского областного суда от 16.10.2013 по делу № 2–2183/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 24.09.2012 № 11–23073).

Трудовое законодательство также не предусматривает внесения в трудовую книжку сведений о переизбрании работника на ту же должность на новый срок, равно как и издания соответствующих приказов (см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 12.04.2011 № Ф04–1681/11, ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.07.2010 по делу № А33–18690/2009, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011 № 18АП-299/2011, Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2011 № 06АП-5893/2010). Если же уведомления о прекращении заключенного с работником срочного трудового договора ему направлялись, увольнение производилось надлежащим образом, то в трудовую книжку согласно ст. 66 ТК РФ должны быть внесены записи о принятии на работу и об увольнении по числу избраний лица на указанную должность и увольнений с нее.

Срочный трудовой договор, заключенный с нарушением требований ст. 59 ТК РФ, расторгнуть по истечении срока нельзя. Если основания для заключения срочного трудового договора отсутствовали, и в самом договоре не было указано, почему он заключен на определенный период, увольнение работника по истечении срока неправомерно (см. п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2, апелляционное определение Камчатского краевого суда от 21.05.2015 по делу № 33–808/2015).

Жизненная и нередко встречающаяся ситуация, когда основная работница уходит в отпуск по беременности и родам, на ее место принимается другая работница по срочному трудовому договору (на время отсутствия основной работницы), и выясняется, что она тоже беременна и тоже собирается во все положенные ей отпуска. При уходе «первой» (основной) работницы в отпуск трудовой договор со «второй» работницей заключается на время исполнения обязанностей «первой» отсутствующей работницы (см. ст. 79 ТК РФ). При уходе «второй» трудовой договор с «третьей» работницей заключается на время исполнения обязанностей «первой» и «второй» отсутствующих работниц. При уходе «третьей» трудовой договор с «четвертой» работницей заключается на время исполнения обязанностей «первой», «второй» и «третьей» отсутствующих работниц и т. д. Трудовой договор в этом случае с «четвертой» работницей прекращается по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, независимо от того, которая из работниц первой выйдет из отпуска – «первая», «вторая» или «третья».

Если основная работница во время отпуска по уходу за ребенком выходит на работу на неполное рабочее время, следует предложить временной работнице внести изменение в трудовой договор в порядке ст. 72 ТК РФ, а в случае отказа – прекратить трудовой договор в порядке ст. 79 ТК РФ. Отказ следует зафиксировать письменно заявлением самой временной работницы или актом.

Если срок трудового договора истек в период заболевания работника, то это не препятствует прекращению срочного трудового договора, но в соответствии с Федеральными законами от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и от 17.12.2001 № 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» временная нетрудоспособность, начавшаяся в период работы, подлежит зачету в трудовой стаж при назначении пенсии и на основании листка нетрудоспособности работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности.

Срочный трудовой договор, в связи с истечением его срока, прекращается по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, суд признает увольнение незаконным, изменяет формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора и дату увольнения на дату истечения срока трудового договора (ч. 6 ст. 394 ТК РФ, п. 60 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», Обзор судебной практики ВС РФ за второй квартал 2013 года).

По собственному желанию работники расторгают срочные трудовые договоры в общем порядке, предусмотренном ст. 80 ТК РФ, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, за некоторыми исключениями. Так, работники, заключившие срочный трудовой договор до двух месяцев, либо на сезон, предупреждают работодателя о его расторжении за три календарных дня (ст. 292, 296 ТК РФ), руководитель организации – за один месяц (ст. 280 ТК РФ).

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем по его инициативе лишь в случаях, прямо указанных в законодательстве (ст. 71, 81 ТК РФ). Эти основания могут быть разделены на две группы по критерию наличия или отсутствия вины работника. Соответственно, различными будут и порядок расторжения трудового договора, и уровень гарантий, предоставляемых работникам при увольнении.

Каждое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя имеет свою специфику. В случае возникновения споров и рассмотрения дел этой категории обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Поскольку категория ликвидации участников хозяйственной деятельности входит в предмет гражданского, а не трудового законодательства, то для правильного применения п. 1. ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует учитывать положения ст. 61 ГК РФ. Она предусматривает, что ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. То же самое происходит и в случае прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Основанием для увольнения работников по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может служить решение о ликвидации юридического лица, т. е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). Решение о ликвидации юридического лица могут принять как сами его учредители (участники) или орган юридического лица, уполномоченный на это учредительными документами, так и суд. Основанием для ликвидации юридического лица может быть, в частности, признание его банкротом. Для расторжения трудовых договоров с работниками не имеет значения, кто и на каком основании ликвидирует юридическое лицо, являющееся работодателем, важен сам факт ликвидации организации. Индивидуальный предприниматель может самостоятельно принять решение о прекращении деятельности либо, в установленных законом случаях, его деятельность может быть прекращена принудительно.

С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица (п. 4 ст. 62 ГК РФ, п. 3 ст. 57 Закона об ООО, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 13.03.2015 № Ф10–147/15 по делу № А14–8487/2014). Руководитель (председатель) ликвидационной комиссии приобретает право действовать от имени юридического лица без доверенности. Таким образом, с момента назначения ликвидационной комиссии полномочия руководителя юридического лица прекращаются в силу закона (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2014 № 18АП-12927/14, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2014 № 13АП-16534/14, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 № 19АП-7233/09, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2013 № 13АП-23811/13). При этом ликвидатор может прекратить трудовые отношения с руководителем юридического лица по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на общих основаниях с другими работниками. Однако действующим законодательством не предусмотрено запретов и ограничений для назначения председателем ликвидационной комиссии руководителя юридического лица. Трудовые отношения с руководителем ликвидируемого юридического лица, назначенным председателем ликвидационной комиссии, в этом случае, продолжаются вплоть до его увольнения, основываясь на ранее заключенном и продолжающем свое действие трудовом договоре.

Если ликвидация работодателя проводится в порядке конкурсного производства, трудовые договоры с работниками прекращаются конкурсным управляющим.

По общему правилу работники должны быть уволены до внесения записи в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем считаются завершенными после внесения записи об их ликвидации и прекращении деятельности в единые государственные реестры регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ЕГРЮЛ и ЕГРИП). С этого момента их обязательства как работодателей по трудовым договорам прекращаются. Поэтому если к моменту наступления обязанности по выплате уволенным сотрудникам среднего заработка, сохраняемого на период трудоустройства, организация-работодатель будет ликвидирована, то исполнить данную обязанность будет невозможно (см. решение Арбитражного суда Московской области от 09.12.2011 по делу № А41–21996/2011, апелляционное определение Мосгорсуда от 14.06.2013 № 11–10030/13, решение Промышленного районного суда г. Ставрополя Ставропольского края от 15.01.2015 по делу № 2–153/2015, апелляционное определение Ростовского областного суда от 16.11.2015 по делу № 33–17725/2015, определение ВС РФ от 25.01.2016 № 48-КГ15–10, обзор судебной практики ВС РФ № 2 (2016) утв. Президиумом ВС РФ 06.07.2016 определение № 48-КГ15–10).

После ликвидации работодателя, предусмотренные законодательством о социальном страховании, социальные пособия выплачиваются органами социального страхования и организациями социального обслуживания населения.

При ликвидации юридического лица или прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем увольнению подлежат все без исключения работники, в том числе социально защищенные (беременные женщины, работники в период временной нетрудоспособности и др.).

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (см. ст. 180 ТК РФ).

При увольнении по данному основанию работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Соответственно, первый месяц поиска работы дополнительно оплачивать не нужно. Во втором и последующих месяцах после увольнения средний заработок выплачивается только за те дни, когда работы еще не было.

См. также постановление Госкомтруда СССР от 02.03.1988 № 113/6–64 «Об утверждении положения о порядке высвобождения, трудоустройства рабочих и служащих и предоставления им льгот и компенсаций».

Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления. Поэтому норму ч. 1 ст. 178 ТК РФ и ч. 1 ст. 318 ТК РФ о зачете выходного пособия не следует рассматривать как устанавливающую особый порядок исчисления среднего заработка – как учет выходного пособия при расчете среднего месячного заработка, поскольку выходное пособие не входит в систему оплаты труда, а является компенсационной выплатой. Трудовое законодательство не дает определения понятию «с зачетом выходного пособия» поскольку порядок денежных расчетов регулируется не трудовым, а финансовым законодательством. В финансовом праве понятие «зачет» определяется как погашение взаимных обязательств, платежей двух или нескольких юридических и физических лиц в пределах равных сумм, величин взаимного долга.

В порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ, определяется и средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула, поэтому при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие также подлежит зачету (см. п. 62 Постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ст. 178 ТК РФ).

Для работников, заключивших трудовые договоры с работодателями – физическими лицами, в том числе с индивидуальными предпринимателями без образования юридического лица, в соответствии с ч. 2 ст. 307 ТК РФ сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором. Индивидуальные предприниматели без образования юридического лица как субъекты малого предпринимательства, не обладающие значительными средствами, освобождены от исполнения обязательств, предусмотренных ст. 178, 180 ТК РФ для случаев ликвидации либо сокращении численности или штата работников работодателей – юридических лиц (организаций). Поэтому работник, уволенный индивидуальным предпринимателем в связи с прекращением им предпринимательской деятельности, не может претендовать на сохранение средней заработной платы на период трудоустройства, если при заключении трудового договора между индивидуальным предпринимателем и работником не достигнуто соглашение о сохранении средней заработной платы на период трудоустройства (п. 2 Обзора ВС РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.02.2014).

Работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ст. 318 ТК РФ).

За четвертый – шестой месяцы средний заработок сохраняется в исключительных случаях при определенных условиях:

а) если работник в течение месяца со дня увольнения обратился в орган службы занятости населения;

б) если этот орган его не трудоустроил;

в) если этот орган принял решение о выплате среднего месячного заработка, признав конкретный случай исключительным (отсутствие средств к существованию, тяжелая болезнь, требующая дорогостоящего лечения, наличие нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию, и т. п.) (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2017) определение № 69-КГ16–14).

Справка органа службы занятости населения констатирующая то, что гражданин не трудоустроен таким решением не является. В частности, если уволенный работник дважды отказался от предложений подходящей работы, орган службы занятости вправе не принимать решение о сохранении среднего месячного заработка за четвертый, пятый и шестой месяцы.

Суды также приходят к выводу о том, что работник имеет право на сохранение среднего месячного заработка на период трудоустройства в течение четвертого, пятого и шестого месяцев, если по вине работодателя он был лишен возможности своевременно обратиться в орган службы занятости в целях поиска подходящей работы (несвоевременно выдана трудовая книжка, неправильно оформлены документы и т. п.).

Выплата месячного выходного пособия и сохраняемой средней заработной платы производится работодателем по прежнему месту работы за счет средств этого работодателя (ст. 318 ТК РФ).

Сохраняемая средняя заработная плата выплачивается работнику по его заявлению, поданному работодателю (арбитражному управляющему, председателю ликвидационной комиссии), в дни выдачи заработной платы за соответствующий месяц. При получении сохраняемой заработной платы, работник предъявляет документ, удостоверяющий личность, трудовую книжку и, в предусмотренных законом случаях, решение органа службы занятости.

За работниками предприятий и (или) объектов, других юридических лиц, расположенных на территории закрытого административно-территориального образования, высвобождаемыми в связи с реорганизацией или ликвидацией указанных организаций, а также при сокращении численности или штата указанных работников, сохраняются на период трудоустройства (но не более чем на шесть месяцев) средняя заработная плата с учетом месячного выходного пособия (п. 4 ст. 7 Федерального закона от 14.07.1992 № 3297–1 «О закрытых административно-территориальных образованиях»).

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока предупреждения, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ст. 180 ТК РФ).

В случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации (ч. 4 ст. 81 ТК РФ). Прекратить трудовой договор на основании отказа от работы в связи с изменением его условий, в этом случае нельзя (см. определение Ставропольского краевого суда от 10.04.2015 по делу № 33–2396/2015). Уведомить сотрудников под роспись следует именно о том, что в связи с ликвидацией филиала они будут уволены. Если работодатель просто направит телеграмму о прекращении деятельности филиала, суд может признать увольнение незаконным (см. апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 01.12.2015 по делу № 33–20822/2015).

Понятия «представительство» и «филиал» даны в ст. 55 ГК РФ. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом, создавшим их юридическим лицом, и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их юридического лица.

Обособленным подразделением признается также любое стационарное рабочее место, созданное на срок более одного месяца, даже если работники трудятся на нем вахтовым методом или используют только во время командировок. При этом не имеет значения, отражено или не отражено создание обособленного подразделения в документах организации, и какие у него полномочия (см. письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 14.06.2016 № 03–02–07/1/36019, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2011 № 15-АП-4108/2011, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2.11.2007 по делу № А26–11293/2005, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.09.2006 г. № Ф08–4234/2006–1814А).

Под другой местностью понимается местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта (п. 16 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Об административно-территориальном делении РФ см. «ОК 019–95. Общероссийский классификатор объектов административно-территориального деления» (ОКАТО), утв. постановлением Госстандарта РФ от 31.07.1995 № 413 и «ОК 033–2013. Общероссийский классификатор территорий муниципальных образований» (ОКТМО), утв. приказом Росстандарта от 14.06.2013 № 159-ст.

В целях обеспечения систематизации и однозначной идентификации на всей территории Российской Федерации муниципальных образований и входящих в их состав населенных пунктов принято решение о переходе с 1 января 2014 года на использование в бюджетном процессе, вместо кодов Общероссийского классификатора объектов административно-территориального деления (ОКАТО), кодов Общероссийского классификатора территорий муниципальных образований (ОКТМО). См. письмо Минфина России от 25.04.2013 № 02–04–05/14508 «О составлении таблицы соответствия кодов ОКАТО кодам ОКТМО». Электронный сервис «Узнай ОКТМО», с помощью которого можно получить информацию о кодах ОКТМО, применяемых в бюджетном процессе с 1 января 2014 года, размещен на сайте ФНС России. Сервис позволяет определить код ОКТМО по коду ОКАТО, по наименованию муниципального образования, а также посредством справочника ФИАС (Федеральная информационная адресная система).

Реестр муниципальных образований РФ ведет Минюст России в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 18.04.2012 № 344 «О ведении государственного реестра муниципальных образований Российской Федерации». Доступ к реестру обеспечивается через официальный сайт Минюста России.

Если организация переводится в другую местность, а на прежнем месте остается ее филиал (представительство), то, поскольку юридическое лицо – работодатель в данной местности ликвидируется (филиал (представительство) в соответствии с ч. 3 ст. 55 ГК РФ не является юридическим лицом), увольнение невостребованных работников в этом случае также должно производиться по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с предоставлением гарантий и компенсаций предусмотренных ст. 178, 180 ТК РФ. Вместе с тем в таком случае работодатель не обязан инициировать в отношении остающихся работников процедуру сокращения штата. Суды не усматривают нарушений в действиях работодателя, применившего порядок изменения условия трудового договора о месте работы, указанный в ст. 74 ТК РФ, если такое изменение условия трудового договора произошло по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, и без изменения трудовой функции работника (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Калининградского областного суда от 03.07.2013 по делу № 33–2683/2013, определение СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 29.05.2013 по делу № 33–4330, определение Мосгорсуда от 26.04.2011 № 33–10707). Аналогичное мнение высказывают и представители Роструда. Однако одностороннее изменение условия их трудовых договоров о месте работы должно быть обусловлено действительной структурной реорганизацией работодателя.

Денежная задолженность перед работниками организаций, находящихся в процедуре банкротства, выплачивается по реестру кредиторов, в который кредиторы включаются по решению внешнего (арбитражного) управляющего, председателя ликвидационной комиссии или суда. Зарплата работников относится ко второй очереди текущих платежей независимо от того, за период какой процедуры она зачислена и продолжает ли лицо оставаться работником на момент выплаты (см. постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 37). Следует иметь в виду, что реестр кредиторов закрывается по истечении двух месяцев со дня опубликования сведений о введении в организации процедуры конкурсного производства. После ликвидации организации-должника (внесении записи в ЕГРЮЛ) все ее обязательства перед работниками прекращаются.

Штатное расписание – это организационно-распорядительный документ (локальный нормативный акт организации, принимаемый в соответствии со ст. 8, 15, 57 ТК РФ), применяемый для оформления структуры, штатного состава и штатной численности организации в соответствии с ее уставом (положением). Оно содержит перечень структурных подразделений, наименование должностей, специальностей, профессий с указанием квалификации, сведения о количестве штатных единиц, размерах тарифных ставок, должностных окладов и пр. Роструд в своих письмах от 15.05.2014 № ПГ/4653–6–1, от 21.01.2014 № ПГ/13229–6–1, от 23.01.2013 № ПГ/409–6–1 указывает, что штатное расписание является локальным нормативным актом организации, в котором фиксируется в сводном виде сложившееся разделение труда между работниками. В штатном расписании должны содержаться все без исключения, созданные в организации структурные подразделения, должности и количество единиц по этим должностям. Если распорядительным документом создано структурное подразделение, в т. ч. в другой местности, факт его наличия должен быть отражен в штатном расписании вместе с перечнем должностей и количеством работников по каждой из них.

В п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» Верховный Суд РФ указал, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и ч. 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго ч. 1 ст. 22 ТК РФ работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). То, каким образом должности работников распределены внутри обособленного подразделения, является исключительной компетенцией работодателя. Поэтому наличие или отсутствие в структурном подразделении должности руководителя работодатель решает самостоятельно исходя из своих потребностей.

В штатном расписании указывается расчетная плановая потребная численность работников. Она может быть указана и в дробных числах. Какими работниками она будет замещаться, по основной работе или совместителями, для целей штатного расписания значения не имеет.

Чтобы понять принцип расчета потребности в трудовых ресурсах, рассмотрим расчет потребной численности работников для обеспечения круглосуточной работы одного рабочего места, для чего требуется 8760 рабочих часов в год (365х24). Допустим, плановое годовое рабочее время при 40-часовой рабочей неделе на одного работника составило 1981 час (определяется по производственному календарю на соответствующий год). Из планового годового рабочего времени вычитаем часы, приходящиеся на время отпусков, дни нетрудоспособности, исполнения общественных обязанностей и иные периоды отсутствия на работе по уважительным причинам (определяются по итогам потерь рабочего времени в среднем на одного работника за предыдущий год) и получаем, например, 1844 часа. 8760 делим на 1844 и получаем 4,75 единицы потребной численности. При этом четырех работников можно содержать в штате постоянно, а пятого работника принять по срочному трудовому договору для подмены временно отсутствующих постоянных работников или решать вопрос нехватки численности в порядке внутреннего совместительства.

Также в штатном расписании отражается размер надбавок и доплат, существующих в данной организации, применительно к конкретным должностям, определяется плановый потребный фонд оплаты труда работников организации. Ссылки на необходимость штатного расписания в организации есть и в нормативно-правовых актах, регулирующих вопросы налогообложения. Оно подтверждает обоснованность применения льгот по налогам и отнесения расходов на себестоимость продукции (работ, услуг, затрат).

Предельная штатная численность работников и фонд оплаты труда могут быть установлены учредителем организации.

Структура организации и наименование ее структурных подразделений (управление, отдел, бюро, группа, служба и т. п.) в бюджетных организациях определяются работодателем на основании государственных или ведомственных нормативных актов и рекомендаций, в организациях внебюджетной сферы – самостоятельно работодателем.

Так, согласно п. 2 ст. 27 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», образовательная организация может иметь в своей структуре различные структурные подразделения, обеспечивающие осуществление образовательной деятельности с учетом уровня, вида и направленности реализуемых образовательных программ, формы обучения и режима пребывания обучающихся: филиалы, представительства, отделения, факультеты, институты, центры, кафедры, подготовительные отделения и курсы, научно-исследовательские, методические и учебно-методические подразделения, лаборатории, конструкторские бюро, учебные и учебно-производственные мастерские, клиники, учебно-опытные хозяйства, учебные полигоны, учебные базы практики, учебно-демонстрационные центры, учебные театры, выставочные залы, учебные цирковые манежи, учебные танцевальные и оперные студии, учебные концертные залы, художественно-творческие мастерские, библиотеки, музеи, спортивные клубы, студенческие спортивные клубы, школьные спортивные клубы, общежития, интернаты, психологические и социально-педагогические службы, обеспечивающие социальную адаптацию и реабилитацию нуждающихся в ней обучающихся, и иные предусмотренные локальными нормативными актами образовательной организации структурные подразделения.

При определении наименований должностей за основу берутся Общероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДТР), принятый и введенный в действие постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 367 (ОК 016–94), тарифно-квалификационные справочники и профессиональные стандарты. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих состоит из квалификационных характеристик должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащих должностные обязанности и требования, предъявляемые к уровню знаний и квалификации руководителей, специалистов и служащих. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих утвержден постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37. Порядок применения квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих утвержден постановлением Минтруда России от 09.02.2004 № 9. Единый тарифно-квалификационный справочник (ЕТКС) работ и профессий рабочих выпуск 1 утвержден постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 31.01.1985 № 31/3–30.

Если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то при составлении штатного расписания, при заполнении трудовой книжки работника, а также при изменении тарифного разряда в части наименования должности работника работодатель обязан руководствоваться действующими в настоящее время Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих, Единым квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих и профессиональными стандартами (ст. 57 ТК РФ, письмо Роструда от 07.05.2010 № 1357–6–1). В иных случаях, согласно п. 2 Постановления Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37, Квалификационный справочник не является нормативно-правовым документом, а поэтому приведенные в нем требования носят рекомендательный характер (см. решение Верховного Суда РФ от 25.05.2015 № АКПИ15–388).

Рекомендательный характер Квалификационного справочника подтверждается и тем, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за невыполнение положений Квалификационного справочника (см., например, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 27.09.2013 по делу № 33–6128/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Курганского областного суда от 05.09.2013 по делу № 33–2604/2013, кассационное определение СК по гражданским делам Астраханского областного суда от 29.02.2012 по делу № 33–543/2012).

Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), трудовой договор может быть заключен и по должностям, не указанным в ОКПДТР, в квалификационных справочниках, или профессиональных стандартах, таким как «промоутер», «мерчендайзер», «арт-директор» и др. (см. письмо Роструда от 07.05.2010 № 1357–6–1). В этом случае функциональные обязанности по должности сторонам договора придется разработать самостоятельно и включить их в трудовой договор. Однако в случае возникновения спора стороны не смогут ссылаться на государственные нормы, а будут руководствоваться только теми нормами, которые прописаны в трудовом договоре.

И все-таки при наименовании должностей лучше руководствоваться официальными названиями. Так, исходя из характера работы, наиболее подходящей должностью для «промоутера» может быть «агент» (код по ОКПДТР 20001), «агент коммерческий» (20004), «агент торговый» (20035), «агент рекламный» (20032); «мерчендайзер» – «товаровед» (27150) или «помощник товароведа» и т. п.

Согласно пп. «д» п. 5 Единых рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений на 2015 год наименования должностей (профессий) работников государственных и муниципальных учреждений и их квалификация должны соответствовать наименованиям и квалификационным требованиям, предусмотренным квалификационными справочниками или соответствующими положениями профессиональных стандартов, если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений. Иными словами, государственные и муниципальные учреждения обязаны определять наименования должностей и профессий своих работников строго по справочникам и стандартам не всегда, а в тех же случаях, что и все остальные работодатели.

Если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот, либо наличие ограничений, работодатель не может вводить в штатное расписание должность, наименование которой скомбинировано из наименований этих должностей, например, «охранник-водитель». По этой же причине он не может включить в обязанности по одной из таких должностей обязанности, предусмотренные квалификационным справочником или профессиональным стандартом для другой должности. Оформление работы по обеим таким должностям возможно только при наличии в штатном расписании обеих должностей, в порядке совмещения (ст. 60.2 ТК РФ) либо совместительства (ст. 60.1 ТК РФ).

При установлении должностных наименований необходимо отличать понятие «должность» от понятия «профессия» работника. Должность, прежде всего, предопределяет границы компетенции работника, то есть круг его обязанностей, права и ответственность. Наименование должности того или иного работника должно отображать характер выполняемой им работы независимо от специализации предприятия и учреждения или подразделения, в котором он работает, например инженер по технике безопасности, кладовщик, диспетчер и т. д. (см. постановление Госкомтруда СССР от 09.09.1967 № 443 «Об утверждении Единой номенклатуры должностей служащих»).

Под профессией понимается род трудовой деятельности человека, владеющего комплексом теоретических знаний и навыков, приобретённых в ходе профессионального обучения и, как правило, связанная с физическим трудом.

Профессиональные обязанности предусмотренных в справочнике рабочих профессий, а равно предъявляемые к ним квалификационные требования значительно отличаются в зависимости от разряда, соответственно, круг обязанностей рабочего каждого разряда образует самостоятельную трудовую функцию, что, в свою очередь, свидетельствует о необходимости отражать профессию (специальность) рабочего каждого разряда (класса) в штатном расписании в качестве самостоятельной профессии. Это же относится к должностям служащих: инструктор первой категории, старший инструктор и т. п.

Трудовое законодательство не содержит норм, обязывающих работодателя устанавливать работникам такие виды квалификации, как категории, классы, разряды и прочие, но если работодатель для установления уровня квалификации работника посчитает необходимым установить такую оценку уровня сложности выполняемой работы, она должна быть отображена в локальных нормативных актах, штатном расписании и, в силу ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре.

Номенклатура должностей педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, должностей руководителей образовательных организаций утверждена постановлением Правительства РФ от 08.08.2013 № 678. Она устанавливает единый подход к наименованию должностей указанных сотрудников во всех организациях, осуществляющих образовательную деятельность. Так, к категории руководителей образовательных организаций относятся следующие должности: ректор, директор, заведующий, начальник, президент (только для ВУЗов). Определены иные руководящие должности: заместитель руководителя; руководитель структурного подразделения, его заместитель; проректор (в том числе первый); помощник ректора (проректора); руководитель (заведующий) учебной (производственной) практики; советник при ректорате; старший мастер, ученый секретарь совета образовательной организации, факультета (института). Также номенклатура содержит должности профессорско-преподавательского состава и иных педагогических работников. Таким образом, за лицами, занимающими перечисленные должности, должны быть сохранены существующие меры социальной поддержки.

Номенклатура должностей медицинского и фармацевтического персонала и специалистов с высшим и средним профессиональным образованием медицинских организаций утв. приказом Минздравсоцразвития РФ от 20.12.2012 № 1183н. Номенклатура включает должности медицинских работников – руководителей, специалистов с высшим профессиональным (медицинским) образованием, высшим профессиональным (немедицинским) образованием, средним профессиональным (медицинским) образованием (средний медицинский персонал), иные должности медицинских работников (младший медицинский персонал); фармацевтических работников – руководителей, специалистов с высшим профессиональным (фармацевтическим) образованием (провизоры), средним профессиональным (фармацевтическим) образованием (средний фармацевтический персонал), иные должности фармацевтических работников (младший фармацевтический персонал).

Наименование должности в мужском роде (директор, аппаратчик, бригадир, водитель, педагог, преподаватель, учитель, врач, продавец, лаборант, техник, конструктор, оператор и т. д.) сохраняет свою форму и в тех случаях, когда относится к лицам женского пола, за исключением должностей медицинских и фармацевтических работников «акушер», «санитар», «фасовщик», замещаемых лицами женского пола, которые именуются соответственно «акушерка», «санитарка», «фасовщица», а наименование должности «медицинская сестра», замещаемой лицами мужского пола, именуется – «медицинский брат (медбрат)».

Иногда наименование должностей определяется на законодательном уровне. Так, согласно ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» единоличный исполнительный орган общества именуется директором или генеральным директором.

Неточное или произвольное наименование должности может привести к снижению прав и гарантий работника, создать сложности в определении его статуса, полномочий, в том числе в отношениях с органами государственной власти и с другими субъектами предпринимательской деятельности.

Унифицированная форма штатного расписания № Т-3 и Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты утверждены постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».

Пунктом 2 постановления установлено, что унифицированные формы первичной учетной документации по учету кадров (которым является, в том числе, и штатное расписание) распространяются на организации, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющие деятельность на территории РФ.

Штатное расписание утверждается приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченным им лицом. Унифицированная форма штатного расписания предусматривает лишь дату ввода его в действие, предполагая неопределенность срока его действия. Однако с течением времени, как правило, возникает необходимость внесения в него изменений. Изменять штатное расписание по мере необходимости – право работодателя. Изменения в штатное расписание вносятся также в соответствии с приказом (распоряжением) руководителя организации или уполномоченного им на это лица. Вносить изменения в штатное расписание можно двумя способами: либо штатное расписание может быть принято полностью в новой редакции либо изменение оформляется в качестве приложения к штатному расписанию, содержащего только внесенные изменения. При этом согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан знакомить работника под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, а, следовательно, и с измененным штатным расписанием. Однако работник не обязательно должен быть ознакомлен со всем штатным расписанием. Поскольку закон говорит об ознакомлении с актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, работник может быть ознакомлен и с выпиской из штатного расписания.

Наряду со штатным расписанием неопределенного срока действия, для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкции, монтажных, пусконаладочных и других работ), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг и т. п., работодатель вправе утвердить дополнительное временное штатное расписание, в том числе и с указанием конкретного срока его действия.

В графе 5 «Тарифная ставка (оклад) и пр.» указывается в рублевом исчислении месячная заработная плата по тарифной ставке (окладу), тарифной сетке, проценту от выручки, доле или проценту от прибыли, коэффициенту трудового участия (КТУ), коэффициенту распределения и пр. в зависимости от системы оплаты труда, принятой в организации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, коллективными договорами, трудовыми договорами, соглашениями и локальными нормативными актами организации. Размеры тарифных ставок (окладов) в графе 5 штатного расписания указываются полные и в тех случаях, когда в графе 4 указано неполное количество штатных единиц – 0,5, 0,25 и т. п.

В графах 6–8 «Надбавки» показываются стимулирующие и компенсационные выплаты (премии, надбавки, доплаты, поощрительные выплаты), установленные действующим законодательством РФ (например, районный коэффициент, процентные надбавки за работу в неблагоприятных климатических условиях, надбавки за ученую степень и пр.), а также введенные по усмотрению работодателя (например, связанные с режимом или условиями труда). Среди специалистов распространено мнение, что в графах «Надбавки» штатного расписания следует указывать такие надбавки, которые должны применяться ко всем работникам работодателя или занимающим одинаковые должности, а персональные надбавки и доплаты, максимальные и минимальные их размеры и условия их предоставления работникам в силу ч. 2 ст. 135 ТК РФ закреплять в другом локальном нормативном акте, например положении об оплате труда, а их предоставление отдельно взятому работнику и конкретные размеры отражать в трудовом договоре работника или дополнительных соглашениях к нему (ч. 1 ст. 135 ТК РФ), что косвенно подтверждается письмом Роструда от 15.05.2014 № ПГ/4653–6–1 отметившего, что основное назначение штатного расписания состоит в том, чтобы отражать перечень структурных подразделений и должностей (профессий) работников с указанием количества штатных единиц и фиксировать в сводном виде сложившееся разделение труда между работниками.

По своей природе надбавки и доплаты относятся к переменной части заработной платы, но по периодичности выплат незначительно отличаются от должностного оклада или тарифной ставки. Надбавки и доплаты связаны с особыми условиями работы или качеством труда. Надбавки, как правило, применяются ко всем работникам, которые подпадают под критерии, определенные для данной должности, а доплаты обычно персонифицированы, т. е. установлены для конкретного человека в т. ч. по согласованию с ним, например, при совмещении, увеличении объема работы и др.

В условиях рыночной экономики государство берет на себя заботу лишь о некоторых, ограниченных видах гарантий и компенсаций. Оно устанавливает обязательность их выплат в качестве минимально необходимых. Предприятие может применять новые виды, формы и размеры доплат и надбавок, исходя из особенностей своей деятельности и финансовых возможностей. Так, если на предприятии считается актуальной задача закрепления кадров, то оно может ввести доплату за стаж работы, выслугу лет. При установлении стимулирующих доплат и надбавок предприятие ориентируется на учет индивидуальных качеств работника, обеспечивающих высокую личную результативность его труда. Предприятие может вводить свои надбавки и доплаты на определенный срок с учетом возможного изменения отношения работника к труду, условий труда, источников средств на оплату труда и т. п. Размер доплат и надбавок чаще всего определяется относительно должностного оклада или тарифной ставки за отработанное время, однако, предприятие может их устанавливать и в абсолютной сумме.

При невозможности заполнения граф 5–9 в рублевом исчислении в связи с применением в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации иных систем оплаты труда (бестарифная, смешанная и пр.) указанные графы заполняются в соответствующих единицах измерения (например, в процентах, коэффициентах и пр.).

Пунктом 3.1 «Инструкции по заполнению трудовых книжек», утв. постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69 «Об утверждении инструкции по заполнению трудовых книжек», предусмотрено, что в графе 3 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки записи о наименовании должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации производятся в соответствии со штатным расписанием организации. Таким образом, при внесении таких изменений в штатное расписание необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в трудовой договор и в трудовую книжку работника на основании приказа (распоряжения) руководителя.

Как сказано в постановлении Госкомстата России от 24.03.1999 № 20 «Об утверждении порядка применения унифицированных форм первичной учетной документации», в унифицированные формы первичной учетной документации (кроме форм по учету кассовых операций) работодатель при необходимости может вносить дополнительные реквизиты. При этом все реквизиты утвержденных форм остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа); удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается.

Штатное расписание не следует путать с таким рабочим документом, как штатная книга (штатно-списочный состав работников). Этот документ не является обязательным для ведения работодателем, и его форма и название определяются работодателем самостоятельно. Штатная книга ведется для оперативного контроля замещения той или иной должности, указанной в штатном расписании, конкретными работниками, учета списочного состава, подготовки статистических данных и отчетов. Если в штатное расписание добавить графу с указанием Ф. И. О. работников, замещающих указанные в расписании должности, то штатное расписание может одновременно служить и штатной книгой организации.

Сокращение численности или штата работников – весьма распространенный сегодня способ увольнения работников, сохранение которых в штате компании экономически или стратегически нецелесообразно. Несмотря на то, что для работодателя это весьма затратный и по времени, и по финансам способ, многие руководители пользуются им, так как он может считаться наиболее гуманным способом увольнения по инициативе администрации, да, кроме того, и наиболее надежным. Причины сокращения численности или штата работников могут быть самыми различными и трудовое законодательство не обязывает работодателя информировать сокращаемых работников об этих причинах. При этом решение вопроса о целесообразности сокращения численности или штата работников является прерогативой работодателя и суд не вправе входить в его обсуждение. Законодательством не установлен определенный срок, по истечении которого работодатель вправе ввести в штатное расписание исключенную из него ранее должность и работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения: осуществляет подбор, расстановку, увольнение персонала и вправе с учетом особенностей своей деятельности и своих потребностей, технологии производства работ, спроса на выпускаемую продукцию, планов на дальнейшее развитие и т. п. самостоятельно определять структуру и численность работников и при необходимости в любое время вносить в штатное расписание изменения, влекущие как уменьшение количества требующихся работодателю должностей (специальностей, профессий) либо штатных единиц, так и их увеличение (см. определения Конституционного Ссуда РФ от 29.09.2011 № 1164-О-О и № 1165-О-О, от 24.09.2012 № 1690-О, от 23.12.2014 № 2873-О, от 22.12.2015 № 2768-О; определение Верховного Суда РФ от 07.05.2002 № 74-В02пр-3; п. 10 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»).

Однако следует учитывать, что увольнение в связи с сокращением численности (штата) работников недопустимо использовать исключительно в качестве способа избавления от неугодных работодателю работников.

Так, Конституционный Суд РФ в определении от 17.12.2008 № 1087-О-О, признавая, что сокращение работодателем численности (штата) работников не препятствует ему впоследствии, при появлении потребности в дополнительной рабочей силе, снова ввести в штатное расписание ранее исключенные из него должности, указывает на то, что прекращение трудового договора на основании п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ признается правомерным при условии, что сокращение численности или штата работников в действительности имело место (см. определение Верховного Суда РФ от 03.12.2007 № 19-В07–34, определение Московского городского суда от 06.06.2014 № 4 г-5991/14, апелляционное определение Московского городского суда от 02.04.2014 № 33–10550/14). Суд обращает внимание и на то, что полностью исключать возможность злоупотребления правом со стороны работодателя, использующего сокращение штата работников для увольнения конкретного лица, нельзя (см. определение Тверского областного суда от 29.03.2005 № 33–629). Действительность сокращения численности или штата работников устанавливается, как правило, сравнением прежней и новой редакции штатного расписания (определение Омского областного суда от 23.05.2007 № 33–1597, решение Федерального суда Фрунзенского района г. Владивостока от 25.08.2004 № 2–1542/2004), но не ограничивается этим. И если в суде будет установлено, что фактического сокращения не произошло, а принят другой работник, даже занимающий другую должность, но выполняющий трудовую функцию аналогичную трудовой функции уволенного, расторжение трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может быть признано не законным (постановление Президиума Ярославского областного суда от 28.03.2001 № 44-г-122, апелляционное определение Новосибирского областного суда от 05.05.2015 по делу № 33–3752/2015, апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 18.04.2016 по делу № 33–1840/2016). В случае возникновения спора работодатель обязан доказать, что изменение штатного расписания было вызвано какими-либо объективными экономическими, техническими, организационными или иными факторами, в т. ч. факторами, приведенными в ч. 1 ст. 74 ТК РФ, которая применяется по аналогии закона (см. определение Верховного Суда РФ от 03.12.2007 № 19В07–34).

В письме от 21.01.2014 № ПГ/13229–6–1 Роструд указал: «Принятие работника на должность, не включенную в штатное расписание, недопустимо, а отсутствие должностей в штатном расписании, в частности, может существенно затруднить проведение мероприятий по сокращению численности или штата работников, кроме того, в отдельных случаях может быть расценено инспекторами государственной инспекции труда как нарушение, за которое статьей 5.27 КоАП РФ предусмотрена ответственность». Указанная позиция применима и к ситуации, когда штатное расписание вообще отсутствует (см. решение Московского областного суда от 28.02.2012 по делу № 22А-191/12).

Иногда вызывает затруднение вопрос: в чем отличие сокращения штата от сокращения численности? Сокращение численности – это уменьшение численного состава работников определенной должности (должностей), а сокращение штата – исключение отдельных должностей из штатного расписания. Сокращение численности или штата работников может быть проведено и без уменьшения численности персонала, например, сократили 2 единицы токарей, но ввели 4 единицы слесарей. Поскольку в штатном расписании численность работников может указываться и в дробных числах, постольку любое уменьшение штатной численности работников является ее сокращением, например, с 0,5 единицы до 0,25.

Однако если сокращение численности происходит по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (сокращается объем работы и происходит сокращение штатной единицы, например, до 0,5), то, поскольку трудовая функция работника не изменяется, применяются положения ст. 74 ТК РФ и в случае отказа работника работать в новых условиях и от других предложенных должностей, трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, а не в связи с сокращением численности работников (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 29.07.2015 по делу № 33–686/2015). Соответственно при сокращении численности по другим причинам, например, экономическим применять ст. 74 ТК РФ нельзя.

Основанием для расторжения трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников является решение уполномоченного на это органа или лица работодателя.

При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, – не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Согласно п. 2 ст. 25 Федерального закона от 19.04.1991 № 1032–1 «О занятости населения в Российской Федерации» при принятии решения о ликвидации организации либо прекращении деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров работодатель-организация не позднее чем за два месяца, а работодатель – индивидуальный предприниматель не позднее чем за две недели до начала проведения соответствующих мероприятий обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, – не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Роструд отметил: для уведомления можно использовать как установленную, так и произвольную форму, но обязательно письменную (письмо Роструда от 26.09.2016 № ТЗ/5624–6–1). Исходя из общего смысла ч. 2 ст. 25 Закона о занятости трехмесячный срок должен соблюдаться как при принятии решения о ликвидации организации, так и при сокращении численности или штата работников организации (см. решение Приморского краевого суда от 23.11.2015 по делу № 21–1374/2015).

Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (ч. 1 ст. 82 ТК РФ).

До принятия таких отраслевых и территориальных соглашений следует руководствоваться «Положением об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения», утв. постановлением Правительства РФ от 05.02.1993 № 99 «Об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения», которым установлено, что основными критериями массового высвобождения являются показатели численности увольняемых работников в связи с ликвидацией юридического лица либо сокращением численности или штата работников за определенный календарный период.

Массовым высвобождением считаются:

– ликвидация юридического лица с численностью работающих 15 человек и более;

– сокращение численности или штата работников в количестве:

а) 50 человек и более в течение 30 календарных дней;

б) 200 человек и более в течение 60 календарных дней;

в) 500 человек и более в течение 90 календарных дней;

г) увольнение работников в количестве 1 % общего числа работающих в связи с ликвидацией юридического лица, сокращением численности или штата в течение 30 календарных дней в регионах с общей численностью занятых менее 5000 человек.

Именно такими критериями для определения массового высвобождения работников руководствуются суды, рассматривая споры, связанные с уведомлением службы занятости о массовых увольнениях в связи с ликвидацией организации (см. решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 02.04.2015 по делу № 2–1251/2015).

Если увольнение работников в связи с ликвидацией организации произведено с соблюдением установленного порядка, то неуведомление службы занятости не является основанием для признания увольнения незаконным (см. решение Санчурского районного суда Кировской области от 20.06.2016 по делу № 2–120/2016). Однако неуведомление службы занятости или нарушение установленных сроков для уведомления может иметь негативные последствия для самого работодателя. Так, например, Пензенский областной суд в постановлении от 21.01.2015 по делу № 4а-3/2015 признал обоснованным привлечение конкурсного управляющего к административной ответственности по ст. 19.7 КоАП за несвоевременное уведомление службы занятости о массовом увольнении работников в связи с ликвидацией организации.

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников, работодатель должен рассмотреть и документально подтвердить вопрос о преимущественном праве оставления на работе работников.

О преимущественном праве на оставление на работе при сокращении численности или штата работников см. ст. 179 ТК РФ.

Хотя прямого определения «одинокая мать» ныне действующее законодательство не дает, его можно вывести, исходя из норм Семейного кодекса РФ и Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». Одинокое материнство – это наличие у женщины ребенка без юридически оформленного отцовства. Поскольку отец такого ребенка официально не установлен, соответственно родительские права и обязанности возлагаются только на мать, а фактический (биологический) отец в отношении ребенка и его матери никаких обязанностей не несет. В этом случае в строке «отец» свидетельства о рождении делается прочерк либо, при регистрации рождения ребенка, выдается справка о том, что в свидетельстве о рождении ребенка сведения о его отце внесены по указанию матери. Такой прочерк или справка являются основанием для получения льгот и гарантий, предоставляемых одиноким матерям. Одинокими матерями признаются и женщины, усыновившие и воспитывающие несовершеннолетних детей без вступления в брак, что может быть подтверждено также свидетельством об усыновлении.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с работниками в возрасте до 18 лет, помимо соблюдения общего порядка, допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ).

Увольнение по сокращению численности или штата работников, являющихся членами профсоюза, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ, а руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст. 374 ТК РФ). Согласно разъяснениям, данным в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе. Работодатель вправе произвести увольнение без учета решения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа в случае, если такое решение не представлено в установленный срок (в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении) или если решение соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа о несогласии с данным увольнением признано судом необоснованным на основании заявления работодателя.

По сокращению запрещено увольнять женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет, причем вне зависимости от того, находится она в отпуске по уходу за ребенком или нет (ч. 4 ст. 261 ТК РФ).

О предстоящем расторжении трудового договора работник должен быть предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца (ст. 180 ТК РФ). При этом законодательством не запрещено вручать уведомление о предстоящем увольнении работникам, которые на данный момент не могут быть уволены по сокращению, но к моменту истечения срока предупреждения перестанут относиться к таким категориям. Поэтому можно сообщать работникам о предстоящем увольнении в связи с сокращением в период временной нетрудоспособности или когда они находятся в отпуске, в т. ч. по уходу за ребенком (см. определения Челябинского областного суда от 07.07.2014 № 11–7090/2014 и от 30.09.2010 № 33–9274/2010, определение Верховного суда Республики Башкортостан от 02.10.2012 № 33–11441/2012). В таком уведомлении следует указать, что увольнение в связи с сокращением состоится после окончания отпуска (временной нетрудоспособности).

Поскольку способы исполнения работодателем обязанности по уведомлению работников законом не установлены, то уведомление о предстоящем сокращении может быть отправлено работнику, находящему в отпуске, по почте (см. определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.07.2011 № 33–10541, определение Мосгорсуда от 07.09.2010 № 33–24589). В этом случае работодателю необходимо располагать письменными доказательствами того, что работник получил на руки почтовое отправление (см. решение Куйбышевского районного суда г. Омска от 26.06.2012 № 2–3643/2012, определение Омского областного суда от 24.01.2007 № 33–219).

Работники предупреждаются о предстоящем расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников не как о возможном, а как уже о состоявшемся решении и предупреждаются именно те работники, которые подлежат увольнению. Поэтому новое штатное расписание (изменение в штатном расписании) должно быть к этому времени уже утверждено приказом, но может быть еще не введено в действие, и проведена работа комиссии по оценке преимущественного права на оставление работников на работе, а вот на момент увольнения по сокращению штата, как свидетельствует судебная практика, необходимо чтобы новое штатное расписание уже вступило в действие (см. также п. 4 письма Роструда от 29.07.2009 № 2263–6–1).

По идее, работодатель к этому времени должен бы получить и мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации в отношении членов профсоюза в порядке ст. 373 ТК РФ, но он согласно ч. 5 ст. 373 ТК РФ имеет право расторгнуть трудовой договор с членами профсоюза не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (см. апелляционное определение Челябинского областного суда от 22.06.2015 по делу № 11–6384/2015). Каждый работодатель решает этот ребус по-своему.

Для некоторых категорий работников, заключивших срочные трудовые договоры, при сокращении штатов сроки предупреждения об увольнении сокращены. Так, работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, должны быть в таких ситуациях предупреждены не менее чем за три календарных дня (ст. 292 ТК РФ), а работники, занятые на сезонных работах, – не менее чем за семь календарных дней (ст. 296 ТК РФ).

Для работников, заключивших трудовые договоры с работодателями – физическими лицами, в том числе с индивидуальными предпринимателями без образования юридического лица, в соответствии с ч. 2 ст. 307 ТК РФ сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором. Индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, как субъекты малого предпринимательства, не обладающие значительными средствами, освобождены от исполнения обязательств, предусмотренных ст. 178, 180 ТК РФ для юридических лиц (организаций) при сокращении численности или штата работников.

Объявление простоя в период срока действия предупреждения об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников может быть признано судом незаконным. Одним из аргументов не в пользу работодателя, издавшего приказ о введении простоя в отношении увольняемых по сокращению работников, может служить отсутствие в приказе о временной приостановке работ периода (срока), на который приостанавливаются работы, либо совпадение периода простоя с периодом предупреждения об увольнении работников (см. решение Правобережного районного суда г. Липецка от 09.04.2013 по делу № 2–867/13; апелляционное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 13.08.2014 по делу № 33–2276). Вывод суда о законности объявления периода простоя и оплаты этого периода по правилам ст. 157 ТК РФ во многом зависит от того, может ли работодатель доказать, что отсутствие работы и, соответственно, временная приостановка работы были вызваны именно причинами экономического, технологического, технического или организационного характера. К таким причинам судом может быть отнесено и прекращение осуществления работодателем определенного вида деятельности независимо от того, явилось ли оно результатом воздействия внешних обстоятельств или полностью зависело от действий работодателя (см. определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 19.05.2011 по делу № 33–6940/2011, апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 31.01.2012 по делу № 33–334, апелляционное определение Московского городского суда от 24.07.2013 № 11–20520/13, решение Центрального районного суда г. Тулы от 29.10.2013 по делу № 2–3547/13; апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 30.01.2014 по делу № 33–73–2014).

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения двухмесячного срока предупреждения, если он одновременно выплачивает дополнительную компенсацию в размере среднего месячного заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ч. 3 ст. 180 ТК РФ). Т. е. инициатива в этом вопросе принадлежит не работнику, а работодателю. Работодателю для осуществления такого действия и издания приказа требуется не заявление работника, а его письменное согласие. Если работник дает письменное согласие на досрочное расторжение трудового договора, то работодатель не обязан предлагать ему вакансии и не должен исследовать вопрос о преимущественном праве оставления его на работе (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 22.12.2015 № 33–48642/2015).

При смене собственника имущества работодателя сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности (ч. 4 ст. 75 ТК РФ). Порядок государственной регистрации установлен Федеральным законом от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Реорганизация юридических лиц сама по себе не является основанием для расторжения трудовых договоров с работниками реорганизуемых юридических лиц (ч. 5 ст. 75 ТК РФ). Действие прежних трудовых договоров при реорганизации не прекращается, и новые трудовые договоры не заключаются (см. определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28.03.2008 № 56-В07–25). Но на практике реорганизация может повлечь за собой необходимость сокращения численности или штата работников реорганизуемых организаций в связи с изменением производственных потребностей, организационной структуры вновь образуемых юридических лиц, иными причинами. В этом случае трудовые договоры с сокращаемыми работниками могут быть расторгнуты в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Каких-либо особенностей процедуры сокращения численности (штата) в зависимости от занимаемой работником должности законодательством не установлено. Решение о сокращении численности или штата сотрудников может быть принято как присоединяемой организацией в отношении своих работников до завершения реорганизации и внесения в ЕГРЮЛ записи о прекращении его деятельности (п. 3 ст. 49, п. 4 ст. 57 ГК РФ), так и присоединяющей организацией после завершения реорганизации в отношении всех работников. При этом процедура сокращения в обоих случаях проводится в общем порядке.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ, увольнение по сокращению численности или штата работников допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья.

Обязанность работодателя предложить сокращаемому работнику другую имеющуюся у него работу возникает лишь одновременно с выдачей такому работнику уведомления о предстоящем увольнении. Работодатель не обязан предлагать сокращаемому работнику имеющиеся вакансии ранее, чем тот будет уведомлен об увольнении. Уведомление работодателем о предстоящем сокращении, до направления работнику уведомления об увольнении, не является основанием для появления у работодателя обязанности предлагать работнику вакансии (ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 180 Трудового кодекса, апелляционное определение СК по гражданским делам ВС Удмуртской Республики от 31.08.2016 по делу № 33–4021/2016).

При уведомлении о предстоящем увольнении работнику необходимо будет предложить те вакансии, которые будут иметься на момент уведомления, а в дальнейшем необходимо будет предлагать вакансии, которые будут появляться на протяжении всего срока предупреждения об увольнении (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Оренбургского областного суда от 11.12.2014 по делу № 33–7324/2014, кассационное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 10.05.2011 по делу № 33–1932/2011, кассационное определение СК по гражданским делам Тамбовского областного суда от 19.09.2011 по делу № 33–3157).

При сокращении не требуется предлагать работнику работу, для выполнения которой его образования, квалификации, опыта недостаточно (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 24.05.2016 по делу № 33–19810/2016) и работник не вправе претендовать на такие должности (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 28.04.2016 № 33–17375/2016).

Работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Неисполнение такой обязанности влечет признание увольнения незаконным (см. определение КС РФ от 29.03.2016 № 467-О). Если коллективным договором, соглашениями, трудовым договором не предусмотрена обязанность предлагать вакансии в других местностях – то не обязан и не обязан повторно предлагать вакансии, от которых сокращаемый работник отказался (см. апелляционное определение Рязанского областного суда от 26.08.2015 № 33–1906/2015). При этом работодатель вправе самостоятельно решать в какой очередности он будет предлагать вакансии сокращаемым работникам и у него нет обязанности предлагать конкретному работнику при извещении об увольнении те вакансии, которые уже предложены другим работникам (см. определение Мосгорсуда от 02.03.2016 № 33–7593/16, определение Красноярского краевого суда от 11.11. 2015 № 33–12424/2015, определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30.06.2015 № 33–2987/2015). Однако если те работники отказались от предложенных вакансий, работодатель обязан предложить их другим увольняемым работникам.

Отсутствие работника на работе (нахождение в отпуске, временная нетрудоспособность и т. п.) не может быть признано обстоятельством, освобождающим работодателя от предложения работнику вакантных должностей, так как соответствующее предложение о переводе может быть направлено по почте. Принятие на работу иных лиц на вакантные должности без предварительного предложения их высвобождаемым работникам, при том, что предупрежденный о сокращении работник мог по состоянию здоровья, уровню квалификации выполнять данную работу, является нарушением порядка увольнения и влечет восстановление в ранее занимаемой должности высвобождаемого работника (см. апелляционное определение Пермского краевого суда от 28.10.2015 по делу № 33–11445–2015).

Согласно словарям вакансия (от лат. vacans – пустующий), это наличие незанятого рабочего места или должности, имеющейся в штатном расписании, по которой ни с кем не заключен трудовой договор и на которую может быть принят новый работник (см. апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.10.2013 № 33–16070/2013, определение Красноярского краевого суда от 27.06.2011 № 33–5658/2011, определение Тульского областного суда от 02.02.2012 № 33–309, определение Липецкого областного суда от 31.08.2011 № 33–2506/2011). Вакантной должность становится на следующий день после увольнения работника (см. п. 2 письма Роструда от 29.07.2009 № 2263–6–1).

Не являются вакантными должности, сохраняемые за временно отсутствующими работниками, например, находящимися в отпуске по уходу за ребенком. Предлагать такие временно свободные должности сокращаемым работникам на условиях срочного трудового договора право, а не обязанность работодателя (см. апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.07.2016 по делу № 33–5032/2016, апелляционное определение Московского областного суда от 30.11.2015 по делу № 33–29465/2015, апелляционное определение Саратовского областного суда от 27.08.2015 по делу № 33–5139/2015, п. 3 письма Роструда от 29.07.2009 № 2263–6–1). Но если работодателем такая должность письменно была предложена и работник письменно с ней согласился, работодатель обязан заключить с работником срочный трудовой договор на период временного отсутствия постоянного работника и издать приказ о переводе (см. апелляционное определение Оренбургского областного суда от 12.05.2015 по делу № 33–2761/2015).

Поскольку согласно ст. 288 ТК РФ прекращение трудового договора с совместителем (ст. 60.1 ТК РФ), в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, является правом, а не обязанностью работодателя, постольку предложение таких должностей сокращаемому работнику также является правом, а не обязанностью работодателя. Тем более что по этому основанию можно прекратить только трудовой договор, заключенный на неопределенный срок и нельзя прекратить срочный трудовой договор.

Что касается должностей, совмещаемых в порядке ст. 60.2 ТК РФ, то суды исходят из того, что при совмещении должностей работник занимает только одну должность и совмещаемая должность остается вакантной (пустующей). Совмещение профессий (должностей) не требует оформления отдельным трудовым договором и поручение о выполнении дополнительной работы может быть в любое время отменено. Следовательно, отсутствуют препятствия для заключения с сокращаемым работником трудового договора на неопределенный срок по этой должности. Поэтому работодатель обязан предлагать сокращаемому работнику должности, по которым оформлено совмещение (см. определение Московского областного суда от 05.02.2014 № 33–668/14, определение Рязанского областного суда от 02.03.2016 № 33–450/2016, определение Свердловского областного суда от 29.09.2015 № 33–13971/2015, определение Алтайского краевого суда от 20.08.2013 № 33–6616/13, апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 17.02.2016 по делу № 33–1013/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Вологодского областного суда от 28.10.2015 по делу № 33–5520/2015).

В случае исключения из штатного расписания должности (профессии), по которой работнику поручено совмещение, работодатель не обязан предоставлять такому работнику гарантии, предусмотренные для случаев сокращения численности или штата. Достаточно соблюсти процедуру отмены поручения о выполнении дополнительной работы (ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ).

При отсутствии вакансий и при отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При сокращении должности увольнение за отказ от изменения условий трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ является незаконным (см. апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 15.04.2015 по делу № 33–1744/2015).

В силу ч. 1 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Решение суда о восстановлении на работе незаконно уволенного работника подлежит немедленному исполнению не позднее первого рабочего дня после дня поступления исполнительного документа в службу судебных приставов (ст. 396 ТК РФ, ст. 211 ГПК РФ, ч. 4 ст. 36 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ). Как указано в п. 1 ст. 106 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ, содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного работника считается фактически исполненным, если работник допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ об увольнении работника. При этом отсутствие в штатном расписании должности, которую занимал работник, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, препятствующего восстановлению на работе (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Астраханского областного суда от 27.03.2013 по делу № 33–978/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Орловского областного суда от 26.02.2013 по делу № 33–488, кассационное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 2.02.2011 по делу № 33–969/2011). Вместе с тем по смыслу ст. 57 ТК РФ должность, по которой с работником заключен трудовой договор, должна присутствовать в штатном расписании работодателя (определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 15.12.2014 № 33–4531/2014, определение Пермского краевого суда от 06.08.2014 № 33–6812–2014, письмо Роструда от 21.01.2014 № 13229–6–1). Поэтому ситуация, при которой восстановленный работник допускается к работе, а должность, указанная в его трудовом договоре, отсутствует в штатном расписании, будет свидетельствовать о нарушении закона. Для устранения данного нарушения работодателю необходимо внести изменения в штатное расписание и вновь ввести сокращенную ранее должность. После восстановления работника работодатель при наличии объективных причин вправе снова сократить восстановленную должность. При этом процедуру увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо провести заново (определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 03.08.2010 № 33–23255, апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 09.06.2014 по делу № 33–12513/2014).

Для увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, необходимо проведение аттестации и наличие сделанного в результате ее отрицательного заключения о квалификации работника.

Основными задачами проведения аттестации являются:

– установление соответствия работников занимаемой должности;

– формирование высококвалифицированного кадрового состава;

– обеспечение возможности объективного и обоснованного передвижения кадров;

– стимулирование роста профессионализма и уровня знаний работников;

– определение необходимости повышения квалификации работников.

Проведение аттестации – право работодателя, способ контроля состояния квалификации работников, а также стимулирования их труда. Но она не может проводиться работодателем произвольно. Сроки, порядок и процедура проведения аттестации строго регламентированы нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников, и их несоблюдение влечет негативные последствия для работодателя.

Наличие у работодателя локального нормативного акта, регламентирующего порядок проведения аттестации, а также факт ознакомления с ним уволенных работников, имеет решающее значение для признания судом действий работодателя, принявшего решение об увольнении не прошедшего аттестацию работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, правомерными (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Чукотского автономного округа от 27.10.2014 по делу № 33–173/14, решение Советского районного суда Алтайского края от 18.12.2014 по делу № 2–589/2014, определение СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 15.05.2013 по делу № 33–3944, решение Нижневартовского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 12.04.2013 по делу № 2–181/2013).

Положение об аттестации должно иметь законную силу. А для этого его нужно принять в порядке, установленном для принятия локальных нормативных актов с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81, ст. 371, 372 ТК РФ). В положении должны быть разрешены все вопросы организации и проведения аттестации. Обязательны для включения пункты о том, какие именно работники должны проходить аттестацию, а какие нет, с какой периодичностью она проводится, каким образом и в какие сроки работники оповещаются о ее проведении, каким критериям оцениваются аттестуемые, кто включается в состав аттестационной комиссии (в том числе независимые эксперты), какие документы составляются до, в процессе и после аттестации, к каким результатам она может привести. Вопросы, не урегулированные положением об аттестации, рассматриваются и решаются аттестационной комиссией. Отсутствие перечня документов, образующихся в ходе аттестации распространенный недостаток локальных положений об аттестации персонала. Как следствие – работники не очень понимают, в каком документе «поставлена точка», и обжалуют все документы, составленные по результатам аттестации. Итоги аттестации желательно «сводить» в единый документ, на основании которого руководитель организации или уполномоченное лицо дает распоряжение службе персонала о переводах, увольнении и т. д.

С 1 июля 2016 года при проведении аттестации применяются профессиональные стандарты.

Оптимальная периодичность проведения аттестации 3–5 лет. Срок проведения аттестации меньший, чем один раз в три года, может быть признан ухудшающим положение работника по сравнению с нормами, содержащимися в нормативных правовых актах. Внеочередная аттестация работников может проводится в случаях и порядке, установленными локальным нормативным актом работодателя, например, в случае нарушения работником правил техники безопасности или технологии производства.

Положением об аттестации может быть предусмотрено, что при неявке без уважительных причин или отказе от аттестации работник признается не аттестованным, т. е. не соответствующим занимаемой должности.

Для проведения аттестации в организации должна быть создана специальная аттестационная комиссия. В ее состав в обязательном порядке необходимо включать представителя соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ), специалистов в тех областях, к которым относятся аттестуемые работники. Подтверждать недостаточную квалификацию работника и несоответствие его занимаемой должности нужно конкретными фактами. По каждому такому факту нужно иметь подтверждающий документ – докладную записку непосредственного начальника сотрудника, акт за подписью не менее двух свидетелей, жалобы клиентов. Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась, либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. Кроме того, выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими обстоятельствами, характеризующими квалификацию работника (п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

В части, не противоречащей ТК РФ, сохраняют свою юридическую силу постановление Совета Министров СССР от 26.07.1973 № 531 «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» и «Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи», утв. постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 г. № 470/267. См. также «Положение о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» утв. Указом Президента РФ от 01.02.2005 № 110; приказ Минтранса РФ, Минтруда РФ от 11.03.1994 № 13/11 «Об утверждении Положения о порядке аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта»; приказ ФСС РФ от 18.08.2009 № 177 «О порядке проведения аттестации работников Фонда социального страхования Российской Федерации»; приказ Роструда от 14.04.2009 № 81-к «Об утверждении Положения о проведении аттестации и порядке сдачи квалификационного экзамена федеральными государственными гражданскими служащими Федеральной службы по труду и занятости»; приказ Росприроднадзора от 27.12.2007 № 592 «Об утверждении положения о порядке проведения аттестации и порядке сдачи квалификационного экзамена федеральными государственными гражданскими служащими Федеральной службы по надзору в сфере природопользования»; постановление Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий», которым утверждено Положение о проведении аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий; Инструкцию о порядке проведения аттестации должностных лиц и работников организаций, деятельность которых связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения утв. приказом Минздрава России от 29.06.2000 № 229.

В соответствии со ст. 332 ТК РФ, приказом Минобрнауки России от 28.07.2014 № 795 утверждено Положение о порядке проведения аттестации работников, занимающих должности научно-педагогических работников организаций, реализующих образовательные программы высшего образования и дополнительного профессионального образования. Определены цели аттестации, порядок формирования аттестационной комиссии, проведения аттестации, принятия решений по результатам аттестации. Признан утратившим силу приказ Минобрнауки России от 06.08.2009 № 284, которым был утвержден ранее действовавший порядок проведения такой аттестации.

В 2014 году вступил в силу новый порядок аттестации педагогических работников образовательных организаций, утв. приказом Минобрнауки России от 07.04.2014 № 276 «Об утверждении порядка проведения аттестации педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность».

Новый порядок применяется к педагогическим работникам образовательных организаций, замещающим должности, указанные в подразделе 2 раздела I номенклатуры должностей педагогических работников организаций, утв. Постановлением Правительства РФ от 08.08.2013 № 678.

Аттестация проводится:

– в целях подтверждения соответствия педагогических работников занимаемым ими должностям на основе оценки их профессиональной деятельности – в обязательном порядке один раз в 5 лет;

– в целях установления квалификационной категории – по желанию работников.

Приказом расширен перечень работников, которые освобождаются от прохождения обязательной аттестации. К ним отнесены, в частности, работники, имеющие квалификационные категории, а также работники, отсутствовавшие на рабочем месте более четырех месяцев подряд в связи с заболеванием. Признан утратившим силу старый Порядок, утв. Приказом Минобрнауки РФ от 24.03.2010 № 209.

Приказом Минздрава России от 23.04.2013 № 240н «О Порядке и сроках прохождения медицинскими работниками и фармацевтическими работниками аттестации для получения квалификационной категории» установлена новая процедура прохождения аттестации медицинскими и фармацевтическими работниками. Аттестация является добровольной и проводится аттестационными комиссиями по трем квалификационным категориям: второй, первой и высшей. Аттестация проводится раз в 5 лет. Специалисты могут претендовать на присвоение более высокой квалификационной категории не ранее чем через три года со дня издания распорядительного акта о присвоении квалификационной категории. При аттестации оцениваются теоретические знания и практические навыки, необходимые для выполнения профессиональных обязанностей по соответствующим специальностям и должностям, на основе результатов квалификационного экзамена. Квалификационный экзамен включает в себя экспертную оценку отчета о профессиональной деятельности специалиста, тестовый контроль знаний и собеседование. Установлен порядок формирования аттестационных комиссий, порядок проведения аттестации. Признан утратившим силу Приказ Минздравсоцразвития России от 25.07.2011 № 808н «О порядке получения квалификационных категорий медицинскими и фармацевтическими работниками».

О некоторых вопросах аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя см. постановление Правительства РФ от 22.12.2011 № 1091 которым установлен порядок формирования аттестационных комиссий, их полномочия, права и обязанности. Аттестация спасателей и аварийно-спасательных служб должна проводиться один раз в 3 года.

Приказом Минтранса России от 22.09.2016 № 277 «Об утверждении требований к экспертам-техникам, осуществляющим независимую техническую экспертизу транспортных средств, в том числе требований к их профессиональной аттестации, оснований ее аннулирования» установлены требования к знаниям, умениям и уровню профессионального образования экспертов-техников, осуществляющих независимую техническую экспертизу транспортных средств, а также требования к их профессиональной аттестации. Профессиональная аттестация проводится в целях подтверждения необходимых знаний, умений кандидата в эксперты-техники для осуществления независимой технической экспертизы транспортных средств и последующего включения сведений об эксперте-технике в государственный реестр экспертов-техников в соответствии с порядком, утв. приказом Минюста России от 06.02.2013 № 8.

Правила аттестации специалистов в области ветеринарии утв. постановлением Правительства РФ от 09.11.2016 № 1145. Правилами установлены: периодичность проведения заседаний аттестационной комиссии; перечень документов, подлежащих представлению заявителем; порядок и сроки проведения квалификационного экзамена; порядок принятия решения комиссией о соответствии или несоответствии заявителя установленным требованиям; порядок и сроки принятия уполномоченным органом решения об аттестации (отказе в аттестации) заявителя; основания принятия решения об аннулировании аттестации; порядок, основания и сроки внесения изменений в акт уполномоченного органа об аттестации; порядок обжалования решений, принятых в отношении заявителей (аттестованных заявителей).

Порядок проведения аттестации работников профессиональных участников на рынке ценных бумаг (не распространяется на кредитные организации) утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 24.12.2003 № 03–47/пс.

В отношении некоторых категорий работников перечень лиц, не подлежащих аттестации, установлен законодательно. Так, например, в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» аттестации не подлежат следующие муниципальные служащие:

1) замещающие должности муниципальной службы менее одного года;

2) достигшие возраста 60 лет;

3) беременные женщины;

4) находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Аттестация указанных муниципальных служащих возможна не ранее чем через один год после выхода из отпуска;

5) замещающие должности муниципальной службы на основании срочного трудового договора.

Согласно п. 18 Порядка аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных организаций, утв. приказом Минобрнауки России от 24.03.2010 № 209 аттестации не подлежат: педагогические работники, проработавшие в занимаемой должности менее двух лет; беременные женщины; женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам; педагогические работники, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Аттестация указанных работников возможна не ранее чем через два года после их выхода из указанных отпусков.

Закон не обязывает работника, находящегося в отпуске, проходить аттестацию, но если работник сам изъявит такое желание, то закон этому не препятствует. Работник в таком случае пишет заявление в аттестационную комиссию о допуске к аттестации, а комиссия принимает соответствующее решение, руководствуясь положением об аттестации.

Аттестация работников может быть проведена работодателем и в том случае, если она не является обязательной в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом, но ее проведение предусмотрено локальным нормативным актом организации.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по этому основанию производится с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии с ч. 2 ст. 82 и ст. 373 ТК РФ. Увольнение по результатам аттестации руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного уведомления соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа (ст. 374 ТК РФ).

Если работник был уволен по итогам аттестации, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Достаточно распространенными нарушениями порядка проведения аттестации являются:

– проведение аттестации с нарушением установленной периодичности ее проведения;

– нарушение сроков предупреждения работников о предстоящей аттестации;

– проведение аттестации в отношении работников, не подлежащих аттестации;

– подготовка необъективного, либо не подтвержденного достоверными доказательствами отзыва, например, с указанием на ненадлежащее исполнение обязанностей без какой-либо конкретизации фактов такого неисполнения;

– не ознакомление работника с отзывом;

– нарушение порядка и условий голосования членов комиссии;

– отсутствие в аттестационной комиссии специалистов в тех областях, к которым относятся аттестуемые работники;

– увольнение работников в случаях, когда аттестация не проводилась.

Результаты аттестации работник вправе обжаловать в суд.

По общему правилу смена собственника имущества организации не влечет никаких правовых последствий для работников. Их трудовые отношения продолжаются (ст. 75 ТК РФ).

Исключение сделано лишь для руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера. Расширительному толкованию данный перечень не подлежит. По этому основанию, к примеру, не может быть уволен бухгалтер, исполняющий функции главного бухгалтера. Работник, имеющий «двойную» должность (заместитель руководителя – начальник управления или отдела) может быть освобожден только от исполнения обязанностей заместителя руководителя. Не могут быть уволены и руководители, их заместители и главные бухгалтеры филиалов, представительств и других структурных подразделений организации.

Возможно, новый собственник сохранит их на прежних должностях или с их согласия переведет на низшие должности, но может уволить, расторгнув с ними или с кем-то из них трудовой договор. В подобной ситуации такой работник будет уволен по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Воспользоваться этим основанием новый собственник вправе не позднее трех месяцев со дня возникновения у него этого права – со дня внесения изменения в реестр собственников.

Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Если организация продает часть своего имущества и при этом сокращает часть своих работников, то их увольнение производится в связи с сокращением численности или штата работников по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности:

– при приватизации государственного или муниципального имущества, т. е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», ст. 217 ГК РФ);

– при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абз. п. 2 ст. 235 ГК РФ);

– при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот;

– при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.

Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме. В этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Принимая решение об увольнении работника в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, работодателю следует учитывать, что он вправе расторгнуть трудовой договор при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Следует также учитывать, что, в соответствии со ст. 194 ТК РФ, работник считается имеющим дисциплинарное взыскание только в течение года со дня его применения либо до момента его досрочного снятия работодателем.

Работодателю при расторжении с работником трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нужно учитывать, что проступок, послуживший поводом к увольнению, должен быть не обнаружен, а именно совершен после применения предыдущего дисциплинарного взыскания (см. определение Мосгорсуда от 01.07.2010 № 33–19776).

Вид применявшихся к работнику ранее дисциплинарных взысканий значения не имеет. Чтобы у работодателя появилась возможность уволить работника за очередное нарушение дисциплины труда по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, достаточно наличия у работника замечания (см. определение Оренбургского областного суда от 19.03.2013 № 33–1576/2013).

Не имеет значения и то, на какой должности получены предыдущие взыскания. Проступок считается неоднократным, даже если работник совершил его после смены должности (см. апелляционное определение Московского областного суда от 15.02.2016 по делу № 33–199/2016).

Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ само является дисциплинарным взысканием (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), поэтому при его применении следует соблюдать порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный гл. 30 ТК РФ. Порядок применения дисциплинарных взысканий должен быть соблюден и в отношении тех, ранее наложенных взысканий, которые положены в обоснование увольнения. Если первое взыскание признано незаконным, уволить за повторный проступок нельзя (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 22.03.2016 по делу № 33–412/2016, определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 13.01.2006 № 46-В05–44, апелляционное определение Омского областного суда по делу № 33–4182/2015, апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 07.09.2016 по делу № 33–5854/2016).

Дисциплинарное взыскание может быть наложено на работника только за совершение им дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей: нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п. (ч. 1 ст. 191 ТК РФ). Действия работника, не имеющие отношение к его трудовым обязанностям, а также совершенные вне места работы не могут рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка за исключением совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя и совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (ч. 5 ст. 81 ТК РФ).

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Работодателем должны быть рассмотрены и учтены как сам факт совершения работником дисциплинарного проступка, так и вина работника в его совершении, наличие вредных последствий, наступивших в результате этого проступка, предшествующее поведение работника и его отношение к труду (п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Как указано в п. 53 Постановления № 2, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из ст. ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. Поэтому в случае, когда само событие дисциплинарного проступка является доказанным, но при наложении дисциплинарного взыскания работодателем не учтены факторы, которые указаны в ч. 5 ст. 192 ТК РФ, и обозначенные выше общие принципы привлечения к дисциплинарной ответственности, суд может признать привлечение работника с дисциплинарной ответственности неправомерным (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Орловского областного суда от 19.06.2012 по делу № 33–1087, решение Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 24.08.2012).

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. Однако суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со ст. 192 ТК РФ наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией работодателя.

Кроме того, законодателем установлены сроки давности применения дисциплинарных взысканий. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, относятся все отпуска, предоставляемы работнику в соответствии с законодательством. В постановлении ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 специально оговорено, что отсутствие работника на работе по иным основаниям не прерывает течение указанного срока (см. также апелляционное определение Мосгорсуда от 10.02.2014 № 33–6562/14). Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки – позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание (ч. 5 ст. 193 ТК РФ). Таким образом, увольнение будет неправомерным, если за нарушение дисциплины труда, положенное в основу приказа, работнику уже было объявлено замечание и (или) выговор (см. определение Томского областного суда от 25.04.2014 № 33–1130/2014, определение Верховного Суда Республики Марий Эл от 24.06.2014 № 33–1084/2014).

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допустимо, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания (п. 33 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). Однако если в этом случае временной промежуток между вынесением работнику двух дисциплинарных взысканий окажется незначительным, суд может посчитать, что работодатель не предоставил работнику возможности исправиться (см. определение Приморского краевого суда от 25.02.2013 № 33–1766, определение Астраханского областного суда от 23.11.2011 № 33–3566/2011).

Наложение дисциплинарного взыскания является правом, а не обязанностью работодателя. Поэтому, с учетом обстоятельств совершения дисциплинарного проступка, работодатель вправе ограничиться мерами морального воздействия не налагая дисциплинарного взыскания. Если же работодатель, не применяя дисциплинарного взыскания, решит применить к работнику за дисциплинарный проступок меры, затрагивающие трудовые интересы работника (непредставление к премии, невыплату иных стимулирующих и поощрительных выплат, не оплату дней прогула и т. п.), то он до издания приказа с таким решением также обязан соблюсти порядок, установленный ст. 193 ТК РФ.

При увольнении по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, членов профессиональных союзов следует учитывать нормы ст. 374 ТК РФ, Конвенции МОТ № 135 1971 года, а также позицию Конституционного Суда, выраженную в определении от 04.12.2003 № 421-О и в определении от 03.11.2009 № 1369-О-П.

Увольнение по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, членов профсоюза, помимо общего порядка увольнения производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке ст. 373 ТК РФ, а руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с учетом мотивированного мнения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

В течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, соответствующий вышестоящий выборный профсоюзный орган рассматривает этот вопрос и представляет в письменной форме работодателю свое мотивированное мнение.

Работодатель вправе произвести увольнение без учета мотивированного мнения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа в случае, если такое мнение не представлено в установленный срок.

Если соответствующий вышестоящий выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, в течение трех рабочих дней стороны вправе провести дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом.

При недостижении общего согласия в результате дополнительных консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня получения соответствующим вышестоящим выборным профсоюзным органом проекта приказа и копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении работника, имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано этим работником или представляющим его интересы выборным профсоюзным органом в соответствующую государственную инспекцию труда.

В течение десяти рабочих дней со дня получения жалобы (заявления) работника или представляющего его интересы выборного профсоюзного органа государственная инспекция труда рассматривает вопрос о данном увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

Соблюдение указанной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный профсоюзный орган права обжаловать данное увольнение непосредственно в суд и не лишает работодателя права обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

Закон требует, чтобы дисциплинарное взыскание в виде увольнения применялось к членам профессиональных союзов с учетом мотивированного мнения выборного органа профсоюзной организации только в одном случае – при расторжении трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (ч. 2 ст. 82 ТК РФ). Соответственно, применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения в других случаях, например, по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей, учета мотивированного мнения выборного органа профсоюзной организации не требует. Не требует учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и применение других видов дисциплинарных взысканий, как содержащихся в ТК РФ (замечание, выговор), так и содержащихся в уставах о дисциплине.

Увольнение работника по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с однократным грубым нарушением трудовых обязанностей также относится к дисциплинарным взысканием и осуществляется с соблюдением требований гл. 30 ТК РФ.

В данном пункте перечислены пять вариантов грубого нарушения работником трудовых обязанностей, данный перечень исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.

По этим основаниям может быть уволен любой работник. По общему правилу расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается за исключением случаев ликвидации организации и прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем (ч. 1 ст. 261 ТК РФ). Однако, учитывая, что отпуск по беременности и родам прерывает течение месячного срока давности привлечения к дисциплинарной ответственности (ч. 3 ст. 193 ТК РФ), увольнение в порядке дисциплинарного взыскания может быть применено к женщине после окончания беременности и выхода ее из отпуска, до истечения шести месяцев (двух лет – по результатам ревизии) со дня совершения дисциплинарного проступка. Кроме того, закон не создает препятствий для объявления беременной замечания или выговора при соблюдении всей процедуры наложения дисциплинарного взыскания (см. определение Мосгорсуда от 10.12.2013 № 11–40446/13; определение Верховного суда Республики Карелия от 02.09.2011 № 33–2659/2011). Беременность должна быть подтверждена медицинским документом. Одного заявления женщины недостаточно для признания ее работодателем беременной.

Если при увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ учитывается любой дисциплинарный проступок работника, то при увольнении по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан доказать, что работник совершил именно одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте.

Прогул. Основанием для увольнения по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является прогул, т. е. отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). При этом ТК РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и после обеда. Поэтому обеденный перерыв, хоть и не включается в срок, установленный подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ, но и не прерывает его. Соответственно, отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение двух часов до обеда и двух часов и одной минуты после обеда, может рассматриваться как прогул (см. постановление президиума Мосгорсуда от 16.08.2007 по делу № 44 г-570, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 10.02.2015 по делу № 33–919/2015).

Наступление или отсутствие неблагоприятных последствий прогула не имеет правового значения, поскольку сам факт прогула является грубым нарушением трудовой дисциплины. Тот факт, что невыход работника на работу не повлек негативных последствий для работодателя, не является юридически значимым обстоятельством. В силу ч. 5 ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Следовательно, работодатель не обязан исследовать и учитывать наступление негативных последствий совершенного работником проступка (см. апелляционное определение Архангельского областного суда от 21.08.2013 по делу № 33–4828/13, апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 06.06.2012, определение Мосгорсуда от 28.10.2010 по делу № 33–30782, определение Мосгорсуда суда от 05.10.2010 по делу № 33–30900).

По подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя уволить работника, который без уважительных причин не выполнял свои трудовые обязанности более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены), но находился на своем рабочем месте.

При длительном прогуле каждый из рабочих дней отсутствия работника на работе может рассматриваться как отдельный прогул, являющийся самостоятельным основанием для применения дисциплинарного взыскания с соблюдением требований ст. 193 ТК РФ.

Принципиальным является вопрос об уважительности причин, по которым работник отсутствовал на работе. Этот вопрос обязательно должен рассматриваться работодателем при проведении проверки обстоятельств совершения работником прогула. При увольнении за прогул на работодателя возлагается обязанность доказывать то, что работник отсутствовал без уважительных причин, а также то, что установленный порядок увольнения за прогул был соблюден (см. п.п. 23, 38 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Суды всегда обращают внимание, предпринимались ли работодателем меры по установлению причин отсутствия работника (см. апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам Иркутского областного суда от 30.10.2012 по делу № 33–8733–12; решение Ахтубинского городского суда Астраханской области от 10.11.2011 № 2–730/2011-М-855/2011).

Ряд уважительных причин указан в ТК РФ и иных федеральных законах:

– подтвержденная медицинскими документами временная нетрудоспособность (ст. 70, 81, 124, 183 ТК РФ);

– исполнение государственных или общественных обязанностей (ст. 165 ТК РФ);

– чрезвычайные обстоятельства (пожары, наводнения, землетрясения, эпидемии или эпизоотии);

– нарушение установленных сроков выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ);

– нарушение работодателем требований охраны труда, создающее непосредственную угрозу для жизни и здоровья работника (ст. 4 ТК РФ);

– осуществление правомерных действий, совершаемых в интересах работодателя хотя бы и без его поручения (ст. 227 ТК РФ);

– отказ от работы, не предусмотренной трудовым договором (ст. 379 ТК РФ);

– исполнение обязанностей, связанных с воинским учетом (ст. 6 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»).

Ситуации, не предусмотренные трудовым законодательством, работодатель оценивает с учетом мнения представительного органа работников. В спорных случаях оценку уважительности причины дает комиссия по трудовым спорам организации или суд (см. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). Судебная практика показывает, что при рассмотрении исков о восстановлении на работе суд не рассматривает как прогул отсутствие работника из-за болезни, а также из-за болезни члена семьи; неявку на работу в связи с чрезвычайными семейными обстоятельствами, которые могут быть уважительными, если работник предупредил работодателя о причинах отсутствия и получил на это разрешение. Если работодатель не был своевременно предупрежден работником об уважительных причинах отсутствия на работе, то суд при рассмотрении спора о восстановлении на работе самым тщательным образом выясняет причины невыхода на работу. При этом работодатель рассматривает отсутствие работника уважительным из-за болезни при предъявлении листка нетрудоспособности. Суды же признают, что отсутствие у работника листка нетрудоспособности само по себе не может служить основанием для увольнения за прогул, если будет установлено, что невыход на работу был вызван болезнью. Доказательствами по спору могут быть любые сведения о фактах, имеющих юридическое значение и полученные из объяснений сторон, третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств (например, справка о том, что к работнику выезжала бригада скорой помощи и констатировала у него болезненное состояние), аудио– и видеозаписей, заключений экспертов. Согласно приказу Минздравсоцразвития РФ от 2.05.2012 № 441н «Об утверждении Порядка выдачи медицинскими организациями справок и медицинских заключений», медицинские организации выдают справки произвольной формы о факте обращения за помощью, о ее оказании, о прохождении освидетельствования, о медосмотре, обследовании, лечении, о наличии заболевания и др. На справке должен стоять штамп медицинской организации и подписи врача или членов врачебной комиссии. Однако если работник при ознакомлении с приказом об увольнении за прогул не сообщает о плохом самочувствии, а затем в этот же день оформляет листок временной нетрудоспособности, суд может расценить такие действия как злоупотреблением правом и признать увольнение правомерным (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 30.03.2015 по делу № 33–10409/2015, от 18.11.2015 по делу № 33–42423/2015). Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. При бездоказательном заявлении работника о плохом самочувствии суд также признает увольнение за прогул правомерным. Так, самостоятельное прохождение медицинского обследования в отсутствие соответствующего направления врача, а также последующее не обращение работника за оказанием медицинской помощи, не может служить доказательством его нетрудоспособности в период отсутствия на работе (см. апелляционное определение Алтайского краевого суда от 22.04.2015 по делу № 33–3396/2015). Если работник не сообщил работодателю, что пропустил работу по уважительной причине и не передал ему листок нетрудоспособности, хотя такая возможность была, суд также может расценить эти действия как злоупотребление правом и признать увольнение за прогул законным (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 02.02.2016 по делу № 33–1787/2016; апелляционное определение Свердловского областного суда от 26.05.2016 по делу № 33–8639/2016).

Исходя из общепризнанных принципов и норм международного права, в том числе, требований Конвенции МОТ от 01.07.1949 № 95 относительно защиты заработной платы, ратифицированной Указом ПВС СССР от 31.01.1961 № 31; положений ч. 3 ст. 37 Конституции России, а также требований ст. 2, 21, 22, 132 ТК РФ, суд признал уважительной причину отсутствия работника на работе в ситуации, когда из-за невыплаты заработной платы он до начала рабочей смены покинул рабочее место, в связи с тем, что в этот день нашел подработку, о чем поставил в известность непосредственного начальника. Обязательность оплаты труда вытекает и из содержания ст. 4 ТК РФ, которая, запрещая принудительный труд, одним из его признаков называет нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплату ее в неполном размере (см. апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 13.05.2015 по делу № 33–2977/2015).

К уважительным причинам относятся некоторые ситуации, когда в результате форс-мажорных обстоятельств работник задерживается из отпуска. Например, это может случиться, если из-за проблем с туроператором или авиаперевозчиком работник вернулся из-за границы позже запланированной даты. В таких случаях работнику целесообразно заблаговременно любыми доступными способами (факсом, по телефону, SMS, телеграммой и т. п.) проинформировать работодателя о невозможности своевременного выхода на работу (см., например, информационное сообщение Министерства труда и социальной защиты РФ от 7.11.2015 «Информационное сообщение в связи с временным приостановлением авиационного сообщения с Египтом»). Естественно, что такие ситуации также должны быть доказательно подтверждены.

Не признается прогулом отсутствие работника на работе, если он не был ознакомлен с новым графиком работы (сменности) и продолжал следовать старому. Прежде чем требовать соблюдение нового графика работы (сменности), работодатель должен ознакомить с ним сотрудника (см. апелляционное определение Свердловского областного суда от 02.09.2015 по делу № 33–12472/2015, апелляционное определение Московского городского суда от 16.11.2015 по делу № 33–42410/2015).

Не может рассматриваться как прогул, отказ работника приступить к работе в случае перевода, если незаконен сам перевод (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 14.12.2015 по делу № 33–43709/2015).

При определенных условиях под категорию прогула подпадают случаи самовольного оставления работником работы до истечения двухнедельного срока предупреждения о расторжении трудового договора по собственному желанию работника, невыхода работника на работу, на которую он был правомерно переведен, самовольного использования дней отгулов и самовольного ухода в отпуск, в т. ч. в отпуск с последующим увольнением (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 26.02.2016 по делу № 33–6821/2016, от 14.07.2016 по делу № 33–27332/2016). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК РФ дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов – п. 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2; отказ пенсионеру по возрасту в отпуске без сохранения заработной платы (до 14 календарных дней в год) – апелляционное определение Мосгорсуда от 24.11.2015 по делу № 33–43727/2015).

Суды не рассматривают как уважительную причину, отсутствие работника на работе из-за его не допуска охраной на территорию предприятия без пропуска, если при этом работник не предпринял никаких возможных мер, чтобы решить вопрос о допуске его на рабочее место в отсутствие пропуска. Если же работодателем используется система автоматизированного контроля прохода работников на предприятие с помощью электронных ключей-пропусков, магнитных карт и т. п., то именно работодатель обязан обеспечить беспрепятственный проход работников на рабочее место. И если автоматизированная система заблокировала проход работника на свое рабочее место, о чем работник поставил в известность работодателя, а тот не принял мер для прохода работника и уволил его за прогул, то судебная практика признает такое увольнение незаконным (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 28.01.2016 по делу № 33–3005/2016).

Если работник не был допущен на территорию предприятия из-за нахождения в состоянии алкогольного опьянения и работниками охраны был составлен соответствующий документ, а работник не оспорил его обращением в медицинскую организацию для прохождения медицинского освидетельствования, судебной практикой признается прогулом. Отсутствие работника на работе, в связи с нахождением его в рабочее время в медицинском вытрезвителе, также расценивается судебной практикой как прогул. А вот отсутствие работника на работе в связи с административным арестом за нарушение общественного порядка судебная практика прогулом не считает.

Правомерным признано увольнение за прогул работника, который без согласования с работодателем отсутствовал в течение всего рабочего дня из-за того, что добровольно (без судебной повестки) участвовал в судебном заседании в качестве представителя одной из сторон (см. апелляционное определение Брянского областного суда от 02.06.2015).

Не следует откладывать выяснение причины отсутствия работника на работе, возможно человек нуждается в помощи. Выясняя причину отсутствия работника на работе, работодатель руководствуется ст. 193 ТК РФ. Установление причины отсутствия работника работодатель может поручить работникам кадровой службы или образовать специальную комиссию. Выясняется, кто может сообщить сведения об отсутствующем работнике, опрашиваются сослуживцы, родственники, соседи, а также запрашиваются соответствующие организации по последнему известному месту жительства, органы внутренних дел об имеющихся о нем сведениях.

Если установленная причина отсутствия работника не является уважительной, работнику предлагается письменно объяснить причину отсутствия на работе. Если не представляется возможным предложить работнику лично объяснить причину отсутствия на работе, ему направляется письмо с таким предложением. По истечении двух рабочих дней после получения уведомления о вручении письма или отсутствии адресата составляется акт об отсутствии работника на рабочем месте с описанием результатов служебной проверки (когда, где, кого посещали и опрашивали; кто и что сказал; излагается содержание полученных по запросам документов), указывается установленная причина отсутствия работника на рабочем месте и вывод о том, что данная причина не является уважительной, а руководитель принимает решение об увольнении по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Датой приказа об увольнении должна быть дата его фактического издания в пределах сроков применения дисциплинарного взыскания, установленных ст. 193 ТК РФ, а датой увольнения будет являться последний день работы либо последний день периода, в течение которого за работником по законодательству сохраняется место работы (см. ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ, письмо Роструда от 11.07.2006 № 1074–6–1). Исходя из этой нормы, днем увольнения длительно отсутствующего работника следует указывать день, предшествующий первому дню прогула.

Если причина отсутствия и местонахождение работника не установлены, следует направить в орган внутренних дел заявление с просьбой оказать содействие в поиске работника и принимать решение на основании ответа органа МВД.

Заявление в суд о признании работника безвестно отсутствующим подается в порядке гл. 30 ГПК РФ. После принятия судом решения о признании гражданина безвестно отсутствующим (ст. 42–44 ГК РФ), трудовой договор с ним прекращается по п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим, суд новым решением отменяет свое ранее принятое решение. В этом случае, работник может быть восстановлен на работе по решению суда или государственной инспекции труда, если представит доказательства того, что отсутствовал по уважительной причине и не имел возможности сообщить об этом работодателю. Если же имел возможность сообщить, но не сообщил – это следует расценивать как злоупотребление правом с его стороны.

Если исчезновение работника произошло при исполнении им трудовых обязанностей или работ по заданию работодателя (его представителя), а также осуществлении иных правомерных действий, обусловленных трудовыми отношениями с работодателем, либо совершаемых в его интересах, и обстоятельства исчезновения дают достаточные основания предполагать несчастный случай – следует руководствоваться ст. 227–231 ТК РФ.

В таком порядке следует поступать и в других случаях, когда работник в положенный день не вышел на работу: после окончания ежегодного отпуска, отпуска по беременности и родам или по уходу за ребенком, отпуска без сохранения заработной платы, окончания срока командировки и т. п.

Неявки работников по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств), согласно постановлению Госкомстата России от 05.01.2004 г. № 1, отмечаются в табеле учета рабочего времени буквенным кодом «НН», цифровым кодом «30». После установления причины код «НН» необходимо заменить соответствующим кодом, указав его в дополнительном листе, прилагаемом к табелю. Когда точно станет известно, что уважительных причин отсутствия не было, в дополнительном листе проставляется код «ПР» («24»).

Увольнение за прогул является дисциплинарным взысканием, которые налагаются в порядке ст. 193 ТК РФ. По смыслу ст. 394 ТК РФ увольнение признается законным при наличии законного основания увольнения и с соблюдением установленного трудовым законодательством порядка увольнения. До применения дисциплинарного взыскания работодатель обязан установить и задокументировать его обстоятельства и причину. Это можно сделать актом, докладной запиской, записью в рабочем журнале, иным рабочим документом работодателя. Факт отсутствия работника также следует зафиксировать в табеле учета рабочего времени. С момента фиксации в кадровых документах отсутствия работника на рабочем месте имеются все основания не начислять отсутствующему работнику заработную плату.

Согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Форма, в которой данное действие должно быть работодателем совершено, законодательно не закреплена – работодатель сам вправе решить, в какой форме следует затребовать от работника письменное объяснение: при личной встрече, которая не обязательно должна проходить в месте работы, или посредством направления письма, телеграммы (см. апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 14.01.2016 по делу № 33–572/2016). Соответственно, работодатель вправе использовать любой удобный ему способ, если он позволяет впоследствии подтвердить сам факт направления такого требования (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 06.11.2012 № 11–24872).

Если работодатель не располагает доказательствами того, что работник получил его требование о предоставлении письменного объяснения, увольнять работника за прогул не рекомендуется, поскольку позиция судов в этом вопросе неоднозначна. Одни полагают, что если работник не получил почтовое отправление, то он и не знает о его содержании (см. определение Омского областного суда от 24.01.2007 № 33–219), хотя более правильной представляется другая позиция согласно которой, если работник не представит доказательство того, что не получил корреспонденцию по объективным причинам, соблюдение работодателем требования закона следует считать исполненным (см. определение Мосгорсуда от 20.04.2015 по делу № 4 г/3–3660/15).

В судебной практике имеется и такая позиция, согласно которой факт не проживания работника по месту регистрации и в связи с этим неполучение им почтовой корреспонденции не свидетельствуют о ненадлежащем уведомлении о необходимости представить объяснения по факту совершенных прогулов в силу того, что работник сведений о смене места жительства работодателю не предоставлял. В связи с этим суды приходили к выводу о соблюдении работодателем порядка увольнения за прогул (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 11.12.2012 по делу № 33–26211/2012, решение Борисоглебского городского суда Воронежской области от 22.11.2012 по делу № 2–1668/2012). Уклонение от получения письменного уведомления работодателя свидетельствует о злоупотреблении работником своими правами (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Томского областного суда Томской области от 29.11.2013 по делу № 33–3583/2013).

В случае если работодатель решит уволить сотрудника за прогул в отсутствие доказательств получения требования о предоставлении объяснений, то факт возврата соответствующих почтовых отправлений следует зафиксировать в журнале входящей корреспонденции (если объяснение затребовано посредством направления работнику письма или телеграммы) и составить акт о невозможности получения письменных объяснений от этого работника, в котором отражается факт затребования объяснений (письмом, телеграммой, при личной встрече) работнику и его неявки для дачи объяснений. Акт составляется в произвольной форме в присутствии не менее двух свидетелей. Далее на основании акта об отсутствии на рабочем месте, акта о невозможности получения письменных объяснений от работника (акта о не предоставлении им объяснения) работодателем издается приказ (распоряжение) об увольнении.

Если объяснение не было затребовано, то порядок привлечения к дисциплинарной ответственности нарушен и увольнение неправомерно (см. апелляционные определения Мосгорсуда от 24.06.2015 по делу № 33–21714, от 24.08.2016 по делу № 33–27314/2016).

Для написания такого объяснения и сбора документов, подтверждающих уважительность отсутствия на работе, работнику законом предоставляется два рабочих дня. Если по истечении двух рабочих дней объяснение работником не предоставлено, то о не предоставлении объяснения составляется акт (ч. 1 ст. 193 ТК РФ), на основании которого работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание в виде увольнения. В этом случае отсутствие письменного объяснения работника не является препятствием для его увольнения (ч. 2 ст. 193 ТК РФ).

Трудовой кодекс не предусматривает возможность составления акта об отказе работника дать письменное объяснение вследствие чего ни сам отказ, ни акт о таком отказе не заменяют акт о не представлении работником объяснения и не могут служить обоснованием приказа об увольнении.

Акт о не представлении работником объяснения не может быть оформлен ранее, чем на третий рабочий день после предложения работнику представить письменное объяснение. А днем увольнения работника, согласно ст. 84.1 ТК РФ, во всех случаях является последний день его работы. Поэтому, если день увольнения и дата издания приказа об увольнении совпадают или разрыв составляет менее двух рабочих дней при отсутствии письменного объяснения работника, это может свидетельствовать о том, что работник был лишен возможности законной защиты своих прав, вследствие чего такой приказ может быть отменен инспектором труда или решением суда. Однако если в день прогула от работника получено письменное объяснение и в этот же день издан приказ об увольнении это не является нарушением. Работодатель вправе уволить прогульщика в любой день после получения письменного объяснения или составления акта о непредставлении объяснения до истечения одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников (ч. 3 ст. 193 ТК РФ).

Если работник заболел после издания приказа об увольнении за прогул, но до дня увольнения указанного в приказе, действия работодателя зависят от того, приступил или нет работник после совершения прогула к работе. Если нет, в т. ч. в связи с отстранением от работы, и болезнь не являлась причиной прогула, то отменять приказ не следует, поскольку днем увольнения согласно ст. 84.1 ТК РФ в этом случае является последний день работы перед прогулом. Если приступил – работодатель, руководствуясь нормами ч. 6 ст. 81 ТК РФ, запрещающей по инициативе работодателя увольнять работника в период его временной нетрудоспособности за исключением случая ликвидации организации, либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем; статьей 193 ТК РФ, согласно которой болезнь работника приостанавливает течение срока применения дисциплинарного взыскания; тем, что при увольнении по инициативе работодателя в порядке дисциплинарного взыскания ТК РФ предоставляет право работодателю самому решать вопрос о дате увольнения (может уволить в этот же день, может позже, в пределах сроков, установленных ст. 193 ТК РФ); что право работодателя принимать локальные нормативные акты (ст. 22 ТК РФ) включает в себя право их отменять и изменять, – получив от работника листок нетрудоспособности до дня увольнения включительно, отменяет действие приказа об увольнении, откладывая решение этого вопроса до выздоровления работника.

В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ, работодатель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случае несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул.

Типичные ошибки, допускаемые при увольнении работника за прогул:

1. Работодатель не установил и не учел, что у работника имелась уважительная причина для отсутствия на работе.

2. Отсутствуют или неверно составлены какие-либо обязательные документы: письменная объяснительная записка, акт о прогуле, приказ об увольнении за прогул, от работника не затребовано письменное объяснение и т. д. Может быть выявлено, что в табеле учета рабочего времени прогул не зафиксирован или же табель вовсе не ведется. Составление акта о прогуле «задним числом» может привести к тому, что суд установит, что на нем неверная дата или он подписан лицами, которые в день прогула также отсутствовали на работе.

3. Работник не ознакомлен под роспись с приказом об увольнении его за прогул или ознакомлен с приказом не соответствующей датой, при этом на приказе отсутствует запись о невозможности довести его до сведения работника или об отказе работника ознакомиться с приказом под роспись.

4. Рабочее время не установлено документально, т. е. ни в трудовом договоре, ни в Правилах внутреннего трудового распорядка не указан период времени, в течение которого работник должен находиться на рабочем месте, ведь именно отсутствие в рабочее время можно считать прогулом. И если работник заявляет, что он работает по гибкому графику, то доказать прогул трудно. Сложно уволить работника за прогул, если документально не определено, что считается его рабочим местом: конкретный кабинет, территория работодателя, офис, склад или другое место. В этом случае, например, прогулявший юрист может заявить, что он не был у себя в кабинете весь день, а был на складе работодателя, там тише и лучше пишутся юридические документы.

5. Работник уволен за прогул, когда уже истекли сроки применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения (не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и не позднее шести месяцев со дня его совершения – ст. 193 ТК РФ). В случае совершения работником длительного прогула срок следует исчислять с последнего дня прогула, а не с первого (см. определение Рязанского областного суда от 25.04.2007 № 33–580).

6. Неправильное понимание термина «прогул». Согласно ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Таким образом, опоздание даже на 3,5 часа не является прогулом. Такого работника можно привлечь к другим дисциплинарным взысканиям, но нельзя уволить за прогул. Включение обеденного перерыва в срок прогула также является ошибкой.

7. Увольнение работника, не приступившего к работе. В случаях, когда работник подписал трудовой договор, но на работу так и не вышел, трудовой договор с ним должен быть аннулирован (ст. 61 ТК РФ), а не расторгнут за прогул.

8. За совершение прогула издано два приказа: один – об объявлении выговора за прогул, другой – об увольнении за прогул. Закон запрещает за одно нарушение применять два дисциплинарных взыскания.

9. Увольнение работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Это нарушает требование ч. 6 ст. 81 ТК РФ.

10. При увольнении работнику не выдают трудовую книжку. По закону должны выдать в день увольнения (за исключением случаев, когда работник отсутствует на работе в день увольнения или отказался от ее получения, о чем должен быть составлен акт). Иначе работодатель обязан будет оплатить работнику средний заработок за вынужденный прогул.

11. Невыплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск (его части), зарплаты и иных причитающихся работнику сумм в день увольнения работнику (ст. 84.1, ст. 140 ТК РФ).

12. Несоблюдение установленной законом процедуры согласования при увольнении некоторых категорий работников (например, несовершеннолетних – ст. 269 ТК РФ).

13. В обоснование приказа об увольнении положен не акт о не предоставлении работником письменного объяснения, а не предусмотренный ТК РФ акт об отказе работника в даче такого объяснения.

См. также ст. 193 ТК РФ.

Появление на работе в состоянии опьянения. Появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) является одним из наиболее серьезных нарушений трудовой дисциплины, поэтому в данном случае работодатель имеет возможность расторгнуть трудовой договор даже при однократном совершении подобного дисциплинарного проступка.

По этому основанию могут быть уволены работники, находящиеся в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения на своем рабочем месте либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию. Не имеет значения, когда работник находился на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения – в начале или в конце рабочего дня. Не имеет значения, был ли работник отстранен от работы в связи с указанным состоянием (такая обязанность возлагается на работодателя ст. 76 ТК РФ) или нет.

Трудовой кодекс РФ не содержит нормы о том, что единственно допустимым доказательством нахождения лица в состоянии алкогольного опьянения является акт медицинского освидетельствования лица. Состояние алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательства – показаниями алкотестера или свидетельскими показаниями, которые должны быть соответственно оценены (п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 24.02.2016 по делу № 2–4762/2015).

На практике, факт нахождения работника в состоянии опьянения оформляется комиссионным актом сотрудниками администрации, членами профкома и работниками организации. Если работник отказывается от подписания акта, об этом делается отметка в акте и работнику предлагается пройти медицинское освидетельствование. Отказ от прохождения медицинского освидетельствования также фиксируется в акте. В нем следует перечислить клинические признаки, исходя из которых, комиссия определила нетрезвое состояние работника, это: запах алкоголя изо рта, резкое изменение окраски кожных покровов лица, нечеткость речи, нарушения артикуляции, смазанность речи, неустойчивость позы, нетвердая шатающаяся походка, разбрасывание ног при ходьбе, пошатывание при поворотах, дрожание пальцев рук, возбужденное или иное неадекватное поведение (напряжен, замкнут, раздражен, агрессивен, болтлив, суетлив, сонлив, заторможен) и т. п.

Общими признаками наркотического опьянения являются: бледность кожи; расширенные или суженные зрачки; покрасневшие или мутные глаза; замедленная речь; плохая координация движений. Поведенческие признаки: безразличие к происходящему рядом; трудность в сосредоточении; ухудшение памяти; неадекватная реакция на критику; частая и неожиданная смена настроения.

Следует учитывать, что при употреблении незначительного количества спиртного состояние алкогольного опьянения может не наступить и в заключении врача-нарколога может быть указано, что работник употребил спиртное, но признаков опьянения не имеется. В этом случае увольнение по подп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ судом признается незаконным. В соответствии с Методическими указаниями Минздрава России и с критериями, предложенными В. И. Прозоровским, И. С. Карандаевым и А. Ф. Рубцовым (Прозоровский В. И., Карандаев И. С., Рубцов А. Ф. / Вопросы организации экспертизы алкогольного опьянения // Судебно-медицинская экспертиза. 1967. № 1. с. 3–8) для практической экспертной работы рекомендована следующая ориентировочная схема для определения степени выраженности алкогольной интоксикации по результатам химико-токсикологического исследования:

– отсутствие влияния алкоголя – до 0,5 промилле*

– легкая степень опьянения – 0,5–1,5 промилле

– средняя степень опьянения – 1,5–2,0 промилле

– сильная степень опьянения – 2,0–3,0 промилле

– тяжелое отравление – 3,0–5,0 промилле

– смертельное отравление – более 5,0 промилле

* промилле – одна тысячная доля, обозначается ‰.

Увольнение по данному основанию является мерой дисциплинарного взыскания (ч. 3 ст. 192 ТК РФ), поэтому работодатель в данном случае должен руководствоваться порядком применения дисциплинарного взыскания, установленным ст. 193 ТК РФ. В частности, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Оно необходимо для выяснения всех обстоятельств совершения дисциплинарного проступка, его противоправности, а также степени вины работника, совершившего проступок. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Порядок проведения медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического), форма акта медицинского освидетельствования, а также форма журнала регистрации медицинских освидетельствований утверждены приказом Минздрава России от 18.12.2015 № 933н.

Разглашение охраняемой законом тайны. Если в трудовой договор включено условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной) и персональных данных других работников, то за их разглашение работник может быть подвергнут дисциплинарному взысканию в виде увольнения по подп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Основным законом, охраняющим государственную тайну, является Закон РФ от 21.07.1993 № 5485–1 «О государственной тайне». Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне». Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» содержит положения, раскрывающие понятие коммерческой тайны, информации, ее составляющей, режима коммерческой тайны и др. Информация, составляющая коммерческую тайну, – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

В целях охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, работодатель обязан:

1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к этой информации, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, необходим для исполнения данным работником своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;

3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им, установленного работодателем режима коммерческой тайны.

Работник обязан:

1) выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;

2) не разглашать эту информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора;

3) возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

4) передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора материальные носители информации, имеющиеся в пользовании работника и содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.

Работодатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных ему разглашением информации, составляющей коммерческую тайну, от лица, получившего доступ к этой информации в связи с исполнением трудовых обязанностей, но прекратившего трудовые отношения с работодателем, если эта информация разглашена в течение срока действия режима коммерческой тайны.

Информация составляет служебную или коммерческую тайну, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 139 ГК РФ). На работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну, возлагается обязанность возместить причиненные убытки (абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ). Работники в таких случаях несут материальную ответственность по нормам трудового законодательства.

Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 06.03.1997 № 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера». В этот перечень включены и сведения, которые представляют коммерческую тайну.

Обязанность хранить тайну, имеющуюся в определенных сферах деятельности, предусмотрена в ряде федеральных законов об этой деятельности.

Право на отнесение информации к коммерческой тайне и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации. С учетом положений Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (п. 1 ст. 4 Закона), это лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании ограничило доступ к ней и установило в отношении такой информации режим коммерческой тайны.

На основе законодательства конкретный перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, утверждается приказом (распоряжением) руководителя организации. Возможно утверждение соответствующих перечней для отдельных структурных подразделений организации.

Также на основе законодательства государственные органы управления определяют перечень сведений, составляющих служебную тайну.

Для привлечения работников к материальной ответственности за разглашение названных выше сведений необходимо соблюдение, по крайней мере, двух условий:

а) наличия обязанности работника сохранять соответствующую тайну, включенной в его трудовой договор;

б) наличия федерального закона, предусматривающего ответственность в таком случае.

Обязанность не разглашать государственную, служебную, коммерческую и иную охраняемую законом тайну допустимо включать в трудовые договоры только работников, которым она может быть известна в силу трудовых обязанностей.

В трудовые договоры работников, имеющих в связи с выполнением ими трудовой функции доступ к охраняемой законом тайне, целесообразно включать условие о возмещении ими ущерба работодателю, возникшего в результате действий работника, и после расторжения трудового договора.

Подобное условие предусматривается и в некоторых законодательных актах. Например, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданин после увольнения с гражданской службы не вправе разглашать или использовать в интересах организаций либо физических лиц сведения конфиденциального характера или служебную информацию, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей.

Конкретный перечень сведений, не подлежащих разглашению, если он не содержится в трудовом договоре, должен быть зафиксирован в должностной инструкции работника или ином нормативном акте, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись.

В случае оспаривания работником увольнения по данному основанию работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, что данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и он обязывался их не разглашать.

Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, указаны в ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ.

Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

а) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

б) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

в) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения, организации и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

г) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

д) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

е) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

ж) о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

з) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

и) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

к) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

л) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

О порядке выплаты ежемесячных процентных надбавок гражданам, допущенным к государственной тайне на постоянной основе, и сотрудникам структурных подразделений по защите государственной тайны см. приказ Минздравсоцразвития РФ от 19.05.2011 № 408н.

Совершение хищения по месту работы. Трудовой кодекс РФ закрепил конституционный принцип равноправия всех форм собственности, предусмотрев возможность расторжения трудового договора с работником, совершившим по месту работы хищение (в т. ч. мелкое) любого чужого имущества, а также совершившим растрату, умышленное его уничтожение или повреждение (подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимися работниками данной организации.

Для увольнения по данному основанию недостаточно наличия факта хищения, растраты, умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества, совершенного работником. Необходимо также, чтобы этот факт виновного поведения работника был установлен вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа или должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Если, по результатам уголовного дела, приговор исключает возможность продолжения работником работы, трудовой договор может быть расторгнут или по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ или по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Если уголовное наказание не связано с лишением свободы, то работник может быть уволен по подп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Если же хищение является достаточно мелким, но работодатель не хочет оставлять этот факт без последствий, возможно применение любого из оставшихся видов дисциплинарных взысканий (замечание, выговор). Если же в течение года работник совершит второй дисциплинарный проступок, то трудовой договор с ним может быть расторгнут по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

Нарушение требований охраны труда. Поводом для расторжения трудового договора по инициативе работодателя по подп. «д» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может послужить достаточно серьезное нарушение работником требований охраны труда. Это нарушение либо уже повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа), либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.

Факт нарушения работником требований охраны труда должен быть установлен комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда.

Важным аспектом является то, что для увольнения работника по данному основанию не обязательно ждать наступления тяжких последствий, достаточно факта создания реальной угрозы их наступления (например, явное превышение скорости водителем пассажирского автобуса).

В данном случае, как и при других дисциплинарных проступках, необходимо наличие вины работника. При ее отсутствии (в т. ч. в ситуациях, исключающих вину работника, например, состояние крайней необходимости) нет оснований для расторжения трудового договора.

Расторжение трудового договора в связи с совершением виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допускаются только со специальным субъектом. Круг таких работников определен в постановлении Минтруда России от 31.12.2002 № 85 «Об утверждении перечня должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности, а также типовых форм договоров о полной материальной ответственности».

При увольнении по мотивам, предусмотренным п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, не имеет значения в каких размерах на работника могла быть возложена материальная ответственность за причиненный организации ущерб, главное, чтобы работник подпадал по своей должности или выполняемой работе под указанный перечень.

Поскольку п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не содержит конкретного перечня обстоятельств, которые могут рассматриваться работодателем в качестве оснований для утраты доверия к работнику, постольку работодатель вправе в каждом конкретном случае самостоятельно определить, какие действия работника явились основанием для утраты к нему доверия, исходя из характера должностных обязанностей работника, совершения им конкретных действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь за собой причинение материального ущерба (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Тюменского областного суда от 02.09.2013 по делу № 33–4335/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 06.02.2013 по делу № 33–700). Однако это не означает возможности произвола работодателя: увольнение по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается только в случаях, когда работодатель установил конкретную вину работника и имеет соответствующие доказательства (акт ревизии, инвентаризации, признание работника, свидетельские показания и т. п.). Проступок, за который работник может быть уволен по указанному основанию, не может характеризоваться как понятие неопределенное, основанное лишь на внутреннем убеждении работодателя; а вывод о виновности работника не может быть основан на предположениях работодателя. Утрата доверия должна быть обоснована конкретными фактами совершения работником виновных действий. Иное толкование норм трудового законодательства РФ приводило бы к существенному ограничению прав работников, допуская возможные злоупотребления со стороны работодателя при реализации своего исключительного права на привлечение работника к дисциплинарной ответственности, в том числе по надуманным основаниям (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 15.01.2014 по делу № 33–151/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 06.06.2013 по делу № 33–4996, апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 04.02.2014 по делу № 33–774/14).

При установлении в установленном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений, эти работники могут быть уволены по основанию утраты доверия к ним и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

При увольнении работника по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не требуется наличия вступившего в силу приговора суда или постановления суда, органа или должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, достаточно наличия конкретного, установленного в законном порядке, факта совершения работником виновных действий, являющихся основанием для расторжения трудового договора по данному пункту (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 14.06.2013 № 57-АПГ13–3, апелляционное определение СК по гражданским делам Липецкого областного суда от 26.03.2012 по делу № 33–648/2012).

Если подобные действия совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, т. е. совершен дисциплинарный проступок, то он может быть уволен с работы при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК РФ (п. 52 постановления ПВС РФ от 17.03.2004 № 2, ч. 3 ст. 192 ТК РФ, апелляционное определение Московского городского суда от 28.07.2015 № 33–26601/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Пензенского областного суда от 21.07.2015 по делу № 33–2020/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.11.2014 по делу № 33–17998/2014).

Когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей при отсутствии дисциплинарного проступка, то соблюдение порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного ст. 193 ТК РФ не требуется и увольнение допускается в течение одного года со дня обнаружения работодателем действий работника, послуживших основанием для утраты доверия (ч. 5 ст. 81 ТК РФ).

Расторжение трудового договора производится вследствие непринятия работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является, непредставления или представления неполных или недостоверных сведений о своих доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера либо непредставления или представления заведомо неполных или недостоверных сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруга (супруги) и несовершеннолетних детей, открытия (наличия) счетов (вкладов), хранения наличных денежных средств и ценностей в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владения и (или) пользования иностранными финансовыми инструментами работником, его супругом (супругой) и несовершеннолетними детьми в случаях, предусмотренных ТК РФ, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ, если указанные действия дают основание для утраты доверия к работнику со стороны работодателя.

Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

См. также Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», Федеральный закон от 07.05.2013 № 79-ФЗ «О запрете отдельным категориям лиц открывать и иметь счета (вклады), хранить наличные денежные средства и ценности в иностранных банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, владеть и (или) пользоваться иностранными финансовыми инструментами».

Расторжение трудового договора в связи с совершением работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы по п. 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается только с теми работниками, которые занимаются воспитательной деятельностью: учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений, организаций, тренеров детско-юношеских спортивных школ и т. п.

К числу аморальных проступков может быть отнесено, в частности, применение методов воспитания, связанных с физическим или психологическим воздействием.

Понятие «аморальное поведение» является оценочной категорией, что предполагает тщательное изучение в каждом конкретном случае всех особенностей такого поведения и определение возможности использования данной формулировки. Недопустимо увольнение по мотивам общей оценки поведения лица на основании неконкретных или недостаточно проверенных фактов, слухов и т. п. Судебная практика исходит из возможности увольнения работника по данному основанию за аморальные проступки, совершенные и в быту.

Порядок увольнения за аморальный проступок, совершенный по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей и вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, аналогичен порядку увольнения в связи с совершением виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности.

Расторжение трудового договора в связи с принятием необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства) его заместителями и главным бухгалтером, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, также подразумевает наличие специального субъекта трудовых отношений.

Вина этих работников, а также причинная связь между принятым ими управленческим решением и наступлением указанных последствий должна быть доказана.

Решая вопрос о том, является ли данное решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения, и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если работодатель не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, предусмотренных в п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и явившихся основанием увольнения, такое увольнение не может быть признано законным.

Расторжение трудового договора в связи с однократным грубым нарушением руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, также относится к числу дисциплинарных взысканий и применима к специальному субъекту. Данная норма предоставляет работодателю возможность, помимо предусмотренных в п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ оснований, использовать другие основания для расторжения с ними трудового договора, в случае грубого нарушения ими трудовых обязанностей. Эти основания должны быть достаточно вескими, чтобы в случае возникновения спора суд также признал их таковыми.

Расторжение трудового договора в связи с представлением работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно в случаях, когда представленные документы могли оказать существенное влияние на содержание трудового договора и даже на сам факт его заключения. В качестве примера можно привести случаи представления подложных документов об образовании или о наличии специальных знаний и прав, например, права на управление транспортным средством (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18.02.2014 № 33–629, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 26.12.2013 № 33–2711/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 12.03.2013 № 33–2026, решение Борского городского суда Нижегородской области от 26.04.2013 № 2–527/2013). При расторжении трудового договора по данному основанию как совершаемому по вине работника работодатель не обязан предлагать работнику другую, имеющуюся у него работу, и работник увольняется без выходного пособия.

Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным трудовым договором, с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации по п. 13 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предоставляет работодателю возможность, при заключении трудового договора предусмотреть в нем в качестве дополнительного условия дополнительные основания для его расторжения со специальными субъектами при условии, что они не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (см. ч. 3 ст. 57 ТК РФ). Как правило, эти дополнительные основания предполагают дополнительные гарантии и компенсации работнику в случае их наступления, которые также фиксируются в трудовом договоре.

Как указано в п. 14 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор по инициативе работодателя может быть расторгнут и в других случаях, установленных ТК РФ и иными федеральными законами.

Так, дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации предусмотрены ст. 278 ТК РФ. Это отстранение от должности руководителя организации – должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (п. 1 ст. 278 ТК РФ) и принятие уполномоченным органом юридического лица, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (п. 2 ст. 278 ТК РФ). Решение о прекращении трудового договора по последнему основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством РФ. В этих случаях, при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя, ему выплачивается компенсация в размере, определяемым трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 279 ТК РФ).

С лицом, работающим по совместительству, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен по ст. 288 ТК РФ в случае принятия на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель предупреждает работника не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

Статьей 336 ТК РФ предусмотрены дополнительные основания прекращения трудового договора с педагогическими работниками. По п. 1 данной статьи педагогические работники могут быть уволены за повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательной организации. По п. 2 – за применение, в том числе однократное, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника. По п. 3 – при достижении предельного возраста для замещения соответствующей должности в соответствии со ст. 332 ТК РФ. По п. 4 – при не избрании по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечении срока избрания по конкурсу.

В соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК РФ увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске не допускается. Однако, как разъяснено в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2, при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых ТК РФ работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом, суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (см. апелляционное определение Ростовского областного суда от 18.08.2016 по делу № 33–14370/2016).

Часть 6 ст. 81 ТК РФ запрещает расторжение трудового договора с работником в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске по инициативе работодателя, на остальные основания расторжения трудового договора (в том числе срочного, в связи с истечением срока) этот запрет не распространяется.

Законодатель сгруппировал все основные нормы, регулирующие общий порядок оформления прекращения трудового договора, в ст. 84.1 ТК РФ. Прекращение трудового договора оформляется аналогично оформлению приема на работу – приказом (распоряжением) работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись. Желательно, чтобы работник, как и при ознакомлении с любым другим приказом, написал свою фамилию полностью, а месяц – прописью. Это создаст достаточную доказательственную базу на случай, если работник будет утверждать, что его подпись под приказом подделана.

Унифицированные формы приказов о прекращении трудовых договоров с работниками – Т-8 и Т-8а – утверждены постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 и подлежат применению во всех организациях, осуществляющих деятельность на территории РФ, независимо от организационно-правовых форм и форм собственности. В решении о прекращении трудового договора (протоколе собрания, постановлении уполномоченного органа, приказе, заявлении и т. п.) может быть указано о прекращении трудового договора (увольнении и т. п.) с такой-то даты. В этом случае в настоящее время синтаксическая зависимость даты от предлога «с» во внимание не принимается, принимается во внимание указанная в документе дата, которая и определяется как день увольнения (последний день работы).

По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора. Рекомендуется при этом выдавать и копию приказа о приеме на работу. Эти документы помогут работнику быстрее получить дубликат трудовой книжки в случае ее утраты. Можно положительно оценить практику, принятую многими кадровиками с той же целью по собственной инициативе: на трудовом договоре делается запись: «Трудовой договор прекращен …», далее указывают основание прекращения, номер приказа и дату его издания.

Согласно ст. 84.1 ТК РФ в случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. Однако в целях доказывания факт отказа работника от ознакомления с приказом лучше зафиксировать коллегиально. Факт отсутствия работника на работе в день увольнения (досрочного ухода с работы) следует зафиксировать соответствующей отметкой в табеле учета рабочего времени.

Трудовые отношения регулируются не только государственными нормативными правовыми актами, но и локальными актами организаций, договорами и соглашениями, а также обычаями и деловой практикой. Под обычаем следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). С одной стороны, работник обязан отчитываться перед работодателем о сохранности и состоянии полученных в организации материальных ценностей, с другой стороны, работодатель обязан осуществлять контроль их сохранности и состояния. Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации, утв. постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», при увольнении материально-ответственного лица к приказу (распоряжению) прилагается документ об отсутствии материальных претензий к работнику. На практике наиболее удобной и распространенной формой контроля сохранности и состояния материальных ценностей при прекращении трудового договора оказалось оформление обходного листа. Его форма и порядок оформления может быть установлен локальным нормативным актом организации. При этом следует учесть, что запись в обходном листе о какой-либо задолженности работника перед организацией не может служить препятствием для прекращения трудового договора в установленный трудовым законодательством срок. Материальная ответственность работника в этом случае наступает в порядке, установленном разд. XI ТК РФ.

Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).

В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет.

Компенсация неиспользованного отпуска в порядке ст. 127 ТК РФ либо удержание за использованные, но не отработанные дни отпуска в соответствии со ст. 137 ТК РФ, производится на основании записки-расчета формы Т-61, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1, заполняемой отделом кадров и передаваемой в бухгалтерию (для бюджетных организаций – формы по ОКУД 0504425, утв. приказом Минфина России от 30.12.2008 № 148н). Удержание за неотработанные дни отпуска может быть произведено даже при наличии возражений работника. Специального решения работодателя об удержании не требуется (см. определение Пензенского областного суда от 20.12.2011 № 33–3297).

Судебная практика исходит из того, что установленные статьей 138 ТК РФ ограничения распространяются и на сумму окончательного расчета при увольнении (см. определение Пензенского областного суда от 20.12.2011 № 33–3297).

Если начисленных сотруднику при увольнении сумм недостаточно для полного погашения задолженности по отпускным или ограничения, установленные ст. 138 ТК РФ, не позволяют полностью погасить задолженность, то оставшуюся часть работник может добровольно возвратить путем внесения в кассу работодателя или перечислить на его расчетный счет. Если же работник откажется от добровольного возмещения отпускных, то задолженность за неотработанные дни отпуска взысканию в судебном порядке не подлежит. К такому выводу пришел Верховный Суд РФ в определении от 25.10.2013 № 69-КГ13–6.

По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой.

Работодатель при увольнении водителя также не вправе удерживать его смарт-карту (карту водителя) цифрового тахографа.

Все копии, в том числе выписки, которые выдаются работникам на руки, должны быть заверены в соответствии с ГОСТ Р 6.30–2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 03.03.2003 № 65-ст).

Работодатель, как страхователь, в соответствии с федеральными законами от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 01.04.1996 № 27-ФЗ обязан выдать застрахованному лицу в день прекращения работы справку о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы, и передать в день увольнения сведения по начисленным и уплаченным страховым взносам обязательного пенсионного страхования. Форма и порядок выдачи справки о сумме заработной платы, иных выплат и вознаграждений за два календарных года, предшествующих году прекращения работы утверждены приказом Минтруда России от 30.04.2013 № 182н. Форма предусматривает возможность отражения в ней сведений о периодах временной нетрудоспособности, отпусков по беременности и родам, по уходу за ребенком, а также о периодах освобождения от работы с полным или частичным сохранением заработка, за которые на сохраняемый заработок не начислялись страховые взносы в ФСС РФ. Справка заполняется от руки черными или синими чернилами (шариковой ручкой) или с использованием технических средств (компьютера или пишущей машинки). Подчистки и исправления не допускаются. Заполненная справка удостоверяется круглой печатью организации (при ее наличии), подпись не должна закрываться печатью. Печать проставляется в отведенном месте в нижнем левом углу справки. Работнику также выдается документ, содержащий сведения, предусмотренные пп. 2 и 2.1 ст. 11 Федерального закона от 01.04.1996 № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» (п. 4 ст. 11 этого закона). Поскольку специальных форм для передачи таких сведений работнику не предусмотрено, следует использовать формы, предназначенные для представления тех же сведений в налоговые органы. Эти документы выдаются работнику без его дополнительной просьбы об этом.

С 1 января 2017 года функции по администрированию страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования переданы налоговым органам.

Законодатель неоднократно (ч. 5 ст. 80, ст. 84.1, ст. 140 ТК РФ) подчеркивает, что в день прекращения трудового договора (в последний день работы, в день увольнения) работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку, другие связанные с работой документы и произвести с ним окончательный расчет.

Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить не оспариваемую им сумму.

Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи кодекса или иного федерального закона.

Трудовой кодекс РФ не содержит указания ссылки на подпункт, поэтому, к примеру, увольнение работника за прогул в трудовой книжке отражается в следующем виде: «Уволен за прогул. Статья 81 часть 1 пункт 6а Трудового кодекса Российской Федерации».

В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. В случае спора доказательством направления такого уведомления может служить журнал исходящей корреспонденции или квитанция заказного почтового отправления. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки. Если работодатель своевременно направил работнику уведомление, даже в случае возврата уведомления в адрес работодателя с отметкой об истечении срока хранения, суды признают, что требования, предусмотренные ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ, работодателем выполнены в полном объеме (см. определение СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 25.07.2012 № 33–6464, апелляционные определения СК по гражданским делам Белгородского областного суда от 18.09.2012 № 33–2937 и СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 19.07.2012).

Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул (п. 6а ч. 1 ст. 81 ТК РФ) или в связи с осуждением работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы (п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ), а также при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности или до окончания отпуска по беременности и родам (ч. 2 ст. 261 ТК РФ). По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника.

При получении трудовой книжки в связи с увольнением работник расписывается в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них (п. 41 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225). Отказ работника расписаться в книге учета движения трудовых книжек в ее получении не является основанием для удержания работодателем трудовой книжки работника – в этом случае составляется акт, подтверждающий получение трудовой книжки работником и его отказ расписаться в книге учета движения трудовых книжек.

Нарушив порядок оформления и выдачи трудовой книжки при увольнении работника, работодатель рискует в полном объеме оплатить работнику время вынужденного прогула (ч. 4 ст. 234, ст. 395 ТК РФ; определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 04.04.2012 № 33–4066).

Рабочее время – время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.

Такими периодам, в частности, являются: простои (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ); специальные перерывы для обогрева и отдыха в холодное время года и на погрузочно-разгрузочных работах (ст. 109 ТК РФ); дополнительные перерывы для кормления ребенка (ст. 258 ТК РФ) и лицам, воспитывающим ребенка без матери (ст. 264 ТК РФ); перерывы для отдыха и приема пищи на работах, где по условиям производства невозможно предоставление перерыва для отдыха (ч. 3 ст. 108 ТК РФ).

На практике, критерием для включения перерывов для отдыха и питания в рабочее время служат предусмотренные правилами внутреннего трудового распорядка или иным нормативным актом ограничения на использование работником перерыва по своему усмотрению, например, запрет работнику покидать территорию предприятия во время таких перерывов, что характерно для работников охраны.

Рабочим днем называется рабочее время в течение суток, из чего следует то, что рабочий день (смена) не должен превышать 24 часов, после чего наступает ежедневный (междусменный) отдых в соответствии со ст. 107 ТК РФ.

Рабочее время начинается с момента, определенного для прибытия работника на рабочее место – место, куда работнику необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). По функциям рабочее время разграничивается правилами внутреннего трудового распорядка, графиком работы, технологическими картами. Если работа требует предварительной подготовки, то это «подготовительное время» (одевание спецодежды, включение оборудования, получение инструмента, инструктажей и т. п.) включается в рабочее время. Пример: работа машиниста метро. Перед посадкой непосредственно в кабину поезда отводится 10 минут, в течение которых машинист проходит медосмотр, знакомится с инструктажами, получает необходимые указания от инструктора и т. д. – это время оплачивается, а задержка хотя бы на минуту квалифицируется как опоздание, хоть в кабину поезда он войдет и вовремя. Основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности может быть опоздание любой длительности. В апелляционном определении Мосгорсуда суда от 12.11.2014 № 33–44612/14 указано, что опоздание на работу без уважительных причин следует расценивать как нарушение одного из условий трудового договора – режима рабочего времени. Судьи признают, что факты нарушения трудовой дисциплины, выразившиеся в опоздании без уважительных причин, могут быть достаточным основанием для применения к работнику дисциплинарного взыскания (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Астраханского областного суда от 17.06.2015 по делу № 33–2108/2015).

Согласно подп. «а» п. 10 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей трамвая и троллейбуса утв. приказом Минтранса РФ от 18.10.2005 № 127, в рабочее время водителя включается время следования от рабочего места до места медицинского осмотра (в т. ч. вне территории депо) и обратно.

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

При сменном режиме работы и суммированном учете рабочего времени, еженедельное фактически отработанное время может и не равняться сорока часам. В этих случаях должна быть соблюдена норма рабочего времени за учетный период – месяц, квартал, полугодие, год. Фактически отработанное время включает: время работы в течение нормального рабочего времени; время, отработанное сверх нормальной продолжительности рабочего времени; время, проведенное на рабочем месте для его обслуживания и подготовки к работе; время простоя на рабочем месте не по вине работника; время, отведенное для коротких перерывов в работе для отдыха. В фактически отработанное время не включается оплаченное, но не отработанное время, например, ежегодный отпуск или время болезни (п. 7.23 Методологических положений, утв. приказом Росстата от 21.12.2010 № 452).

О порядке исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, полугодие, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю, смотрите приказ Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 № 588н, которым, в частности, установлено, что норма рабочего времени на определенные календарные периоды времени исчисляется по расчетному графику пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями в субботу и воскресенье исходя из продолжительности ежедневной работы (смены). Так, норма рабочего времени конкретного месяца рассчитывается следующим образом: продолжительность рабочей недели (40, 39, 36, 30, 24 и т. д. часов) делится на пять, умножается на количество рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели конкретного месяца и из полученного количества часов вычитается количество часов в данном месяце, на которое производится сокращение рабочего времени накануне нерабочих праздничных дней. В аналогичном порядке исчисляется норма рабочего времени в целом за год.

На практике, конечно, удобнее пользоваться производственными календарями, разрабатываемыми Рострудом на каждый год. В них указана норма рабочего времени на каждый месяц, квартал, полугодие и год при различной продолжительности рабочей недели. Если продолжительность рабочей недели или месяца работников организации отличается от указанных в производственном календаре, то нормы рабочего времени этих работников работодателю следует исчислить самостоятельно и объявить приказом по организации.

Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником в табеле учета рабочего времени (в часах, минутах), который является первичным учетным документом по учету труда. Табель применяется для учета времени, фактически отработанного и (или) неотработанного каждым работником организации, для контроля за соблюдением работниками установленного режима рабочего времени, для получения данных об отработанном времени, расчета оплаты труда, а также для составления статистической отчетности по труду. Формы табеля Т-12 (по ОКУД 0301007), Т-13 (по ОКУД 0301008), утверждены постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 (для бюджетных организаций – формы по ОКУД 0504421, утв. приказом Минфина России от 30.12.2008 № 148н). Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 утв. и Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты.

Постановлением утверждены две группы форм:

1. По учету кадров (№ Т-1 (по ОКУД 0301001) «Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу», № Т-1а (по ОКУД 0301015) «Приказ (распоряжение) о приеме работников на работу», № Т-2 (по ОКУД 0301002) «Личная карточка работника», № Т-2ГС(МС) (по ОКУД 0301016) «Личная карточка государственного (муниципального) служащего», № Т-3 (по ОКУД 0301017) «Штатное расписание», № Т-4 (по ОКУД 0301003) «Учетная карточка научного, научно-педагогического работника», № Т-5 (по ОКУД 0301004) «Приказ (распоряжение) о переводе работника на другую работу», № Т-5а (по ОКУД 0301018) «Приказ (распоряжение) о переводе работников на другую работу», № Т-6 (по ОКУД 0301005) «Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику», № Т-6а (по ОКУД 0301019) «Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работникам», № Т-7 (по ОКУД 0301020) «График отпусков», № Т-8 (по ОКУД 0301006) «Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)», № Т-8а (по ОКУД 0301021) «Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнении)», № Т-9 (по ОКУД 0301022) «Приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку», № Т-9а (по ОКУД 0301023) «Приказ (распоряжение) о направлении работников в командировку», № Т-10 (по ОКУД 0301024) «Командировочное удостоверение», № Т-10а (по ОКУД 0301025) «Служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении», № Т-11 (по ОКУД 0301026) «Приказ (распоряжение) о поощрении работника», № Т-11а (по ОКУД 0301027) «Приказ (распоряжение) о поощрении работников»).

Формы первой группы распространяются на все организации, осуществляющие деятельность на территории РФ, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности.

2. По учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда (№ Т-12 (по ОКУД 0301007) «Табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда», № Т-13 (по ОКУД 0301008) «Табель учета рабочего времени», № Т-49 (по ОКУД 0301009) «Расчетно-платежная ведомость», № Т-51 (по ОКУД 0301010) «Расчетная ведомость», № Т-53 (по ОКУД 0301011) «Платежная ведомость», № Т-53а (по ОКУД 0301050) «Журнал регистрации платежных ведомостей», № Т-54 (по ОКУД 0301012) «Лицевой счет», № Т-54а (по ОКУД 0301013) «Лицевой счет (средствами вычислительной техники)», № Т-60 (по ОКУД 0301051) «Записка-расчет о предоставлении отпуска работнику», № Т-61 (по ОКУД 0301052) «Записка-расчет при прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)», № Т-73 (по ОКУД 0301053) «Акт о приеме работ, выполненных по срочному трудовому договору, заключенному на время выполнения определенной работы»).

Формы второй группы распространяются на организации независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющие деятельность на территории РФ, кроме бюджетных.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету кадров, рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда, утвержденные постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1, применяются и после вступления в силу нового закона о бухучете, поскольку приняты в целях реализации требований Трудового кодекса РФ – Федерального закона от 30.12.2001 № 197-ФЗ. См. информацию Минфина России от 04.12.2012 № ПЗ-10/2012 «О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Формы документов по учету рабочего времени и расчетов с персоналом по оплате труда для бюджетных организаций, порядок их применения и заполнения определены Инструкцией по бюджетному учету, утв. приказом Минфина России от 30.12.2008 № 148н, вступившей в силу с 1 января 2009 г. См. также приказ Минфина России от 30 марта 2015 г. № 52н «Об утверждении форм первичных учетных документов и регистров бухгалтерского учета, применяемых органами государственной власти (государственными органами), органами местного самоуправления, органами управления государственными внебюджетными фондами, государственными (муниципальными) учреждениями, и Методических указаний по их применению».

Табель ведется лицами, назначенными приказом по учреждению, ежемесячно в целом по учреждению или в разрезе структурных подразделений (отделов, отделений, факультетов, лабораторий и других структурных подразделений) обособленных подразделений (филиалов). Какие именно работники организации могут быть назначены ответственными за ведение табеля, ни ТК РФ, ни Приказ № 52н не определяет. Следовательно, такой вопрос должен решаться работодателем самостоятельно. Как правило, обязанность по ведению табеля учета рабочего времени возлагается на работника кадровой службы либо на руководителей структурных подразделений (при их наличии в организации). Как следует из самой формы табеля, он должен быть подписан исполнителем и ответственным исполнителем, а затем передан в бухгалтерию для дальнейшего расчета заработной платы работников. При этом удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм первичных учетных документов в соответствии с Методическими указаниями не допускается. Следовательно, руководитель своим приказом должен определить помимо самого исполнителя, заполняющего табель учета рабочего времени, еще и ответственного исполнителя.

Отметки в табеле о причинах неявок на работу или о работе в режиме неполного рабочего времени, о работе в сверхурочное время и других отступлениях от нормальных условий работы должны производиться на основании документов, оформленных в установленном порядке (листок нетрудоспособности, справка о выполнении государственных обязанностей и др.).

В графах 4, 6 табеля верхняя строка применяется для отметки условных обозначений (кодов) затрат рабочего времени, а нижняя – для записи продолжительности отработанного или неотработанного времени (в часах, минутах) по соответствующим кодам затрат рабочего времени на каждую дату. При необходимости допускается увеличение количества граф для проставления дополнительных реквизитов по режиму рабочего времени, например, времени начала и окончания работы в условиях, отличных от нормальных.

Если условные обозначения, утвержденные постановлением Госкомстата России, не отражают условий, применяемых у конкретного работодателя, работодатель вправе установить и применять дополнительные условные обозначения. Например, дополнительные отпуска работающим чернобыльцам, установленные п. 5 ч. 1 ст. 14, п. 2 ч. 1 ст. 18, п. 4 ч. 2 ст. 19 и п. 2 ч. 2 ст. 20 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244–1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации на Чернобыльской АЭС» являются одним из видов ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков и организация, использующая в своей деятельности унифицированные формы кадровой документации, утвержденные постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1, вправе отмечать в табеле учета рабочего времени дни такого отпуска буквенным кодом «ОД» или цифровым «10» – как ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. В то же время следует иметь в виду, что этот вид дополнительного отпуска предоставляется в особом порядке: он хоть и является оплачиваемым, однако его оплату производит не работодатель из своих средств, а организации социального обслуживания населения из средств федерального бюджета по специальному заявлению работника. Поэтому работодатель вправе для отражения в табеле дней такого отпуска ввести дополнительный код (например «ОЧ» или «37»).

Все изменения, внесенные в унифицированные формы, должны быть отражены в учетной политике организации.

Поскольку при работе по внутреннему совместительству сотруднику присваивается дополнительный табельный номер, то отметки в табеле проставляются работодателем по каждому месту работы (должности, табельному номеру) отдельно.

В случае наличия двух и более причин применяется сложный код, обозначения которого записываются через пробел. Для женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком и работающих на условиях неполного рабочего времени – «ОЖ Я» (15 01). Соответственно, в нижней строке табеля проставляется косая черта, перед которой не будет никаких обозначений, а после будет указано количество отработанных часов («/4»). Также разделятся пробелом продолжительность основной и сверхурочной работы в один день – «Я С» (01 04). Если работник в день отъезда в командировку или в день приезда из командировки работал, то в табеле отмечается «Я К» (01 06). Соответственно в нижней строке табеля под кодом «Я» проставляется фактически отработанное время, а под кодом «К» не будет никаких обозначений. Командировка, приходящаяся на выходные и праздничные дни, будет иметь обозначение – «К В» (06 26). В случае, когда работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком, получает освобождение от работы в связи со своим заболеванием или заболеванием члена семьи, в графе делается отметка «ОЖ Б» (15 19). Нижняя строка остается пустой.

Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается:

– для работников в возрасте до шестнадцати лет – не более 24 часов в неделю, пяти часов в день;

– для работников в возрасте от 16 до 18 лет – не более 35 часов в неделю, семи часов в день;

– для работников, являющихся инвалидами I или II группы, – не более 35 часов в неделю;

– для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, – не более 36 часов в неделю, восемь часов в день при 36-часовой рабочей неделе и шесть часов в день при 30-часовой рабочей неделе и менее, в порядке, установленном Правительством РФ с учетом мнения РТК.

Для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, сокращенная продолжительность рабочего времени, как и другие компенсации, устанавливается по результатам специальной оценки условий труда на рабочих местах.

До введения института специальной оценки условий труда на рабочих местах, применялся Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 № 298/П-22.

В настоящее время при установлении по результатам специальной оценки условий труда 3 класса любой степени вредности работник независимо от того, что выполняемая им работа не предусмотрена Списком, имеет право на соответствующие компенсации.

Согласно Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день утв. постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 № 273/П-20, действующей в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ, рабочее время сокращается в те дни, когда работники фактически заняты во вредных условиях труда не менее половины сокращенного рабочего дня.

Продолжительность рабочего времени обучающихся в организациях, осуществляющих образовательную деятельность, в возрасте до 16 лет, работающих в течение учебного года в свободное от получения образования время, не может превышать 12 часов в неделю, 2,5 часов в день, а от 16 до 18 лет – 17,5 часов в неделю и четырех часов в день (ст. 92 и 94 ТК РФ).

Продолжительность рабочего времени несовершеннолетних (в часах):

Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами может устанавливаться сокращенная продолжительность рабочего времени для других категорий работников (педагогических, медицинских и других работников).

Для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, сокращенная рабочая неделя установлена ст. 320 ТК РФ – 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена для них федеральными законами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной рабочей неделе.

Медицинским работникам постановлением Правительства РФ от 14.02.2003 № 101 «О продолжительности рабочего времени медицинских работников в зависимости от занимаемой ими должности и (или) специальности» также установлена сокращенная продолжительность рабочей недели. Так, для медицинских работников, непосредственно осуществляющих гамма – терапию и экспериментальное гамма – облучение гамма – препаратами в радиоманипуляционных кабинетах и лабораториях, установлена 24-часовая рабочая неделя.

В настоящее время действует постановление Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 № 298/3–1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе», которое применяется в части не противоречащей ТК РФ (ст. 423 ТК РФ). Согласно п. 1.3 данного постановления для женщин, работающих в сельской местности, установлена 36-часовая рабочая неделя, если меньшая продолжительность рабочей недели не предусмотрена иными законодательными актами. При этом заработная плата выплачивается в том же размере, что и при полной продолжительности еженедельной работы. Об этом сказано в постановлении Президиума Верховного Совета РСФСР от 25.01.1991 № 552/1 «О порядке применения постановления Верховного Совета РСФСР от 01.11.1990 № 298/3–1 «О неотложных мерах по улучшению положения женщин, семьи, охраны материнства и детства на селе». Сокращенная продолжительность рабочего времени установлена не только для тех женщин, которые трудятся в сельскохозяйственном производстве, но и для тех, кто работает в цехах (на участках) промышленных предприятий, расположенных в сельской местности, в строительных организациях, воинских частях (гражданский персонал), на нефтегазопромыслах, а также на всех других предприятиях и в их структурных подразделениях, находящихся в сельской местности. Если работодатель не установил сокращенную продолжительность рабочего времени для указанной категории работников, выполняемая ими работа сверх установленной продолжительности рабочего времени подлежит оплате по правилам, предусмотренным ст. 152 ТК РФ для оплаты сверхурочной работы.

Вопрос об отнесении территории к сельской местности решается с учетом административно-территориального деления. Об административно-территориальном делении РФ см. «ОК 019–95. Общероссийский классификатор объектов административно-территориального деления» (ОКАТО), утв. постановлением Госстандарта РФ от 31.07.1995 № 413 и «ОК 033–2013. Общероссийский классификатор территорий муниципальных образований» (ОКТМО), утв. приказом Росстандарта от 14.06.2013 № 159-ст.

Максимальная продолжительность полетных смен экипажей воздушных судов с двумя и более членами летного экипажа при выполнении транспортных полетов, установлена приказом Минтранса России от 16.06.2008 № 91.

Продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором (ст. 94 ТК РФ).

Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ, утвержден постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252.

Творческий работник – физическое лицо, которое создает или интерпретирует культурные ценности, считает собственную творческую деятельность неотъемлемой частью своей жизни, признано или требует признания в качестве творческого работника. К числу творческих работников относятся лица, причисленные к таковым Всемирной конвенцией об авторском праве, Бернской конвенцией об охране произведений литературы и искусства, Римской конвенцией об охране прав артистов – исполнителей, производителей фонограмм и работников органов радиовещания (см. абз. 6 ст. 3 Федерального закона от 09.10.1992 № 3612–1 «Основы законодательства Российской Федерации о культуре»).

Нормы о сокращении рабочего времени не могут быть изменены в сторону увеличения, даже при наличии на это согласия работника.

Сокращенное рабочее является полной нормой труда и не влечет уменьшения оплаты труда за исключением работников моложе 18 лет. В соответствии со ст. 271 ТК РФ при повременной оплате труда заработная плата работникам в возрасте до 18 лет выплачивается с учетом сокращенной продолжительности работы, а допущенных к сдельным работам – по установленным сдельным расценкам. Оплата труда работников в возрасте до 18 лет, работающих в свободное от учебы время, производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от выработки. Работодатель не обязан устанавливать несовершеннолетним работникам доплаты до полного заработка, но может их производить за счет собственных средств.

В соответствии со ст. 93 ТК РФ по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя. Неполное рабочее время в отличие от сокращенного рабочего времени не устанавливается законодательными нормами или коллективными договорами и соглашениями, а является соглашением между работником и работодателем и может предусматривать уменьшение рабочего времени на любое число часов или рабочих дней без каких-либо ограничений.

При приеме на работу режим неполного рабочего времени оформляется трудовым договором, а изменение режима – соглашением об изменении определенных сторонами условий трудового договора в порядке ст. 72 ТК РФ, в котором будет отражен новый режим работы. Издавать при этом приказ не нужно, если же работодатель считает это необходимым с учетом принятого в организации документооборота, он вправе издать соответствующий приказ. Унифицированной формы такого приказа не установлено, он оформляется в произвольной форме.

Трудовой кодекс не дает определения неполного рабочего времени, предусматривая лишь то, что оно может устанавливаться в виде неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели. Исходя из практики применения трудового законодательства, а также положений Конвенции МОТ от 24.06.1994 № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени», ратифицированной Федеральным законом от 2.03.2016 № 36-ФЗ, неполным рабочим временем следует считать рабочее время, продолжительность которого меньше, чем нормальная продолжительность рабочего времени (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 8.06.2007 № 1619–6 «О начислении заработной платы работникам, работающим неполное рабочее время»).

Судебная практика идет по пути сохранения за работником права на пособие по уходу за ребенком даже при незначительном сокращении продолжительности рабочего времени. К примеру, ФАС Уральского округа признал рабочую неделю, уменьшенную на 12 минут соответствующей в полной мере критериям неполного рабочего времени (постановление ФАС Уральского округа от 10.12.2008 № Ф09–9217/08-С2), ВАС РФ – рабочую неделю, в течение которой была сокращена продолжительность лишь одного дня на час (определение ВАС РФ от 11.04.2013 № ВАС-4041/13), Арбитражный суд Северо-Западного округа (постановление АС Северо-Западного округа от 28.11.2016 № Ф07–10823/2016 по делу № А13–2070/2016) – рабочий день, продолжительность которого составляла 7 часов 55 минут 12 секунд, а не 8 часов. Правда, табель учета рабочего времени предусматривает его учет в часах и минутах и не предусматривает в секундах, поэтому секунды лучше не применять.

Режимы труда, устанавливаемые при работе с неполным рабочим временем, могут предусматривать:

– сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов (минут) во все дни или определенные дни рабочей недели;

– сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены);

– сокращение продолжительности ежедневной работы (смены на определенное количество рабочих часов (минут) при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Указанные режимы труда могут предусматривать разделение продолжительности ежедневной работы на части.

Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. Наряду с перечисленными таким правом пользуются и инвалиды, если такой режим необходим им в соответствии с индивидуальной программой реабилитации (ст. 11 и 23 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»). И если с другими работниками работодатель устанавливает неполное рабочее время по соглашению (т. е. в случае не достижения соглашения вправе отказать), то предложение указанных работников работодатель обязан принять в том объеме, в котором просит работник. Поскольку закон устанавливает, что таким правом пользуется один из родителей, постольку следует документально подтвердить, что другой работающий родитель такое право не использует, а не работающий не может использовать (болеет, исполняет государственные обязанности и т. п.).

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Конвенция № 175 предусматривает меры для обеспечения трудящихся, занятых неполное рабочее время, такой же защитой, как и находящихся в сравнимой ситуации трудящихся, занятых полное рабочее время.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. В трудовых книжках отметка о работе с неполным рабочем временем не производится. Статья 95 ТК РФ, устанавливающая продолжительность работы накануне нерабочих праздничных и выходных дней, также не содержит исключений для работников, работающих на условиях неполного рабочего времени. Нормальное число рабочих часов за учетный период согласно ч. 3 ст. 104 ТК РФ определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период, соответственно, уменьшается. Соответственно и рабочее время накануне нерабочих праздничных и выходных дней работникам, работающим неполный рабочий день, сокращается в соответствии со ст. 95 ТК РФ. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на дни работы в режиме неполного рабочего времени, также являются нерабочими днями. Таким образом, при продолжительности смены в один час и менее, работодатель должен освободить работника от работы в предпраздничный день. Если работник полностью освобождается от работы, то фактически это будет являться для него выходным днем, когда он свободен от исполнения своих трудовых обязанностей и который он может использовать по своему усмотрению (ст. 106, 107 ТК РФ). Соответственно работодатель вправе отмечать в табеле учета рабочего времени такие дни как выходные и нерабочие праздничные дни.

Рабочим днем называется рабочее время в течение суток, из чего следует, что рабочий день (смена) не может превышать 24 часов, после чего наступает ежедневный (междусменный) отдых в соответствии со ст. 107 ТК РФ.

Продолжительность рабочего дня может быть установлена разной в различные дни недели. Главное, чтобы продолжительность самой рабочей недели не превышала недельной нормы рабочего времени, а при суммированном учете рабочего времени – нормы рабочего времени за учетный период, в противном случае такое превышение будет являться сверхурочной работой.

Для ряда лиц, имеющих право на сокращенный рабочий день, законодатель устанавливает гарантии по предельной продолжительности рабочего дня, имея в виду, что если работодатель применяет недельный или суммированный учеты рабочего времени, то все равно продолжительность рабочего дня таких работников не может превышать пределов, установленных ст. 94 ТК РФ.

Продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать:

– для работников в возрасте от 15 до 16 лет – 5 ч, в возрасте от 16 до 18 лет – 7 ч;

– для учащихся общеобразовательных организаций, образовательных организаций начального и среднего профессионального образования, совмещающих в течение учебного года учебу с работой, в возрасте от 14 до 16 лет – 2,5 ч, в возрасте от 16 до 18 лет – 4 ч;

– для инвалидов – в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, где установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, максимально допустимая продолжительность ежедневной работы (смены) не может превышать:

– при 36-часовой рабочей неделе – 8 ч;

– при 30-часовой рабочей неделе и менее – 6 ч.

Коллективным договором может быть предусмотрено увеличение продолжительности ежедневной работы (смены) по сравнению с продолжительностью ежедневной работы (смены), установленной ч. 2 ст. 94 ТК РФ для работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, при условии соблюдения предельной еженедельной продолжительности рабочего времени (ч. 1 ст. 92 ТК РФ) и гигиенических нормативов условий труда, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.

Продолжительность рабочего дня или смены, непосредственно предшествующих нерабочему праздничному дню, уменьшается на один час. Нерабочие праздничные дни определены ст. 112 ТК РФ. Указание на непосредственное предшествование означает, что продолжительность рабочего дня или смены уменьшается только в предпраздничный день непосредственно предшествующий праздничному дню. Данная норма распространяется на всех работников независимо от установленной им продолжительности рабочей недели, что подтвердил Верховный Суд РФ в решении от 29.09.2006 № ГКПИ06–963. Поэтому для лиц, работающих на условиях совместительства или неполного рабочего времени, рабочий день или смена также уменьшается на один час, а не пропорционально их рабочему времени. И если продолжительность их рабочего дня составляет 1 час, то в предпраздничный день работодатель должен освободить их от работы, что не является основанием для уменьшения получаемой ими окладной части, определенной трудовым договором.

В непрерывно действующих организациях и на отдельных видах работ, где невозможно уменьшение продолжительности работы (смены) в предпраздничный день, переработка компенсируется предоставлением работнику дополнительного времени отдыха или, с согласия работника, оплатой по нормам, установленным ст. 152 ТК РФ для сверхурочной работы.

Статья 95 ТК РФ не определяет такую работу как сверхурочную, но устанавливает, что в случае, если работодатель сочтет целесообразным вместо дополнительного времени отдыха компенсировать ее дополнительной оплатой, делать это он должен по правилам ст. 152 ТК РФ.

Такое понимание ч. 2 ст. 95 ТК РФ подтверждает судебная практика. Так, Верховный Суд РФ в решении от 29.09.2006 по делу № ГКПИ06–963 указал: «В части 2 статьи 95 Трудового кодекса РФ законодатель урегулировал вопрос о продолжительности работы накануне нерабочих праздничных дней в организациях, где невозможно уменьшение продолжительности работы (смены). Тогда предусмотренное законом уменьшение продолжительности работы (смены) на один час именуется переработкой и подлежит компенсации в виде дополнительного времени отдыха или оплате по нормам, установленным для сверхурочной работы».

Инициатива замены дополнительного времени отдыха денежной компенсацией по нормам, установленным для сверхурочной работы, принадлежит работодателю. Работник вправе согласиться с такой заменой или отказаться от нее, но не может ее требовать.

Не сокращается продолжительность рабочей смены в предпраздничный день и для работников с суммированным учетом рабочего времени, поскольку из ст. 104 ТК РФ следует, что при суммированном учете рабочего времени допускается отклонение от установленной для данной категории работников ежедневной или еженедельной продолжительности рабочего времени. Однако в целом за учетный период (месяц, квартал и другие периоды, но не более года) продолжительность рабочего времени не должна превышать нормального числа рабочих часов. В производственном календаре сокращение продолжительности работы на один час в предпраздничный день учтено. Поэтому дополнительное сокращение рабочей смены для сотрудников с суммированным учетом не требуется.

Накануне выходных дней продолжительность работы при шестидневной рабочей неделе не может превышать пяти часов.

На территории РФ ночным считается время с 22 часов до 6 часов утра по местному времени. Все работы, производимые в указанный отрезок времени, считаются ночными.

Продолжительность работы (смены) в ночное время сокращается на один час без последующей отработки. Работодатель не вправе впоследствии (т. е. после ночной работы) требовать от работника доработки недостающих до нормальной продолжительности рабочего времени часов.

Не сокращается продолжительность работы (смены) в ночное время для работников, которым установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, а также для работников, принятых специально для работы в ночное время, если иное не предусмотрено коллективным договором.

Продолжительность работы в ночное время уравнивается с продолжительностью работы в дневное время в тех случаях, когда это необходимо по условиям труда, а также на сменных работах при шестидневной рабочей неделе с одним выходным днем. Список указанных работ может определяться коллективным договором, локальным нормативным актом.

К работе в ночное время не допускаются: беременные женщины; работники, не достигшие возраста восемнадцати лет, за исключением лиц, участвующих в создании и (или) исполнении художественных произведений, и других категорий работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

К работе в ночное время, помимо категорий работников, предусмотренных ч. 5 ст. 96 ТК РФ, не могут также привлекаться работники, заболевшие туберкулезом, женщины – водители автомобилей.

Отказ категорий работников, предусмотренных ч. 5 ст. 96 ТК РФ, от работы в ночное время нельзя рассматривать как нарушение трудовых обязанностей. Недопустимость привлечения этих категорий работников для работы в ночное время распространяется и на те случаи, когда на ночное время приходится только часть смены.

Женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, инвалиды, работники, имеющие детей – инвалидов, а также работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, а также опекуны детей указанного возраста могут привлекаться к работе в ночное время только с их письменного согласия и при условии, если такая работа не запрещена им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. При этом указанные работники должны быть в письменной форме ознакомлены со своим правом отказаться от работы в ночное время. Такой отказ не считается дисциплинарным проступком, в связи с чем эти работники не могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности. Отказ от работы в ночное время является правомерным и в том случае, когда на ее выполнение была затрачена лишь часть ночного времени.

Порядок работы в ночное время творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК, может устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.

Работодатель имеет право в порядке, установленном ТК РФ, привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, установленной для данного работника в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором:

– для сверхурочной работы (ст. 99 ТК РФ);

– если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня (ст. 101 ТК РФ).

Сверхурочная работа – работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени – сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. То есть, работник получит право на повышенную оплату за сверхурочные часы, только если работодатель сам изъявит желание привлечь работника к работе по окончанию трудового дня. Работник же, если работодатель не привлек его к сверхурочной работе в установленном законом порядке, вправе по истечении рабочего времени покинуть рабочее место, поскольку началось его личное время, которым он вправе распоряжаться по собственному усмотрению. В соответствии со ст. 380 ТК РФ работодатель, представители работодателя не имеют права препятствовать работникам в осуществлении ими самозащиты трудовых прав.

Нормальное число рабочих часов за учетный период согласно ч. 2 ст. 104 ТК РФ определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период, соответственно, уменьшается.

Рабочее время – время, в течение которого работник должен выполнять трудовые обязанности (ст. 91 ТК РФ). Часы отсутствия работника с суммированным учетом рабочего времени на рабочем месте в учетном периоде по основаниям, установленным трудовым законодательством (сокращенная продолжительность рабочего времени, неполное рабочее время, отпуск, повышение квалификации, болезнь, выполнение государственных или общественных обязанностей и т. п.), не входят в рабочее время и не должны им отрабатываться в дальнейшем. Соответственно периоды, когда работник в соответствии с трудовым законодательством не должен был находиться на работе и выполнять трудовые обязанности, не должны включаться в расчет нормального числа рабочих часов за учетный период. Поэтому при подсчете часов сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени, периоды отсутствия работника на рабочем месте в случаях, предусмотренных законодательством (сокращенная продолжительность рабочего времени, неполное рабочее время, отпуск, повышение квалификации, болезнь, выполнение государственных или общественных обязанностей и т. п.), уменьшают норму рабочего времени работника и любая переработка сверх такого уменьшенного времени учитывается как сверхурочная работа.

Привлечение работодателем работника к сверхурочной работе допускается с его письменного согласия в следующих случаях:

а) при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;

б) при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников;

в) для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немедленно принять меры по замене сменщика другим работником.

Привлечение работодателем работника к сверхурочной работе без его согласия допускается при:

а) производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

б) производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи;

в) производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Не допускается привлечение к сверхурочной работе беременных женщин, работников в возрасте до восемнадцати лет, других категорий работников в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами. Привлечение к сверхурочной работе инвалидов, женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускается только с их письменного согласия и при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от сверхурочной работы.

Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

Привлечение работников к сверхурочной работе следует оформлять приказом (распоряжением) работодателя и знакомить с ним работников под роспись. Если сверхурочная работа предварительно оговорена и письменно зафиксирована, то у работника нет права от нее отказаться. Отказ выполнить ее без уважительной причины будет рассматриваться как невыход на работу.

Закон предусматривает определенный порядок привлечения к сверхурочным работам, однако несоблюдение его работодателем не влечет ограничения права работника на повышенную оплату, если он выполнял работу по распоряжению работодателя сверх установленной продолжительности рабочего времени.

Работа считается выполненной по распоряжению работодателя независимо от того, было дано такое распоряжение в письменной или устной форме.

Работа считается сверхурочной независимо от того, выполнял ли работник в рабочее время, превышающее установленную продолжительность, свою основную функцию либо работу, которая не входит в круг его служебных обязанностей.

Оплачивается сверхурочная работа в порядке ст. 152 ТК РФ.

Работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника.

Согласно п. 4 Разъяснения Госкомтруда СССР от 08.08.1966 № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни» при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере. Это не означает, что сверхурочная работа в праздничные дни не должна учитываться как сверхурочная. Согласно ст. 99 ТК РФ всякая работа за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, независимо от того в какие дни она производилась (рабочие или не рабочие), признается сверхурочной работой. Пункт 4 указанных Разъяснений и решение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2005 № ГКПИ05–1341 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 4 Разъяснения от 8.08.1966 г. № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 465/П-21» относятся к компенсации, т. е. к порядку оплаты работы в праздничные дни, а не к порядку учета сверхурочной работы.

Режим рабочего времени (ст. 100 ТК РФ) в организации регулирует:

а) продолжительность рабочей недели (нормальная продолжительность рабочего времени – ст. 91 ТК РФ; сокращенная продолжительность рабочего времени – ст. 92 ТК РФ);

б) виды рабочей недели (5-дневная с двумя выходными днями, 6-дневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику – ст. 111 ТК РФ);

в) режим ненормированного рабочего времени для отдельных категорий работников и перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101 ТК РФ);

г) продолжительность ежедневной работы (смены) – ст. 94 ТК РФ;

д) время перерывов в работе (перерывы для отдыха и питания – ст. 108 ТК РФ; специальные перерывы для обогревания и отдыха – ст. 109 ТК РФ; перерывы для кормления ребенка – ст. 258 ТК РФ);

е) при сменной работе число рабочих смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней. Работа может быть организована в две, три или четыре смены в сутки (ст. 103 ТК РФ);

ж) возможность установления в организации различных типов рабочей недели, отличающихся друг от друга числом рабочих дней и порядком предоставления выходных дней (ст. 107, 110, 111 ТК РФ);

з) гибкое рабочее время (ст. 102 ТК РФ), разделение рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ) и др.

Режим рабочего времени, установленный в трудовом договоре, должен соответствовать фактическому (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва от 23.10.2013 по делу № 33–983/2013).

Режим рабочего времени может быть как единым для всех работников организации, а также отдельных подразделений, так и различным. По соглашению сторон трудового договора для того или иного работника возможно установление индивидуального режима работы.

Следует различать режим работы организации и режим рабочего времени ее работников, которые могут не совпадать. Организация, например, может работать круглосуточно, а ее работники – посменно.

Режим рабочего времени устанавливается не только трудовым договором, но и правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, соглашениями, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, – трудовым договором (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Пермского краевого суда от 02.03.2015 по делу № 33–1967/2015).

Особенности режима рабочего времени и времени отдыха работников транспорта, связи и других, имеющих особый характер работы, определяются в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Порядок определения особенностей режима рабочего времени и времени отдыха работников, имеющих особый характер работы, установлен постановлением Правительства РФ от 10.12.2002 № 877 «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы». Данным постановлением, в частности, предусмотрено, что особенности режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, имеющих особый характер работы, определяются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Минздравсоцразвития России.

Во исполнение этого постановления Минфин России приказом от 02.04.2003 № 29н утвердил согласованное с Минтрудом России и Минздравом России Положение об особенностях режима рабочего времени и отдыха работников организаций, осуществляющих добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений. Настоящее Положение распространяется на работников, заключивших трудовые договоры с организациями (независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности), осуществляющими добычу драгоценных металлов и драгоценных камней из россыпных и рудных месторождений. Положением предусмотрено установление суммированного учета рабочего времени с учетным периодом продолжительностью в один календарный год. Годовое время деятельности организаций делится на два обособленных производственных периода: подготовительный период, когда выполняются работы по подготовке организации к основному периоду добычи драгоценных металлов и драгоценных камней; основной период, когда осуществляются работы по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней. Работа в организациях осуществляется в круглосуточном режиме при непрерывной производственной неделе. Продолжительность производственного периода, рабочего времени и времени отдыха работников в указанных организациях определяется работодателями с учетом конкретных природно-климатических и производственных условий. Всем работникам предоставляется перерыв для отдыха и питания в течение рабочего дня, ежедневный (междусменный) отдых, еженедельный отдых согласно графику не менее одного дня в течение календарной недели и ежегодный оплачиваемый отпуск. Рабочее время и время отдыха в пределах учетного периода устанавливается графиком работы. В зависимости от конкретных условий производства графиком работ может быть установлена продолжительность рабочей смены не более 12 часов.

Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников смотрите также:

– приказ Минтранса России от 20.09.2016 № 268 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания»;

– приказ Минобрнауки России от 11.05.2016 № 536 «Об утверждении Особенностей режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и иных работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность».

– приказ Минтранса России от 9.03.2016 № 44 «Об утверждении Особенностей режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного транспорта общего пользования, непосредственно связанных с движением поездов»;

– приказ Минтранса России от 07.07.2011 № 181 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха специалистов по техническому обслуживанию и ремонту воздушных судов в гражданской авиации»;

– приказ Минпромторга России от 16.09.2008 № 145 «Об утверждении Положения о режиме рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников военизированных горноспасательных частей по обслуживанию горнодобывающих предприятий металлургической промышленности»;

– приказ ФСБ России от 07.04.2007 № 161 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей из числа гражданского персонала пограничных патрульных судов, катеров»;

– приказ Минпромэнерго России от 09.01.2007 № 1 «Об утверждении Положения об особенности регулирования работы, режимов труда и отдыха отдельных категорий работников военизированных аварийно-спасательных частей, осуществляющих аварийно-спасательное обслуживание организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев)»;

– приказ Минтранса России от 21.11.2005 № 139 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации»;

– приказ Минтранса России от 18.10.2005 № 127 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей трамвая и троллейбуса»;

– приказ Минтранса России от 08.06.2005 № 63 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников метрополитена»;

– приказ Минтранса России от 20.08.2004 № 15 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей»;

– приказ Минтранса России от 30.01.2004 № 10 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников, осуществляющих управление воздушным движением гражданской авиации Российской Федерации»;

– приказ Росгидромета от 30.12.2003 № 272 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников оперативно-производственных организаций Росгидромета, их структурных подразделений, имеющих особый характер работы»;

– приказ Минсвязи России от 08.09.2003 № 112 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников связи, имеющих особый характер работы»;

– приказ Госкомрыболовства России от 08.08.2003 № 271 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников рыбохозяйственного комплекса, имеющих особый характер работы»;

– приказ Минтранса России от 16.05.2003 № 133 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников плавающего состава судов внутреннего водного транспорта»;

– приказ Минобороны России от 16.05.2003 № 170 «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей (гражданского персонала) судов обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации»;

– постановление Минтруда России от 12.07.1999 № 22 «Об установлении продолжительности рабочей недели членам экипажей воздушных судов гражданской авиации»;

– постановление Минтруда России от 20.02.1996 № 11 «Об утверждении положения о рабочем времени и времени отдыха работников плавающего состава судов морского флота»; конвенцию МОТ 2006 года о труде в морском судоходстве ратифицированную Федеральным законом от 05.06.2012 № 56-ФЗ; постановление Правительства РФ от 06.11.2013 № 996 «О мерах по обеспечению выполнения обязательств Российской Федерации, вытекающих из Конвенции 2006 года о труде в морском судоходстве».

Об особенностях регулирования труда отдельных категорий работников см. также раздел XII ТК РФ.

Ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (см. письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316–6–1 «О работе в режиме ненормированного рабочего дня»).

Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Так как режим работы с ненормированным рабочим днем отличается от общих правил, это условие является обязательным для включения в трудовой договор (ст. 57, 100 ТК РФ).

Ненормированный рабочий день может применяться для лиц:

– административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала;

– труд которых не поддается учету во времени;

– которые распределяют время по своему усмотрению;

– рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности.

При ненормированном рабочем дне работник, подчиняясь общему режиму работы организации, может вызываться на работу в более раннее время или задерживаться на работе для выполнения своих трудовых обязанностей сверх установленного правилами внутреннего трудового распорядка рабочего времени. Согласия работника на привлечение к такой работе не требуется. Такие вызовы возможны по распоряжению работодателя и должны носить эпизодический, а не системный характер.

Не допускается привлечение работников к выполнению несвойственных им трудовых обязанностей, т. е. обязанностей по другим должностям или обязанностей, которые должны выполняться работниками с большим тарифным разрядом или получающими более высокую заработную плату.

Ненормированный рабочий день не рассматривается как сверхурочная работа. Компенсация переработки при ненормированном рабочем дне осуществляется не дополнительной оплатой, а путем предоставления дополнительного отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ, см. также письма Роструда от 02.12.2009 № 3567–6–1, от 07.06.2008 № 1316–6–1).

Согласно ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет рабочего времени, фактически отработанного каждым работником. Эта обязанность относится и к учету работы в режиме ненормированного рабочего дня. Продолжительность работы в режиме ненормированного рабочего дня и предоставляемого за это дополнительного отпуска должны быть соизмеримы. Если работа в режиме ненормированного рабочего дня превышает продолжительность дополнительного отпуска, работник вправе требовать увеличения продолжительности дополнительного отпуска.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются правительством РФ, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ, – органами власти субъекта РФ, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, – органами местного самоуправления.

Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утв. постановлением Правительства РФ от 11.12.2002 № 884. Согласно п. 4 Правил, право на полный дополнительный отпуск возникает у работника независимо от фактической продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. Т. е. такой отпуск предоставляется работнику полностью и в тех случаях, когда в режиме ненормированного рабочего дня работник работал только часть рабочего года и в тех случаях, когда в течение рабочего года к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени он вообще не привлекался. Данное правило следует применять и во внебюджетных организациях.

Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками.

По мнению представителя Минздравсоцразвития России Н. З. Ковязиной (см. ответ на вопрос: «Можно ли установить ненормированный рабочий день бухгалтеру-инвалиду и предоставлять ему в связи с этим дополнительный отпуск?», «Налоговый вестник», № 12, декабрь 2006 г.) работнику-инвалиду, которому установлена сокращенная продолжительность рабочего времени, не может быть установлен ненормированный рабочий день. Работодатель имеет право привлекать инвалида к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени только для выполнения сверхурочной работы с его письменного согласия и при условии, что это не запрещено ему по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением.

Для отмены ненормированного рабочего дня необходимо внести изменения в документы, которыми он установлен, а также в документы, которыми устанавливается продолжительность дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем, – в трудовые договоры, правила внутреннего трудового распорядка, коллективный договор, соглашение.

Изменение оговоренного трудовым договором режима работы по общему правилу допускается лишь с письменного согласия работника (ст. 57, ст. 72 ТК РФ). Если работник согласен на изменение режима работы, то сторонам достаточно подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, исключив условия о режиме ненормированного рабочего дня и предоставлении дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день. Если работник против таких изменений, он вправе работать на прежних условиях. Исключение составляет случай отмены ненормированного рабочего дня по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. В этом случае отмена прежнего режима работы возможна по инициативе работодателя при соблюдении правил, установленных ст. 74 ТК РФ.

Гибкое рабочее время устанавливают в том случае, если по условиям производства невозможно и нецелесообразно устанавливать рабочий день нормальной продолжительности. Применение гибкого рабочего времени направлено на учет интересов работника и работодателя и создание таких условий для обоих субъектов трудового права, при которых достигаются желаемая эффективность и производительность труда.

Общего перечня профессий (должностей), производств, для которых следует устанавливать гибкое рабочее время, законодательство не содержит. Лишь некоторые нормативно-правовые акты предусматривают возможность гибкого графика. Например, гибкий график может быть установлен сотрудникам, выполняющим работы по устранению аварий и повреждений средств связи, работникам радиостанций, телевизионных центров, ретрансляционных телевизионных станций и др. (приказ Минсвязи России от 08.09.2003 № 112).

При работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон. Работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и др.) (ст. 102 ТК РФ). Учет отработанного времени производится как суммированный учет рабочего времени (ст. 104 ТК РФ).

Как оформлять гибкое рабочее время, зависит от того, устанавливается гибкий график кандидату при приеме на работу или сотруднику, который уже работает. В первом случае условие о гибком рабочем времени должно быть включено в текст трудового договора. В нем подробно прописывают график работы. В приказе о приеме на работу, в графе «условия приема на работу, характер работы» указывают, что сотрудника принимают на работу в режиме гибкого рабочего времени с учетным периодом, например, в один месяц. Во втором случае следует подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указать условие о гибком рабочем времени, а также конкретно указать график работы. На основании дополнительного соглашения работодатель издает приказ, в котором указывает дату (период) установления работнику гибкого рабочего времени, разрешенный график работы, а также лицо, которое обеспечивает учет рабочего времени сотрудника. Необходимые записи в трудовые книжки работников вносятся без упоминания о режиме работы.

В связи с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины) (п. 21 пост. Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2) может возникнуть необходимость перевода сотрудника на гибкое рабочее время. В этих случаях оговоренные сторонами условия трудового договора могут быть изменены по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции (ст. 74 ТК РФ). При этом следует иметь документальное подтверждение изменений организационных или технологических условий труда (см. определение Мосгорсуда от 16.11.2010 № 4 г/5–9742/10).

При установлении режимов гибкого рабочего времени могут использоваться Рекомендации по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства, утв. постановлением Госкомтруда СССР № 162, Секретариата ВЦСПС от 30.05.1985 № 12–55 и Положение о порядке и условиях применения скользящего (гибкого) графика работы для женщин, имеющих детей, утв. постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 06.06.1984 № 170/10–101, в части не противоречащей ТК РФ.

Сменная работа – работа в две, три или четыре смены в сутки – вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции на том же оборудовании или оказываемых услуг. Иные режимы работы (разделение рабочего дня на части, суточные дежурства и т. п.) к многосменному режиму не относятся.

При сменной работе каждая группа работников (бригада) должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени смены. В целях обеспечения работникам разных смен равных возможностей для организации досуга работники в сменах периодически чередуются. Документом, определяющим порядок чередования, является график сменности. Каждая бригада должна иметь по графику сменности одинаковое число утренних, дневных, вечерних и ночных смен, одинаковое число выходных дней, приходящихся на субботу и воскресенье. Графиком сменности определяется количество смен, вид смены (утренняя, дневная, вечерняя, ночная; 1-я, 2-я, 3-я, 4-я), время начала и окончания работы в каждой смене, а также продолжительность и порядок предоставления перерывов для отдыха и питания. Переход из одной смены в другую происходит, как правило, через каждую неделю в часы, предусмотренные графиком сменности. Для того чтобы трудящийся смог планировать использование своего внерабочего времени, графики сменности составляются на длительный срок (не менее месяца). График сменности составляется обычно по каждому производственному участку в отдельности. Иногда на участке, кроме персонала, занятого полную рабочую смену, требуются рабочие, загруженные часть смены или недели, обслуживающие несколько рабочих мест на разных производственных участках (подменные рабочие) по единому для этих участков графику. В целях обеспечения слаженности работы графики сменности отдельных участков и служб увязываются между собой.

При составлении графиков сменности работодатель учитывает мнение представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Статья 372 ТК РФ предусматривает учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников. Однако ч. 3 ст. 103 ТК РФ указывает на представительный орган работников, которым может быть не только упомянутый в ст. 372 ТК РФ профсоюзный орган, но и иной избранный работниками орган (ст. 29–31 ТК РФ). Фактически ч. 3 ст. 103 ТК РФ распространяет порядок, установленный ст. 372 ТК РФ для названного в ней профсоюзного органа и на другие представительные органы работников, представляющие интересы всех или большинства работников.

Графики сменности, как правило, являются приложением к коллективному договору. Графики сменности доводятся до сведения работников не позднее чем за один месяц до введения их в действие.

Закон не предусматривает права работодателя изменить график сменности в одностороннем порядке. Поэтому любое изменение графика сменности надо рассматривать как новый график сменности, требующий установленного порядка его принятия и ознакомления с ним работников (см. определение ВС РФ от 16.03.2006 № КАС06–57).

На непрерывных работах сменщику запрещается оставлять работу до прихода сменяющего работника. В случае неявки сменяющего рабочий заявляет об этом старшему по работе, который обязан немедленно принять меры к замене сменщика другим работником. Работа в течение двух смен подряд запрещается.

О некоторых аспектах организации работы в многосменном режиме см. постановление ЦК КПСС, СМ СССР и ВЦСПС от 12.02.1987 № 194 «О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства» и определение Президиума Верховного Суда РФ от 19.11.2003 № 48ПВ-03.

График сменности не следует путать с графиком работы, который не является обязательным документом, за исключением работы на вахте (ст. 301 ТК РФ), и составляется при необходимости пофамильно.

График работы это документ заблаговременного информирования работников о предстоящем чередовании их рабочих и выходных дней, о времени начала и окончания работы в конкретные рабочие дни. Обычно графики работы утверждают для работников с гибким или скользящим режимом работы, с суммированным учетом рабочего времени, составляются на очередной месяц и объявляются работникам за неделю до его наступления, за исключением графика работы на вахте. Если же правилами внутреннего трудового распорядка или трудовыми договорами установлена пятидневная рабочая неделя с выходными в субботу и воскресенье, определено время начала и окончания работы и перерыва то и составлять в отношении таких работников график работы и знакомить их с ним работодателю не требуется.

График работы это документ планирования, а не учета. Для учета фактически отработанного каждым работником времени, который обязан вести каждый работодатель (ч. 4 ст. 91 ТК РФ), используется табель учета рабочего времени. При необходимости в график работы могут вноситься изменения уполномоченным на это лицом. В ситуации, когда работники отсутствуют на работе в свои рабочие дни по графику из-за болезни, прогулов и т. п. или, наоборот, привлекаются к работе в часы, не являющиеся по графику рабочими, информация в табеле учета рабочего времени не будет соответствовать графику работы и такое несоответствие не является нарушением.

Просьбы работников поменять смены друг с другом по семейным и иным обстоятельствам работодатель вправе как удовлетворить, так и отклонить. Изменение режима рабочего времени, инициатором которого является работник, возможно только по соглашению сторон в порядке ст. 72 ТК РФ. При этом закон не возлагает на работодателя обязанность аргументировать свое решение.

Когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени. Это необходимо для того, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (неделю, декаду, месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, – три месяца. В случае если по причинам сезонного и (или) технологического характера для отдельных категорий работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, установленная продолжительность рабочего времени не может быть соблюдена в течение учетного периода продолжительностью три месяца, отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективным договором может быть предусмотрено увеличение учетного периода для учета рабочего времени таких работников, но не более чем до одного года.

При этом годовой учетный период может не совпадать с календарным годом. Так, для команд судов, работающих в северных районах, где судовождение в зимний период из-за льдов невозможно, годовой учетный период устанавливается с 1 мая по 30 апреля или в другой период, начало которого обычно приурочивается к началу навигации.

Работодатель должен таким образом планировать работу сотрудников в течение учетного периода, чтобы не допускать переработки, и не вправе заранее предусматривать в рабочем графике сверхурочную работу. Данное требование закона не может быть отменено соглашением сторон, поэтому работодатель не вправе даже с согласия работников устанавливать им такой график работы, который приведет к переработке сверх указанного предела. В случае введения такого графика работодатель может быть привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о труде на основании ст. 5.27 КоАП РФ (см. решение Магаданского областного суда от 22.03.2012 по делу № 12–44/12).

Нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени (см. «Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю», утв. приказом Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 № 588н).

Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период, соответственно, уменьшается.

При подсчете нормы рабочих часов, которые необходимо отработать в учетном периоде, исключается время, в течение которого работник освобождается от исполнения трудовых обязанностей с сохранением места работы. Такими периодами времени, в частности, являются: все виды отпусков, периоды временной нетрудоспособности, беременности и родов, дни выполнения государственных или общественных обязанностей, выходные дни по уходу за ребенком-инвалидом, дни прохождения медицинского обследования, сдачи крови и дни отдыха доноров и т. п. Нома рабочего времени в этих случаях должна уменьшаться на количество часов такого отсутствия.

Недоработка, когда работник в учетном периоде отработал меньше нормального количества рабочих часов, может возникнуть по вине самого работника и по вине работодателя. Если неисполнение трудовых (должностных) обязанностей является следствием вины работодателя, в том числе, не обеспечение работника работой по организационным причинам, оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника. То есть, если в учетном периоде сотрудник не смог отработать нормальное количество рабочего времени по вине работодателя, и работодатель не объявлял простоя, то зарплата будет рассчитываться исходя из нормального количества рабочего времени, как при лишении работника законного права трудиться, а не как при простое – в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника. Если в недоработке виноват работник, но причина была уважительная (отпуск, болезнь, исполнение государственных или общественных обязанностей и т. п.), за время отсутствия на работе оплата производится в порядке, установленном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, в том числе выплатой пособий по обязательному социальному страхованию. Если же причины оказались неуважительные, либо их оплата законодательством не предусмотрена (например, прогул, отпуск без сохранения заработной платы) – оплата не производится.

В случае если фактическая продолжительность рабочего времени превышает нормальную, то переработка в одни дни погашается сокращением времени работы в другие дни или предоставлением других дней отдыха в рамках учетного периода. При этом такая переработка не считается сверхурочной работой.

При суммированном учете рабочего времени сверхурочной признается работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ст. 99 ТК РФ). Таким образом, количество часов сверхурочной работы работника может быть определено только по окончании учетного периода (см. письмо Минздравсоцразвития России от 31.08.2009 № 22–2–3363).

Сверхурочная работа оплачивается по правилам ст. 152 ТК РФ: за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором.

Поскольку определение сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени таково, что выявить ее можно только в конце учетного периода, в отношении работников с суммированным учетом невозможно применить правило ч. 6 ст. 99 ТК РФ о продолжительности сверхурочной работы в течение двух дней подряд не свыше 4 часов. В отношении этой категории работников действует только правило о недопустимости сверхурочных работ свыше 120 часов в год (если специальными нормативными актами, устанавливающими особенности режима рабочего времени для отдельных категорий работников, не предусмотрено иное). Превышение установленного предела является нарушением трудового законодательства и не допускается даже в том случае, если сверхурочная работа выполняется с согласия работника. Однако в любом случае все часы сверхурочной работы должны быть оплачены работнику в повышенном размере, даже если они превышают установленный 120-часовой лимит (см. письма Минфина России от 07.11.2006 № 03–03–04/1/724, от 02.02.2006 № 03–03–04/4/22, письмо ФНС РФ от 23.09.2005 № 02–1–08/195).

По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно (ст. 152 ТК РФ). Процедуру предоставления дополнительного времени отдыха вместо повышенной оплаты сверхурочной работы трудовое законодательство детально не регламентирует, как не устанавливает и требования к периоду, в течение которого дополнительное время отдыха должно быть использовано работником, поэтому стороны вправе согласовать предоставление времени отдыха в любое время по окончании учетного периода. Оплатить сверхурочную работу в повышенном размере, а равно предоставить по просьбе работника вместо повышенной оплаты дополнительное время отдыха, работодатель сможет только по окончании учетного периода (в следующем учетном периоде). В судебной практике отмечается, что, если работник желает получить компенсацию сверхурочной работы путем предоставления дополнительного времени отдыха, ему следует подать заявление с указанием дней, в которые он хотел бы получить этот отдых (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 18.02.2014 по делу № 33–1721/2014). В этом случае по аналогии применяются правила ст. 153 ТК РФ об оплате работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Этой статьей предусмотрено, что, если работник трудился в выходной или нерабочий праздничный день и ему предоставляется другое время отдыха, работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а время отдыха оплате не подлежит. Такая точка зрения подтверждается решением ВС РФ от 30.11.2005 № ГКПИ05–1341, в котором суд пришел к выводу о тождественности условий труда при сверхурочной работе и работе в выходные и праздничные дни. Вывод о том, что при предоставлении работнику дополнительного времени отдыха сверхурочная работа оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит, подтверждает судебная практика (см. апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 14.01.2015 по делу № 33–278/2015, от 19.12.2014 по делу № 33–16447/2014, кассационное определение Мосгорсуда от 28.01.2011 № 33–2086/11, апелляционное определение СК по гражданским делам Смоленского областного суда от 18.09.2012 по делу № 33–3023). Сверхурочную работу оплатить в повышенном размере работодатель обязан, а предоставить вместо повышенной оплаты дополнительное время отдыха – вправе по заявлению работника.

Единственный случай, когда суммированный учет обязательно должен быть введен, предусмотрен ст. 300 ТК РФ. Это вахтовый метод работы.

Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка. Поскольку сами правила внутреннего распорядка работодатель утверждает с учетом мнения представительного органа работников организации (ст. 190 ТК РФ), то такой порядок необходимо соблюсти и при внесении в них изменений.

На тех работах, где это необходимо вследствие особого характера труда, а также при производстве работ, интенсивность которых неодинакова в течение рабочего дня (например, работы по обслуживанию населения или городского транспорта), рабочий день может быть разделен на части с тем, чтобы общая продолжительность рабочего времени не превышала установленной продолжительности ежедневной работы. Такое разделение производится работодателем на основании локального нормативного акта, принятого с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при его наличии).

На практике такой вид режима рабочего времени, как разделение рабочего дня на части, могут называть также «раздробленный», «разделенный», «разорванный» рабочий день.

Перечни профессий и должностей работников, для которых работодатель может устанавливать разделенный на части рабочий день, содержатся также в положениях о рабочем времени и времени отдыха отдельных категорий работников. Смотрите, например, приложение № 2 к приказу Минсвязи РФ от 08.09.2003 № 112 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха работников связи, имеющих особый характер работы», Особенности режима рабочего времени и времени отдыха педагогических и иных работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, утв. приказом Минобрнауки России от 11.05.2016 № 536.

В отношении работников, замещающих должности для которых подобных нормативных актов федерального уровня нет (например, для гидрометнаблюдателей), работодатель, исходя из норм ст. 105 ТК РФ, должен оценить необходимость и основания введения данного режима рабочего времени, а также предусмотреть возможности и методы учета их рабочего времени в этом режиме. Учитывая, что Трудовой кодекс РФ не указывает ни на количество частей, на которые может быть разделен рабочий день сотрудника, ни на минимальное или максимальное количество часов перерыва между частями рабочего дня при разделении, рабочий день работников может быть разделен на части по усмотрению работодателя. При этом разделение рабочего дня работников на части должно быть вызвано объективными причинами и наличием особых условий труда (см. определение Нижегородского областного суда от 07.08.2012 № 33–5783/2012).

Работодателю в таком случае необходимо установить правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, соглашениями продолжительность ежедневной работы, время начала и окончания работы, время перерывов в работе, количество и продолжительность каждой части рабочего дня работника с тем, чтобы общая продолжительность рабочего времени не превышала установленной продолжительности ежедневной работы и недельной нормы рабочего времени, чередование рабочих и нерабочих дней. Если режим рабочего времени этих работников отличается от общих правил, установленных у работодателя, то они должны быть предусмотрены трудовыми договорами.

Время отдыха – время, в течение которого работник освобожден от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).

Видами времени отдыха являются (ст. 107 ТК РФ):

– перерывы в течение рабочего дня (смены);

– ежедневный (междусменный) отдых;

– выходные дни (еженедельный непрерывный отдых);

– нерабочие праздничные дни;

– отпуска.

Из перечисленных видов отдыха ТК РФ никак не регламентирует только ежедневный (междусменный) отдых. Некоторые в этом вопросе продолжают руководствоваться нормой п. 11 постановления СНК СССР от 24.11.1929 «О рабочем времени и времени отдыха в предприятиях и учреждениях, переходящих на непрерывную производственную неделю», согласно которой продолжительность ежедневного отдыха (между сменами) должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий рабочий день (смену). Однако указанная норма относилась к предприятиям, указанным в п. 1 постановления, т. е. переходящим на непрерывную производственную неделю на которых вводилась 5-дневная рабочая неделя с одним выходным днем (четыре дня работы, пятый – день отдыха). Такой режим работы в настоящее время не применяется, как противоречащий действующему трудовому законодательству и, соответственно, не может применяться в качестве законодательной нормы и указанное постановление СНК СССР. В частности, данная норма не применяется при вахтовом методе работы. Не получится применить данную норму при режиме разделенного рабочего дня на части. Таким образом, основополагающей нормой при организации режима рабочего времени в порядке ст. 100 ТК РФ в настоящее время является нормальная продолжительность рабочего времени в 40 часов в неделю. Тем не менее, там, где это возможно, продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха следует устанавливать не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий рабочий день (смену). Например, в п. 25 Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утв. приказом Минтранса РФ от 20.08.2004 № 15 указано, что продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха вместе со временем перерыва для отдыха и питания должна быть не менее двойной продолжительности времени работы в предшествующий отдыху рабочий день (смену), а при суммированном учете рабочего времени продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть не менее 12 часов. См. также апелляционное определение Мосгорсуда от 06.11.2015 № 33–40692/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Еврейской автономной области от 22.05.2015 по делу № 33–223/2015, кассационное определение СК по гражданским делам Псковского областного суда по делу № 33–1085/2011, решение Красночикойского районного суда Забайкальского края от 14.04.2014 по делу № 2–106/2014.

В ст. 107 ТК РФ не указаны дни междувахтового отдыха. Однако, из ст. 106, ч. 3 ст. 301 ТК РФ, а также из п. 4.3 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31.12.1987 № 794/33–82 следует, что междувахтовый отдых является временем отдыха работника, представляющий собой дни еженедельного отдыха и недоиспользованные часы ежедневного отдыха, которые, в силу специфики данного вида работы, предоставляются в суммированном виде после периода вахты (см. определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 261-О, решение Верховного Суда РФ от 09.02.2011 № ГКПИ10–1462). Таким образом, дни междувахтового отдыха по своей правовой природе идентичны выходным дням.

Время отдыха, как правило, не входит в баланс рабочего времени. На время отдыха за работником сохраняется должность и место работы.

Работа работника в течение времени отдыха в своей организации (за исключением работы по внутреннему совместительству) расценивается как нарушение работодателем права работника на отдых, хотя работнику не возбраняется работать в это время у другого работодателя. Однако отпуск внутреннему совместителю в силу ст. 286 ТК РФ также должен предоставляться одновременно с отпуском по основной работе, путем их совмещения, а не сложения.

Виды времени отдыха различаются между собой по продолжительности и правовому режиму.

В течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 мин, который в рабочее время не включается. Перерывы продолжительностью менее получаса должны включаться в рабочее время. Суды не видят нарушения, если в течение рабочего дня (смены) установлено несколько перерывов для отдыха и питания, общая продолжительность которых не превышает 2 часов (см. кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.01.2012 № 33–419/2012). При 24-х часовом рабочем дне (суточном режиме работы) продолжительность перерывов для отдыха и питания также не должна превышать двух часов (два перерыва по 1 часу, четыре перерыва по 30 мин. и т. п.) и оплате подлежат, как минимум, 22 часа.

Время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и работодателем. Из буквального толкования положений данной нормы следует, что для каждого конкретного работника должно быть определено время предоставления перерыва (см. решения Кировского районного суда г. Перми Пермского края от 19.01.2016 по делу № 12–5/2016, от 30.10.2015 по делу № 11–353/2015). Т. е. работодатель должен либо в правилах внутреннего трудового распорядка, либо в трудовых договорах с работниками определить не только продолжительность перерыва(ов) для отдыха и питания, но и время их предоставления. Не указание времени их предоставления является нарушением трудового законодательства (см. определение СК по гражданским делам Суда Чукотского автономного округа от 17.02.2011 по делу № 33–31/11) и может повлечь для работодателя административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ (см. решение Мосгорсуда от 18.07.2014 № 7–6238/14). В правилах внутреннего трудового распорядка или трудовых договорах может быть установлено разное время предоставления таких перерывов для различных работников, групп работников или различных подразделений организации, а вот указать, что перерыв для отдыха и питания является «скользящим» или в некотором интервале «с – до __», работодатель не вправе.

Как правило, перерывы для отдыха и питания предоставляются после четырех часов работы (смотрите, например, статью Ю. Царенко. Обед и выходной необходимы? («Кадровик. Трудовое право для кадровика», № 3, март 2007 г.)).

Однако ТК РФ позволяет время предоставления перерыва и его конкретную продолжительность устанавливать по соглашению между работником и работодателем. В связи с этим распространена практика, когда внешним совместителям, а также работающим на условиях неполного рабочего времени четыре и менее часов, по соглашению сторон перерыв для отдыха и питания не предоставляется. Некоторые специалисты также считают, что вопрос о предоставлении этим работникам указанного перерыва должен решаться в зависимости от продолжительности рабочего времени по соглашению между работником и работодателем (см., например: Буянова М. О., Гусов К. Н., Захаров М. Л. и другие. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. – «Проспект», 2009 г.; Время для отдыха, Л. Иоффе, «Практический бухгалтерский учет», № 7, июль 2008 г.).

На работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время. В этих случаях время, используемое работником для приема пищи и отдыха, не является перерывом, то есть временем отдыха по смыслу ст. 106 и 107 ТК РФ. Соответственно, работник в это время не должен покидать территорию работодателя и использовать его по своему усмотрению. Время, затраченное работником на питание и отдых, в течение которого он не мог покинуть территорию работодателя, является рабочим и подлежит оплате. Перечень таких работ, а также места для отдыха и приема пищи устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка.

На отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени (т. е. включаемых в рабочее время) специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда. Виды этих работ, продолжительность и порядок предоставления таких перерывов устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка.

Работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых не обогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, и другим работникам в необходимых случаях предоставляются специальные перерывы для обогрева и отдыха, которые включаются в рабочее время. Работодатель обязан обеспечить оборудование помещений для обогрева и отдыха работников.

Специальные перерывы устанавливаются и для других работников, не упомянутых в ст. 109 ТК РФ. Например, водителям автомобилей, работникам, осуществляющим управление воздушным движением гражданской авиации и др.

Перерывы в работе, включаемые в рабочее время, могут устанавливаться не только нормативными правовыми актами, но и коллективными договорами, локальными нормативными актами организации, трудовыми договорами.

Всем работникам предоставляются выходные дни (еженедельный непрерывный отдых). При пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе – один выходной день.

Общим выходным днем является воскресенье. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором (ст. 41 ТК РФ) или правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 189 ТК РФ). Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд.

У работодателей, приостановка работы у которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка.

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов (ст. 110 ТК РФ). Период еженедельного отдыха следует исчислять с момента окончания работы (смены) накануне выходного дня и до начала работы (смены) в следующий после выходного день. При суммированном учете рабочего времени продолжительность рабочего времени и времени отдыха должна соблюдаться в среднем за учетный период (ст. 104 ТК РФ).

Некоторым работникам предоставляются дополнительные выходные дни. Например, одному из родителей (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами по письменному заявлению предоставляются четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц, которые могут быть использованы одним из указанных лиц либо разделены ими между собой по их усмотрению. Указанные дополнительные выходные дни оплачиваются в размере среднего заработка (ст. 262 ТК РФ).

Одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет, по письменному заявлению ежемесячно предоставляется дополнительный выходной день без сохранения заработной платы (ст. 319 ТК РФ).

Женщинам, работающим в сельской местности, может предоставляться по письменному заявлению один дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы (ст. 262 ТК РФ).

Работникам-донорам предоставляется дополнительный день отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов, а также в случае сдачи крови в период ежегодного оплачиваемого отпуска, в выходные или нерабочие праздничные дни (ст.186 ТК РФ).

Привлечение работников к работе в входные и нерабочие праздничные дни может осуществляться только в случаях и порядке, предусмотренных ст. 113 ТК РФ.

У работодателей существует практика предоставления работникам дополнительных дней отдыха, часто примыкающих к нерабочим праздничным дням, например, 31 декабря. Хотя Трудовой кодекс непосредственно такой возможности для работодателя не предусматривает, такая практика возможна при соблюдении положений ст. ст. 8, 22 ТК РФ. При этом следует учитывать, что дополнительные выходные дни должны устанавливаться для всех работников, оплата таких дней отдыха не может быть менее среднего заработка и они не являются основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (см. письмо Роструда от 19.12.2007 № 5202–6–0, решение Ленинского районного суда г. Чебоксары от 19.07.2011 № 2–1654/2011). Такая позиция основана на том, что предоставление работникам таких дней отдыха уменьшает норму рабочего времени работников, что может повлечь за собой уменьшение их заработной платы.

В настоящее время такими днями в Российской Федерации являются:

1, 2, 3, 4, 5, 6 и 8 января – Новогодние каникулы;

7 января – Рождество Христово;

23 февраля – День защитника Отечества;

8 марта – Международный женский день;

1 мая – Праздник Весны и Труда;

9 мая – День Победы;

12 июня – День России;

4 ноября – День народного единства.

При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день, за исключением выходных дней, совпадающих с Новогодними каникулами и Рождеством Христовым. Два из этих дней, в случае их совпадения, на другие дни в календарном году переносит Правительство РФ. Т. е. в том случае, когда более двух нерабочих праздничных дней Новогодних каникул и Рождества Христова совпадает с выходными, переносу Правительством РФ подлежат только два дня и остальные на следующий, после праздничного рабочий день, не переносятся.

Правило переноса выходного дня при его совпадении с праздничным, на следующий за ним рабочий день, распространяется и на региональные праздники, поскольку законодатель не устанавливает для них особенностей и не предусматривает возможности введения иного порядка.

Согласно п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство находится в совместном ведении России и субъектов РФ. Законы субъектов РФ и нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ могут регулировать трудовые отношения (ч. 1 ст. 5 ТК РФ). Статья 6 ТК РФ, разграничивающая полномочия органов власти в сфере регулирования трудовых отношений, не относит вопросы установления нерабочих праздничных дней к исключительной компетенции федеральных органов государственной власти. Таким образом, субъекты РФ вправе устанавливать дополнительные нерабочие праздничные дни. Это подтверждает судебная практика (см. постановления ФАС Поволжского округа от 23.11.2009 № А65–13089/2009, от 23.03.2006 № А65–18772/2005-СА1–7, от 14.02.2007 № А65–12512/06, от 09.06.2006 № А65–24021/2005-СА2–11). В п. 8 письма Минтруда России от 10.07.2003 № 1139–21 указано, что установление субъектом РФ нерабочих праздничных дней путем принятия соответствующего законодательного акта субъекта не противоречит закону. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 13 ТК РФ законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, действуют на территории соответствующего субъекта РФ.

Так, согласно п. 1 ст. 1 Закона Республики Татарстан от 19.02.1992 № 1448-XII «О праздничных днях и памятных датах Республики Татарстан» в Республике Татарстан установлен нерабочий праздничный день – Курбан-байрам. Соблюдение статуса этого дня как праздничного нерабочего является обязательным для всех работодателей на всей территории Республики Татарстан. Таким образом, праздничным нерабочим соответствующий день будет только для тех работников организаций, которые работают на территории республики. В силу ч. 2 ст. 13 ТК РФ законы субъектов РФ об установлении нерабочих праздничных дней должны применяться в отношении любых работников, осуществляющих трудовую функцию в этом регионе, в том числе, работающих вахтовым методом и командированных в этот регион. Местом работы при вахтовом методе, согласно п. 1.1 Основных положений о вахтовом методе организации работ, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС и Минздрава СССР от 31.12.1987 № 794/33–82, считаются объекты (участки), на которых осуществляется непосредственная трудовая деятельность.

В случае если организация находится на территории Республики Татарстан, но имеет структурные подразделения на территории других субъектов РФ, для тех работников организаций, которые осуществляют свою трудовую деятельность за пределами Республики Татарстан, а также работающих вахтовым методом или находящимся в командировке за пределами республики, указанный день является рабочим. Вместе с тем нормы ТК РФ позволяют предусмотреть в коллективном договоре, соглашении или локальном нормативном акте, действующем в организации, положение, согласно которому в день празднования на территории Республики Татарстан Курбан-байрам работникам филиалов и представительств организации, расположенных за пределами Республики Татарстан, работающим вахтовым методом или находящимся в командировке за пределами республики, предоставляется дополнительный выходной день. Такое положение коллективного договора или локального нормативного акта не противоречит действующему законодательству, поскольку оно улучшает положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. ст. 8, 9 ТК РФ). Согласно разъяснениям Роструда, приведенным в письме от 19.12.2007 № 5202–6–0, работодатель, предоставляя работникам по собственной инициативе дополнительные выходные дни, помимо установленных трудовым законодательством и правилами внутреннего трудового распорядка, должен предусмотреть и условия их оплаты. Такая позиция основана на том, что предоставление работникам таких дней отдыха уменьшает норму рабочего времени работников, что может повлечь за собой уменьшение их заработной платы. Необходимость оплаты дополнительных дней отдыха подтверждается также и судебной практикой (см. определение Судебной коллегии по гражданским делам Пермского областного суда, принятого по кассационной жалобе на решение Чернушинского районного суда Пермской области от 28.08.2002, решение Ленинского районного суда г. Чебоксары от 19.07.2011 № 2–1654/2011).

Работникам, за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок выплаты указанного вознаграждения определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором. Суммы расходов на выплату дополнительного вознаграждения за нерабочие праздничные дни относятся к расходам на оплату труда в полном размере.

Наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (должностной оклад).

В целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней, выходные дни могут переноситься на другие дни федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ. При этом нормативный правовой акт Правительства РФ о переносе выходных дней на другие дни в очередном календарном году подлежит официальному опубликованию не позднее чем за месяц до наступления соответствующего календарного года.

Принятие нормативных правовых актов Правительства РФ о переносе выходных дней на другие дни в течение календарного года допускается при условии официального опубликования указанных актов не позднее чем за два месяца до календарной даты устанавливаемого выходного дня.

Продолжительность работы в бывший выходной должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день (приказ Минздравсоцразвития России от 13.08.2009 № 588н).

Работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещается, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ.

В нерабочие праздничные дни допускается производство работ, приостановка которых невозможна по производственно-техническим условиям (непрерывно действующие организации), работ, вызываемых необходимостью обслуживания населения, а также неотложных ремонтных и погрузочно-разгрузочных работ.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия допускается в следующих случаях:

1) для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;

2) для предотвращения несчастных случаев, уничтожения или порчи имущества работодателя, государственного или муниципального имущества;

3) для выполнения работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

Как отмечают суды, перечисленный в ч. 3 ст. 113 ТК РФ перечень случаев вызова работника на работу в выходные (праздничные) дни без его письменного согласия не является исчерпывающим, однако позволяет сделать вывод, что указанные случаи должны носить непредвиденный, экстренный характер (см. решение Нижегородского областного суда от 30.05.2013 по делу № 7–363/2013, решение Шахунского районного суда Нижегородской области от 21.02.2013 по делу № 2–335/13). Вопрос о том, относится ли конкретная ситуация, в связи с которой работодатель планирует привлечение работников к работе в выходной день, к случаям, при которых такое привлечение возможно без согласия сотрудников, решается работодателем самостоятельно исходя из конкретных обстоятельств. Согласно позиции некоторых судов возникновение различных метеорологических явлений, в отсутствие доказательств наступления чрезвычайных ситуаций либо стихийного бедствия, не могут служить доказательством наличия условий, предусмотренных ч. 3 ст. 113 ТК РФ, при которых допускается привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 22.04.2014 по делу № 11–4403/2014).

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится с их письменного согласия в случае необходимости выполнения заранее непредвиденных работ, от срочного выполнения которых зависит в дальнейшем нормальная работа организации в целом или ее отдельных структурных подразделений, индивидуального предпринимателя. Несоблюдение этого требования может повлечь привлечение работодателя к административной ответственности (см. решение Нижегородского областного суда от 30.05.2013 по делу № 7–363/2013).

В других случаях привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни инвалидов, женщин и опекунов, имеющих детей в возрасте до трех лет, допускается только при условии, если это не запрещено им по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом инвалиды, женщины и опекуны, имеющие детей в возрасте до трех лет, должны быть под роспись ознакомлены со своим правом отказаться от работы в выходной или нерабочий праздничный день.

Матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, работники, имеющие детей-инвалидов, и работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением, также вправе отказаться от работы в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 259 ТК РФ).

Привлечение к работе в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утв. Правительством РФ с учетом мнения РТК, допускается в порядке, устанавливаемом коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.

В соответствии со ст. 290 ТК РФ работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев, во всех случаях могут быть привлечены к работе в выходные и праздничные дни только с их письменного согласия.

Привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя. По смыслу закона составление распоряжения производится на каждый отдельный случай привлечения к работе с указанием определенного дня, в который конкретный работник(и) привлекается к работе, а также времени привлечения. Поэтому составить общий приказ на большой период времени без указания дат и ФИО сотрудников, которые будут работать в свои выходные в конкретные дни, нельзя.

Трудовое законодательство не устанавливает каких-либо ограничений по частоте или периодичности привлечения работников к работе в выходные дни и нерабочие праздничные дни. Не ограничено нормативными правовыми актами и общее количество часов работы в выходные дни в год для каждого работника. Поэтому привлечение работника с его согласия к работе во все выходные дни в течение месяца не является нарушением трудового законодательства и отработанное в выходной день время в лимите продолжительности сверхурочной работы, установленном ст. 99 ТК РФ, не учитывается (см. решение ВС РФ от 21.05.2010 № ГКПИ10–182, определение Кассационной коллегии ВС РФ от 06.07.2010 № КАС10–309). Однако в судебной практике существуют примеры того, что при возникновении трудовых споров действия работодателя по привлечению работников к работе в выходные на протяжении продолжительного периода времени, наряду с другими обстоятельствами, могут быть расценены как нарушение прав работников (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2009 № Ф09–7004/09-С1, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2008 № 20АП-1375/2008, решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.11.2005 № А54–8394/2005С4).

Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка (ст. 114 ТК РФ).

Ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются двух видов: ежегодные основные оплачиваемые отпуска (ст. 115 ТК РФ) и ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска (ст. 116 ТК РФ).

Отпуск назван ежегодным, так как он должен предоставляться работнику в каждом рабочем году. В отличие от календарного года, длящегося с 1 января по 31 декабря, рабочий год исчисляется со дня, когда работник приступил к работе у данного работодателя (ст. 61 ТК РФ) и до достижения годичного стажа, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска в порядке ст. 121 ТК РФ.

Право на ежегодный оплачиваемый отпуск закреплено в ст. 37 Конституции РФ. Оно гарантируется только тем, кто работает по трудовому договору и не зависит от того, является ли трудовой договор срочным или он заключен на неопределенный срок, какова степень занятости работника (полное или неполное рабочее время), где выполняются трудовые обязанности (в организации или на дому), является ли место работы для работника основным или совместительством, формы оплаты труда, какую должность занимает работник и иных обстоятельств.

Это означает, что только при заключении трудового договора работник вправе требовать от работодателя предоставления ему установленного трудовым законодательством ежегодного оплачиваемого отпуска. В свою очередь, работодатель, заключивший трудовой договор с работником, обязан предоставлять ему такой отпуск в соответствии с действующим трудовым законодательством.

Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках (Конвенции № 132)» ратифицирована Конвенция МОТ (пересмотренная в 1970 году) № 132 «Об оплачиваемых отпусках». Проведенный анализ соответствия законодательства РФ положениям Конвенции показывает, что в законодательстве РФ, в том числе в ТК РФ, предусмотрены более высокие гарантии работникам, по сравнению с требованиями Конвенции и принятие положений Конвенции не требует внесения изменений в действующее национальное законодательство.

Конституция РФ гарантирует всем работающим по трудовому договору право на отпуск (ч. 5 ст. 37).

Ежегодный оплачиваемый отпуск – длительный, свободный от выполнения трудовых обязанностей непрерывный период времени, предоставляемый за работу в течение рабочего года.

Право на ежегодный оплачиваемый отпуск с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы имеют все работающие по трудовому договору независимо от вида собственности организации, ее организационно-правовой формы, ведомственной принадлежности и подчиненности организации, вида трудового договора и его срока (трудится ли работник по основному трудовому договору или по совместительству, производится ли работа в помещении работодателя или на дому), гражданства работника, каких-либо иных обстоятельств.

Единственное условие реализации права работника на ежегодный оплачиваемый отпуск – состояние в трудовых отношениях с работодателем.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).

Работникам, занятым на сезонных работах, предоставляются оплачиваемые отпуска из расчета два рабочих дня за каждый месяц работы (ст. 295 ТК РФ). Из такого же расчета предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении работникам, занятым на работах до двух месяцев (ст. 291 ТК РФ).

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.

Такие отпуска предоставляются лицам моложе 18 лет – продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 ТК РФ). Инвалидам всех групп инвалидности – не менее 30 календарных дней (ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ). Педагогическим работникам образовательных организаций – продолжительностью, определяемой Правительством РФ (ст. 334 ТК РФ). Например, по постановлению Правительства РФ от 14.05.2015 № 466 «О ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусках» продолжительность ежегодных основных удлиненных оплачиваемых отпусков по должностям педагогических работников и руководителей образовательных организаций определена в соответствии с Федеральным законом «Об образовании в Российской Федерации» и номенклатурой должностей педагогических работников и руководителей образовательных организаций, утв. постановлением Правительства от 08.08.2013 № 678 продолжительностью 42 или 56 календарных дней. При этом определяется только продолжительность такого отпуска, но не устанавливается никаких специальных правил об очередности. Отраслевыми соглашениями может устанавливаться, что педагогам отпуск предоставляется по окончании учебного года в летний период, за исключением работников, которые имеют право использовать ежегодный оплачиваемый отпуск по своему желанию в удобное для них время (ч. 4 ст. 123 ТК РФ) либо имеют в силу закона право использовать отпуск в конкретные сроки.

Постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 № 949 «О ежегодных отпусках научных работников, имеющих ученую степень» научным учреждениям (организациям), финансируемым из федерального бюджета, предоставлено право устанавливать ежегодный оплачиваемый отпуск научным работникам, имеющим ученую степень доктора наук – 48 рабочих дней, кандидата наук – 36 рабочих дней. Указанные отпуска предоставляются научным работникам, занимающим штатные должности, ученые степени по которым предусмотрены тарифно-квалификационными требованиями, согласованными и утвержденными в установленном порядке.

В соответствии с Федеральным законом от 07.11.2000 № 136-ФЗ «О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием» ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется продолжительностью 56 или 49 календарных дней в зависимости от вида работ. Федеральным законом от 22.08.1995 № 151-ФЗ «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» установлены отпуска продолжительностью от 30 до 40 суток (в зависимости от непрерывного стажа) для спасателей профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований.

На практике работникам иногда предоставляются удлиненные основные отпуска за счет средств работодателей на основании коллективных договоров и трудовых договоров. Это противоречит ч. 2 ст. 115 ТК РФ, согласно которой удлиненные основные отпуска устанавливаются ТК РФ и федеральными законами. Речь в коллективном договоре может идти не об установлении удлиненных отпусков, а только о предоставлении дополнительных отпусков (ст. 116 ТК РФ).

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами (ст. 116 ТК РФ).

Перечень категорий работников, которым устанавливается ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, а также минимальная продолжительность этого отпуска и условия его предоставления определяются Правительством РФ (ст. 118 ТК РФ).

Согласно ст. 117 ТК РФ, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда. Минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, указанным в ч. 1 указанной статьи, составляет 7 календарных дней. Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска конкретного работника устанавливается трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки условий труда. На основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективных договоров, а также письменного согласия работника, оформленного путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору, часть ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, которая превышает минимальную продолжительность данного отпуска, установленную частью второй настоящей статьи, может быть заменена отдельно устанавливаемой денежной компенсацией в порядке, в размерах и на условиях, которые установлены отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективными договорами.

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время, а п. 8 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. постановлением Госкомтруда СССР № 298 и Президиума ВЦСПС № П-22 от 25.10.1974 конкретизирует, что полный дополнительный отпуск предоставляется работникам, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев. Если менее 11 месяцев, то пропорционально фактически отработанному в таких условиях времени.

По усмотрению работодателя работникам, постоянно занятым в производствах, цехах и на участках с вредными условиями труда, дополнительный отпуск может быть предоставлен полностью и до истечения 11 месяцев, если ежегодный основной отпуск предоставляется авансом.

В соответствии с п. 10 Инструкции, при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени при увольнении работника, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение рабочего года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющих менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца.

Согласно п. 11 Инструкции в тех случаях, когда работники в рабочем году работали в разных производствах, цехах, профессиях и должностях, за работу в которых предоставляется дополнительный отпуск неодинаковой продолжительности, подсчет времени, проработанного во вредных условиях труда, производится отдельно по каждой работе исходя из установленной Списком продолжительности дополнительного отпуска для работников соответствующих производств, цехов, профессий и должностей.

Решением Верховного Суда РФ от 26.01.2017 № АКПИ16–1035 признан недействующим абзац первый пункта 12 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной постановлением Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, Президиума Всесоюзного центрального совета профессиональных союзов от 21 ноября 1975 г. № 273/П-20, согласно которому в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренных в Списке, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. При этом ТК РФ установлено, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда. При определении продолжительности такого отпуска необходимо учитывать особенности исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, установленные ч, 3 ст. 121 ТК РФ, согласно которой при предоставлении указанного дополнительного отпуска учитывается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Из приведенных положений следует, что продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда определяется с учетом фактически отработанного времени в данных условиях независимо от того, на полную или неполную ставку занят работник, в том числе и при условии его занятости менее 0,5 ставки. Оспоренные положения Инструкции, содержащие иное правовое регулирование, признаны судом недействующими, поскольку являются не соответствующими нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу.

Согласно п. 8 Инструкции дополнительный отпуск в связи с вредными условиями труда предоставляется одновременно с ежегодным отпуском.

Статья 124 ТК РФ предусматривает, что работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска запрещается. Поэтому указанным работникам ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются в обязательном порядке и не могут быть перенесены на следующий рабочий год даже по просьбе самих работников.

Согласно ч. 3 ст. 126 ТК РФ и п. 9 Инструкции не допускается также замена денежной компенсацией ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении и в случае, указанном в ч. 4 ст. 117 ТК РФ).

При этом расходы работодателя на оплату дополнительного отпуска по повышенным нормам, предусмотренным трудовым договором на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективного договора с учетом результатов специальной оценки условий труда, затраты на повышенную оплату труда, предусмотренную трудовым либо коллективным договором, а также компенсационные выплаты работнику за увеличенную рабочую неделю в порядке, размерах и на условиях, которые установлены отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями, коллективными договорами, могут быть учтены для целей налогообложения прибыли организаций в составе расходов на оплату труда (см. письмо ФНС России от 08.05.2014 № ГД -4–3/8858@ «По вопросу учета расходов на оплату дополнительного отпуска по повышенным нормам при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций».

Порядок исчисления заработной платы, оплаты отпуска с учетом наличия дополнительных отпусков и совмещения работ урегулирован положениями статей 60.2, 139, 149 и 151 ТК РФ.

Дополнительные отпуска лицам, работающим в суровых климатических условиях, предусмотрены ст. 321 ТК РФ и Законом РФ от 19.02.1993 № 4520–1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях».

Кроме установленных законодательством ежегодных основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков, предоставляемых на общих основаниях, лицам, работающим в районах Крайнего Севера, предоставляются дополнительные оплачиваемые отпуска продолжительностью 24 календарных дня, а лицам, работающим в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, – 16 календарных дней.

Статьей 14 Закона РФ от 19.02.1993 № 4520–1 лицам, работающим и проживающим в северных районах России, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, дополнительный оплачиваемый отпуск установлен в количестве восьми календарных дней.

Официального перечня таких северных районов нет. Однако содержание ст. 1, 2, 3, 8 Федерального закона от 19.06.1996 № 78-ФЗ «Об основах государственного регулирования социально-экономического развития Севера Российской Федерации» позволяет отнести к ним районы с дискомфортными условиями проживания – территории, характеризующиеся совокупностью природно-климатических, географических, социально-экономических и медико-биологических факторов, оказывающих неблагоприятное воздействие на человека и повышенными затратами на производство продукции и жизнеобеспечение населения. Судебная практика также исходит из того, что отсутствие официального перечня таких районов не отменяет их фактического существования. На практике к ним относятся южные районы Восточной Сибири и Дальнего Востока, в которых выплачиваются районные коэффициенты и процентные надбавки к заработной плате. Под южными районами Восточной Сибири подразумеваются районы Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, Республики Бурятия и Республики Хакасия, на территории которых применяется 30 % надбавка к заработной плате (примечание к п. 1 Разъяснения «О порядке начисления процентных надбавок к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, в южных районах Восточной Сибири, Дальнего Востока, и коэффициентов (районных, за работу в высокогорных районах, за работу в пустынных, безводных местностях»), утв. Постановлением Минтруда России от 11.09.1995 № 49).

В соответствии с Федеральным законом от 18.06.2001 № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» медицинские, ветеринарные и иные работники, непосредственно участвующие в оказании противотуберкулезной помощи, а также работники организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающие больных туберкулезом сельскохозяйственных животных, имеют право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу в опасных для здоровья и тяжелых условиях труда в соответствии с законодательством РФ. Во исполнение этого закона, приказом Минтруда России от 11.09.2013 № 457н таким работникам установлена сокращенная продолжительность рабочего времени – 30 часов в неделю и дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск – 14 календарных дней.

Постановлением Правительства РФ от 06.06.2013 № 482 «О продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, предоставляемого отдельным категориям работников» утверждена продолжительность дополнительного отпуска медработников, участвующих в оказании психиатрической помощи, противотуберкулезной помощи, а также работающих с ВИЧ-инфицированными. Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска указанных медработников в зависимости от специальности составляет от 14 до 35 календарных дней (наибольшая продолжительность дополнительного отпуска – у медработников, непосредственно участвующих в оказании психиатрической помощи). Этим же постановлением установлено, что Минтруд России по согласованию с Минсельхозом России должен утвердить продолжительность сокращенного рабочего времени и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда ветеринарным и иным работникам, непосредственно участвующим в оказании противотуберкулезной помощи, а также работникам организаций по производству и хранению продуктов животноводства, обслуживающим больных туберкулезом сельскохозяйственных животных.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона от 30.03.1995 № 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), постановлением Правительства РФ от 03.04.1996 № 391 «О порядке предоставления льгот работникам, подвергающимся риску заражения вирусом иммунодефицита человека при исполнении ими своих служебных обязанностей» (п. 4 постановления) работникам медицинских организаций, осуществляющим диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также работникам организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека, установлен ежегодный оплачиваемый отпуск 36 рабочих дней (с учетом ежегодного дополнительного отпуска за работу в опасных для здоровья условиях труда).

Постановлением Правительства РФ от 16.01.1995 № 47 дополнительный оплачиваемый отпуск до трех суток в качестве меры поощрения предоставляется некоторым работникам в соответствии с Дисциплинарным уставом военизированных горноспасательных частей по обслуживанию горнодобывающих предприятий металлургической промышленности.

Законом РФ от 15.05.1991№ 1244–1 лицам, получившим или перенесшим лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидам вследствие чернобыльской катастрофы предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 14 календарных дней; лицам, работающим на территории зон, подвергшихся радиационному поражению, вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, предоставляется дополнительный отпуск от 7 до 21 календарного дня в зависимости от зоны и времени работы – без учета дополнительного отпуска, предоставляемого за работу с вредными условиями труда. Для работодателя установлена обязанность предоставить такой отпуск, а оплачивает его государство через орган социальной защиты населения по месту жительства по Правилам утв. постановлением Правительства РФ от 03.03.2007 № 136 (см. также решение Верховного Суда РФ от 30.07.2007 № ГКПИ07–615).

Федеральным законом от 10.01.2002 № 2-ФЗ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне» дополнительный оплачиваемый отпуск 14 календарных дней предоставляется гражданам РФ, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв бэр).

Федеральным законом от 22.08.1995 № 151 «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» спасатели профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций в течение года получают дополнительный оплачиваемый отпуск – один день отпуска за 24 часа работы, но не более 15 суток.

Законом РФ от 26.06.1992№ 3132–1 «О статусе судей в Российской Федерации» судьям предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью от пяти до 15 рабочих дней – с учетом стажа работы по юридической профессии.

Постановлением Правительства РФ от 30.12.1998 № 1588 «Об установлении врачам общей практики (семейным врачам) и медицинским сестрам врачей общей практики (семейных врачей) ежегодного дополнительного оплачиваемого 3-дневного отпуска за непрерывную работу в этих должностях» введен дополнительный оплачиваемый 3-дневный отпуск для врачей общей практики (семейных врачей) и медицинских сестер врачей общей практики за непрерывную работу в этих должностях свыше трех лет.

Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска работникам органов внутренних дел, организаций, подразделений, учреждений системы МВД России и гражданского персонала внутренних войск МВД России за стаж работы установлены приказом МВД России от 28.12.2007 № 1236 «О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках работников органов внутренних дел, организаций, подразделений, учреждений системы МВД России и гражданского персонала внутренних войск МВД России».

Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и который не может быть менее трех календарных дней (ст. 119 ТК РФ). Максимальная продолжительность данного дополнительного отпуска ТК РФ не регламентирована.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных организациях нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в государственных организациях субъекта Российской Федерации нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта Российской Федерации, в муниципальных организациях нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Не имеет значения, с какого дня начинается отпуск – рабочего или выходного. Этот вопрос решается по согласованию между работником и работодателем. Например, при пятидневной рабочей неделе с выходными в субботу и воскресенье, возможна ситуация, когда отпуск, начавшийся в воскресенье, заканчивается в пятницу и у работника, соответственно, время отдыха продлевается на два дня и его это больше устраивает. Решающее слово в этом вопросе принадлежит работнику. Если он не согласен с тем, что его отпуск начинается в выходной день, отпуск должен отсчитываться с первого рабочего дня, следующего за выходным. В графике отпусков в соответствии с постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 указывается конкретная дата начала отпуска и в соответствии со ст. 123 ТК РФ она является обязательной как для работника, так и для работодателя. Если последний день срока (любого, предусмотренного Трудовым кодексом) приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ч. 4 ст. 14 ТК РФ).

Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в отличие от выходных дней, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются. Это правило не предусматривает каких-либо исключений, поэтому праздники не являются днями отпуска при любом режиме рабочего времени. Соответственно, при подсчете дней отпуска нерабочие праздничные дни не учитываются, т. е. пропускаются. По этой причине отпуск не может ни начинаться, ни заканчиваться в нерабочие праздничные дни – эти дни пропускаются. Это касается как общероссийских праздников, указанных в ст. 112 ТК РФ, так и нерабочих праздничных дней, установленных в субъекте РФ (см. письма Роструда от 12.09.2013 № 697–6–1 и от 20.11.2006 № 1904–6–1).

В тех случаях, когда работники в рабочем году работали в разных производствах, цехах, профессиях и должностях, за работу в которых предоставляется отпуск неодинаковой продолжительности, подсчет проработанного времени производится отдельно по каждой работе. Данный порядок применяется по аналогии с п. 11 Инструкции, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР № 273 и Президиума ВЦСПС № П-20 от 21.11.1975 г. «Об утверждении Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день».

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

В тех случаях, когда дополнительные отпуска установлены в рабочих днях, т. е. в расчете на шестидневную рабочую неделю, работодателем может быть использован следующий порядок исчисления общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска. От даты начала отпуска отсчитывается определенное количество основного отпуска в календарных днях, а затем – определенное количество дней дополнительного отпуска в рабочих днях в расчете на шестидневную рабочую неделю и определяется дата последнего дня отпуска. После этого общий период отпуска переводится в календарные дни. Полученное количество календарных дней и будет являться общей продолжительностью ежегодного оплачиваемого отпуска (см. письмо Минтруда РФ от 01.02.2002 № 625-ВВ «Об исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска»).

Общая продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков работающим по совместительству устанавливается на общих основаниях (ч. 2 ст. 321 ТК РФ).

Работодатели с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 2 ст. 116 ТК РФ).

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

– время фактической работы;

– время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

– время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

– период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине;

– время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Поскольку отпуск по беременности и родам не поименован во второй части ст. 121 ТК РФ, он также включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Судебная практика подтверждает, что время простоя по вине работодателя и по причинам, не зависящим от работодателя и работника, включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 17.07.2014 по делу № 33–2313/2014, решение Биробиджанского районного суда Еврейской автономной области от 30.04.2015 по делу № 2–1094/2015).

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

– время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;

– время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Если общая продолжительность предоставленных работнику отпусков без сохранения заработной платы превышает 14 календарных дней в течение рабочего года, то дни, превышающие 14-дневный период, не включаются в отпускной период и его рабочий год удлиняется на эти дни (ст. 121 ТК РФ).

Аналогично производится подсчет компенсации за неиспользованный отпуск и в случае увольнения работника.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается также и отпуск с последующим увольнением. Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность). Согласно же ст. 84.1, 127 ТК РФ с началом отпуска с последующим увольнением трудовые отношения с работником прекращаются. В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Согласно ст. 127 ТК РФ со дня начала отпуска с последующим увольнением работник теряет право на сохранение места работы. При этом последний день отпуска не является, а только считается днем увольнения.

Отпуск с последующим увольнением не следует путать с другой ситуацией, когда сотрудник пишет заявление на увольнение, уже фактически находясь в ежегодном оплачиваемом отпуске. В таком случае предоставленный отпуск засчитывается в стаж на общих основаниях.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (имеется в виду рабочий, а не календарный год). Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Это означает, что после шести месяцев работы у работника возникает право на получение отпуска за первый год работы, но не означает того, что работодатель обязан предоставить отпуск каждому работнику, проработавшему у него шесть месяцев. Очередность предоставления отпусков регулируется ст. 123 ТК РФ.

По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев.

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

– женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком независимо от стажа работы у данного работодателя (ст. 260 ТК РФ);

– работникам в возрасте до 18 лет продолжительностью 31 календарный день в удобное для них время (ст. 267 ТК РФ);

– работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев в порядке ст. 257 ТК РФ;

– в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

До истечения шести месяцев отпуск предоставляется:

– гражданам, подвергшимся радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, – Закон РФ от 15.05.1991 № 1244–1;

– совместителям одновременно с отпуском по основному месту работы (ст. 286 ТК РФ). Согласно данной статье лицам, не отработавшим на работе по совместительству шести месяцев, отпуск предоставляется авансом. Если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности;

– по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ст. 123 ТК РФ).

– супругам военнослужащих отпуск по их желанию предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»);

– одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), воспитывающему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по его желанию в удобное для него время (ст. 262.1 ТК РФ).

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя.

Указание закона на то, что отпуск предоставляется в любое время рабочего года означает, что отпуск не предоставляется до начала того рабочего года за который он предоставляется. То, что отпуск предоставляется один раз в рабочем году (не путать с разделением отпуска на части), подтверждается и нормой п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР от 30.04.1930 № 169, которые в соответствии со ст. 423 ТК РФ применяются в части, не противоречащей ТК РФ (это правило, разумеется, не применяется к тем случаям, когда работнику предоставляются отпуска, не использованные им в предыдущие рабочие годы).

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, составляемым и утверждаемым работодателем не позднее чем за две недели до наступления календарного года (т. е. не позднее 17 декабря) с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при ее наличии) в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Статья 372 ТК РФ предусматривает учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников.

График отпусков составляется по унифицированной форме № Т-7, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 обязательной для всех организаций, осуществляющих деятельность на территории РФ, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности. Применяется для отражения сведений о времени распределения ежегодных оплачиваемых отпусков работников всех структурных подразделений организации на календарный год по месяцам. График отпусков – сводный график. При его составлении учитываются положения действующего законодательства РФ, специфика деятельности организации и пожелания работников.

В график отпусков включаются все работники, работающие по трудовым договорам на момент составления графика. Работникам, находящимся в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком производится соответствующая запись в графе 10 «Примечание». Конкретные сроки предоставления им отпусков решаются при выходе их на работу, поскольку в соответствии со ст. 260 ТК РФ после выхода работников из отпусков по беременности и родам и по уходу за ребенком, очередной отпуск по их желанию должен быть предоставлен им вне очереди.

В график отпусков включаются все предусмотренные трудовым законодательством, локальными нормативными актами работодателя и трудовым договором отпуска, в т. ч. дополнительные и разделенные на части, как отпуска, положенные работникам за текущий рабочий год, так и неиспользованные (в том числе частично) отпуска прошлых лет. Поскольку график отпусков составляется на календарный год, а отпуска работникам предоставляются в течение их рабочего года, который, как правило, с календарным не совпадает, а также в случае перенесения отпуска на следующий рабочий год, возможна ситуация, когда график для конкретного работника будет предусматривать несколько очередных отпусков. При этом трудовое законодательство не содержит положений, предусматривающих использование отпусков за рабочие периоды в хронологической последовательности (см. письма Роструда от 01.03.2007 № 473–6–0, от 08.06.2007 № 1921–6).

В случаях, когда за время от составления графика отпусков до фактического его предоставления работник приобретает или утрачивает право на дополнительный отпуск, продолжительность отпуска корректируется приказом о его предоставлении.

График отпусков подписывается руководителем кадровой службы и утверждается руководителем организации или уполномоченным им на это лицом с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (при наличии последнего) данной организации об очередности предоставления оплачиваемых отпусков.

График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника, поэтому ТК РФ не обязывает работника подавать заявление на отпуск, если он предусмотрен графиком. Согласно ст. 122, 124, 126, 127, 128 ТК РФ заявление на отпуск подается работником в тех случаях, когда отпуск по каким либо причинам не предусмотрен графиком или предоставление внеочередного отпуска предусмотрено законодательством и не зависит от воли работодателя либо работник просит о переносе предусмотренного графиком отпуска или о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы. Соответственно, при предоставлении отпуска работнику по его заявлению, работодатель освобождается от обязанности, предусмотренной ч. 3 ст. 123 ТК РФ, предупредить работника под роспись о времени начала отпуска не позднее чем за две недели до его начала.

Работник обязан использовать отпуск в указанное в графике время, а работодатель – издать приказ о предоставлении отпуска работнику и не позднее, чем за три дня до начала отпуска работника произвести его оплату (ч. 9 ст. 136 ТК РФ). Из норм ч. 1, 3 ст. 14 ТК РФ следует, что этот срок исчисляется в календарных днях и день выплаты включается в эти три календарных дня (см. решение Московского городского суда от 18.02.2014 № 7–764/14, решение Павлово-Посадского городского суда Московской области от 03.09.2012 по делу № 2–1590/2012, определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 02.09.2010 № 33–23757, решение Шилкинского районного суда Забайкальского края от 19.10.2012 по делу № 2–843/12).

Отказ работника от использования отпуска в установленный для него графиком отпусков срок, без согласования с работодателем, не дает работнику права на компенсацию или перенесение отпуска (п. 27 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР от 30.04.1930 № 169).

Работодатель также не вправе в одностороннем порядке без согласования с работником менять уже запланированную графиком дату предоставления отпуска (см. определения Мосгорсуда от 20.01.2016 № 33–1792/16, Вологодского областного суда от 21.08.2013 № 33–3794/2013).

Как разъяснил Конституционный суд РФ в своем определении от 23.10.2014 № 2302-О «Статья 123 Трудового кодекса Российской Федерации, определяя очередность предоставления оплачиваемых отпусков и время их использования, направлена на обеспечение реализации конституционного права на отдых. Правила об обязательности графика отпусков и извещении работника о времени начала отпуска, установленные частями второй и третьей названной статьи, выступают в качестве гарантий осуществления указанного конституционного права».

В случае, когда заявление на отпуск подано работником менее чем за три дня до начала отпуска, он оплачивается не позднее чем через три рабочих дня после поступления заявления работодателю либо вопрос о сроке его оплаты решается по соглашению сторон.

Трудовой кодекс не раскрывает, что входит в понятие «оплата отпуска»: только ли отпускные или и заработанная к этому времени заработная плата. Исходя из названия статьи 136 ТК РФ «Порядок, место и сроки выплаты заработной платы» можно сделать вывод, что законодатель относит «оплату отпуска» к порядку выплаты заработной платы и работодатель должен перед отпуском выплатить все причитающиеся работнику к этому времени суммы в полном объеме. Часть 8 ст. 136 ТК РФ также требует, чтобы при совпадении дня выплаты заработной платы с нерабочими днями ее выплата производилась накануне.

Во избежание споров в графике отпусков следует указывать конкретную дату начала отпуска, как это и предусматривает унифицированная форма № Т-7.

О времени начала отпуска, предусмотренного графиком отпусков, работник должен быть извещен под роспись не позднее, чем за две недели до его начала. Закон не обязывает работодателя знакомить работников с графиком отпусков, поскольку он не является локальным нормативным актом, так как не содержит норм, рассчитанных на неоднократное применение и распространяющихся на неопределенный круг лиц. Порядок извещения работника о начале отпуска определяет работодатель. На практике это обычно делается путем подписи об ознакомлении с приказом о предоставлении отпуска (формы Т-6, Т-6а утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1), но допускается и иной порядок, в том числе, подписью работника в дополнительной графе на самом графике отпусков с указанием ее даты либо в листе (журнале) ознакомления работников с графиком отпусков, отдельные извещения, ознакомительные листы и ведомости, а также другие документы (см. решение Сахалинского областного суда от 10.11.2015 по делу № 72–321/2015), которые в случае отсутствия работника на работе могут быть вручены работнику представителем работодателя при личной встрече в ином месте, либо направлены в известный адрес работника посредством почтовой связи либо телеграфа (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 19.08.2014 по делу № 33–13006/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 19.09.2014 по делу № 33–5400/2014).

Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику (форма № Т-6) и приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работникам (форма № Т-6а) применяются для оформления и учета отпусков, предоставляемых работнику(ам) в соответствии с законодательством, коллективным договором, локальными нормативными актами организации, трудовым договором. Составляются работником кадровой службы или уполномоченным на это лицом, подписываются руководителем организации или уполномоченным на это лицом, объявляются работнику под расписку. На основании приказа (распоряжения) о предоставлении отпуска делаются отметки в личной карточке (форма № Т-2 или № Т-2ГС(МС)), лицевом счете (форма № Т-54 или № Т-54а) и производится расчет заработной платы, причитающейся за отпуск, по форме № T-60 «Записка-расчет о предоставлении отпуска работнику» (для бюджетных организаций по форме ОКУД 0504425).

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется в определенное время или, по их желанию, в удобное для них время. Эти требования законодательства следует учитывать при составлении графика отпусков.

По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы в данной организации (ст. 123 ТК РФ).

Несовершеннолетним работникам отпуск должен предоставляться в удобное для них время (ст. 267 ТК РФ).

Женщине по ее заявлению перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя (ст. 260 ТК РФ). Работодатель не имеет права отказать женщине в таком соединении ее отпусков при условии, что рабочий год, за который предоставляется отпуск, уже наступил.

Одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), воспитывающему ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по его желанию в удобное для него время (ст. 262.1 ТК РФ).

Супругам военнослужащих отпуск по их желанию предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих. При этом продолжительность отпуска супругов военнослужащих может быть по их желанию равной продолжительности отпуска военнослужащих. Часть отпуска супругов военнослужащих, превышающая продолжительность ежегодного отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»). Сведения о составе семьи работника отражаются в его личной карточке формы № Т-2. При отсутствии сведений в личной карточке представляется документ, подтверждающий супружество (свидетельство о браке, отметка в паспорте о регистрации брака) и документ, подтверждающий предоставление отпуска военнослужащему (копия приказа или отпускного билета). Военнослужащим органов ФСБ России в этих случаях выдается справка по форме, утв. приказом ФСБ России от 08.05.2008 № 229.

В районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях право на внеочередное получение ежегодного оплачиваемого отпуска или его части не менее 14 календарных дней имеют один из работающих родителей (опекун, попечитель) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в образовательные организации среднего или высшего профессионального образования, расположенные в другой местности. При наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка (ст. 322 ТК РФ).

Право на использование ежегодного отпуска в удобное для них время имеют участники Великой Отечественной войны, ветераны боевых действий, инвалиды войны, лица, награжденные знаком «Жителю блокадного Ленинграда», лица, работавшие в период Великой Отечественной войны на объектах противовоздушной обороны или на строительстве оборонительных сооружений (ст. 14–19 Федерального закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах»). С 1 января 2012 года статус ветеранов боевых действий распространяется на участников боевых действий, а с 1 января 2016 года на лиц, выполнявших задачи по охране конституционных прав граждан, восстановлению мира, поддержанию правопорядка, обороне таджикско-афганской границы, стабилизации обстановки, охране и обороне важных государственных объектов в условиях чрезвычайного положения и при вооруженном конфликте на территории Республики Таджикистан в периоды с сентября по ноябрь 1992 года и с февраля 1993 года по декабрь 1997 года. Такая же льгота распространяется на граждан, получивших или перенесших лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидов вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, участников ликвидации последствий указанной катастрофы в зоне отчуждения (ст. 14, 15 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244–1), граждане, подвергшиеся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (Федеральный закон от 10.01.2002 № 2-ФЗ).

Граждане, награжденные нагрудным знаком «Почетный донор России» имеют право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное для них время года (ст. 23 Федерального закона от 20.07.2012 № 125-ФЗ «О донорстве крови и ее компонентов»).

Женщина, имеющая двух и более детей в возрасте до 12 лет, имеет право на предоставление ежегодного отпуска в удобное для неё время. Верховный Суд РФ решением от 17.06.2014 № АКПИ14–440 подтвердил, что подпункт «б» п. 3 постановления ЦК КПСС и СМ СССР от 22.01.1981 № 235 «О мерах по усилению государственной помощи семьям, имеющим детей» в части, предоставляющей работающим женщинам, имеющим двух и более детей в возрасте до 12 лет, первоочередное право на получение ежегодного отпуска в летнее или другое удобное для них время, не противоречит положениям Трудового кодекса РФ, и отказал в признании его недействующим. В силу ст. 423 ТК РФ впредь до приведения нормативных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с Трудовым кодексом РФ нормативные правовые акты бывшего Союза ССР применяются постольку, поскольку они не противоречат ТК РФ. Соответственно, такое право сохраняется до тех пор, пока советские нормативные правовые акты не будут отменены или пока не будет принят федеральный закон, иначе решающий этот вопрос.

Согласно ст. 123 ТК РФ график отпусков составляется и утверждается работодателем ежегодно, т. е. один раз в году. ТК РФ не предусматривает дополнения и переутверждения графика отпусков при приеме каждого нового работника. Поэтому вновь принятые в календарном году работники включаются в график отпусков на следующий календарный год. При этом отпуск должен быть им предоставлен до окончания первого рабочего года. Если ТК РФ или иные федеральные законы предоставляют вновь принятым работникам право получить отпуск вне очереди, он предоставляется им по их заявлению, поскольку работодатель не вправе отправить их в отпуск по своему усмотрению. Работникам, которые проработали шесть месяцев, но еще не включены в график отпусков, отпуск может быть предоставлен с согласия работодателя как полностью, так и с разделением на части.

Решение о предоставлении отпуска руководителю организации принимает учредитель или орган (лицо), уполномоченный на это учредительными документами либо заключившее с руководителем трудовой договор. Уход руководителя в отпуск в несогласованное время является прогулом (если руководитель не относится к категориям сотрудников, которым отпуск предоставляется в желаемое время) и может повлечь за собой наложение дисциплинарного взыскания, в том числе в виде увольнения. Так в суд обратился бывший генеральный директор общества с иском о восстановлении на работе, выплате денежной компенсации за вынужденный прогул и взыскании компенсации за нанесенный моральный вред. Требования были мотивированы тем, что он в день своего увольнения находился в ежегодном оплачиваемом отпуске. В качестве доказательства незаконного увольнения в суде был представлен приказ о предоставлении очередного отпуска, подписанный самим бывшим генеральным директором. Однако суд признал данный приказ незаконным и отклонил иск в целом.

Ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:

– временной нетрудоспособности работника;

– исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;

– в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством, локальными нормативными актами.

По смыслу ст. 124 ТК РФ и п. 18 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках», утв. НКТ СССР 30.04.1930 № 169, если причины, мешающие работнику уйти в отпуск, наступили до его начала, отпуск должен быть перенесен на иной период времени, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника. Иными словами, отпуск в таком случае переносится на новый срок, определяемый по соглашению между работником и работодателем (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 27.03.2013 № 33–2403–13). Определяя новый срок предоставления работнику отпуска, нужно учитывать, что по общему правилу отпуск должен быть предоставлен работнику до окончания соответствующего рабочего года (ст. 123 ТК РФ, п. 1 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках»).

В случаях указанных в трудовом законодательстве и локальных нормативных актах, отпуск переносится на другой срок только по желанию работника при наличии его письменного заявления с приложением подтверждающих документов – листка нетрудоспособности, справки, повестки и т. п. Т. е. такой перенос является правом работника, которым он может и не воспользоваться. При отсутствии заявления и совпадении периодов отпуска и временной нетрудоспособности либо исполнения государственных обязанностей срок возвращения из отпуска автоматически удлиняется на соответствующее количество дней (см. решение Железнодорожного районного суда г. Красноярска Красноярского края от 13.01.2015 по делу № 2–897/2015). Если эти причины наступили во время пребывания работника в отпуске, работник обязан, при наличии возможности, немедленно уведомить об этом работодателя.

И отпуск, и временная нетрудоспособность исчисляются в календарных днях. Соответственно, отпуск продлевается на количество календарных дней нетрудоспособности, указанное в листке нетрудоспособности. В связи с тем, что продление отпуска является обязанностью работодателя, то от работника в данном случае не требуется ни заявление о продлении отпуска, ни соответствующее предупреждение работодателя. Основанием для продления будет являться листок нетрудоспособности. Издавать какой-либо приказ о продлении отпуска не требуется, поскольку это не предусмотрено трудовым законодательством, так как при продлении отпуска ни расчетный период, ни количество дней отпуска не изменяются, остается неизменной и сумма отпускных, исчисленная и выплаченная работнику.

В случае наступления страхового случая в период нахождения работника в ежегодном оплачиваемом отпуске, выданный ему на этот период листок нетрудоспособности подлежит оплате в общеустановленном порядке. На основании п. 8 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» пособие по временной нетрудоспособности выплачивается застрахованному лицу за все календарные дни, включая выходные и праздничные дни, приходящиеся на период временной нетрудоспособности (см. письмо Минтруда России от 20.09.2016 № 14–2/В-899 и письмо ФСС РФ от 05.06.2007 № 02–13/07–4830).

Если по окончании отпуска работник не вышел на работу, то до представления им документов, подтверждающих уважительность причин его отсутствия, в графы табеля учета рабочего времени вносится код «НН» («30») (неявки по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств)). Данный код вносится и в том случае, когда работник предупредил работодателя о причинах своей неявки. После предоставления работником надлежащим образом оформленного листка нетрудоспособности, в табеле код «НН» следует заменить кодом «Б» («19») (временная нетрудоспособность) и кодом «ОТ» («09») (на продленную часть отпуска), указав их в корректирующем табеле.

Если во время отпуска работник исполнял государственные или общественные обязанности, эти дни оплачиваются работодателем в случае, если по закону или договору он обязан был выплатить заработную плату работнику за время исполнения государственной или общественной обязанности.

По соглашению с работодателем работник может выйти на работу и в день окончания отпуска по графику, при этом оставшаяся часть отпуска должна быть перенесена на другой срок.

Отпуск продлевается только в случае временной нетрудоспособности самого работника. Если работник в период ежегодного оплачиваемого отпуска ухаживал за заболевшим ребенком или иным членом семьи, то его отпуск не продлевается. Согласно п. 42 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности утв. приказом Минздравсоцразвития РФ от 01.08.2007 № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности», при заболевании ребенка в период, когда мать (иной член семьи, фактически осуществляющий уход за ребенком) не нуждается в освобождении от работы (ежегодные оплачиваемые отпуска, отпуск по беременности и родам, отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, отпуск без сохранения заработной платы, выходные или нерабочие праздничные дни и д.), листок нетрудоспособности по уходу за ребенком (в случае, когда он продолжает нуждаться в уходе) выдается со дня, когда мать (иной член семьи, фактически осуществляющий уход за ребенком) должна приступить к работе. Работникам нет смысла скрывать от врачей периоды, когда они не нуждаются в освобождении от работы и оформлять листок нетрудоспособности до окончания таких периодов, поскольку действие листков нетрудоспособности по уходу за детьми и иными членами семьи ограничено по срокам. Так, листок нетрудоспособности по уходу за ребенком в возрасте от 7 до 15 лет при амбулаторном лечении или совместном пребывании одного из членов семьи (опекуна) с ребенком в стационарной медицинской организации выдается на срок до 15 дней по каждому случаю заболевания. В таком случае, если ребенок продолжает болеть, лучше оформить листок нетрудоспособности после окончания отпуска.

Согласно ст. 124 ТК РФ, кроме случаев, предусмотренных трудовым законодательством, отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок в других случаях, предусмотренных локальными нормативными актами работодателя. Это означает, что организация, например, в своем положении об оплате труда вправе предусмотреть случаи, в которых отпуск может быть продлен или перенесен на другой срок, если вдруг у работника возникли форс-мажорные обстоятельства (при необходимости можно зафиксировать конкретный перечень этих обстоятельств). Наличие такой оговорки, а также представленные работником подтверждающие документы будут являться основанием для продления отпуска, в частности, из-за проблем с туроператором или авиаперевозчиком. В этом случае следует оформить приказ о продлении отпуска, в котором будет указано количество календарных дней, на которые он продлевается, и основание для продления отпуска. К приказу необходимо приложить документы, подтверждающие уважительную причину отсутствия работника и заставлять его писать заявление с просьбой продлить отпуск в данном случае не обязательно. На основании приказа о продлении отпуска следует внести изменения в график отпусков (форма № Т-7), личную карточку работника (форма № Т-2), табель учета рабочего времени и произвести перерасчет отпускных. Если же причина задержки работника с выходом из отпуска уважительная, но она или не предусмотрена в локальном нормативном акте организации, или работник не может представить подтверждающие документы, у работодателя есть два варианта: время вынужденного отсутствия можно оформить работнику в счет очередного оплачиваемого отпуска или как отпуск без сохранения зарплаты. В этом случае работник должен написать заявление на имя руководителя. Отсутствие такого заявления может расцениваться как нарушение трудового законодательства (ст. 128 ТК РФ, разъяснение Минтруда России от 27.06.1996 № 6).

Если работнику своевременно не была произведена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником.

Нарушение работодателем сроков оплаты отпуска или предупреждения о времени его начала не является основанием для безусловного предоставления работнику отпуска в иной период. Таким условием является подача работником заявления о переносе отпуска (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 18.11.2013 № 11–32401/13). Иными словами, работник вправе и не обращаться к работодателю с данным заявлением. В таком случае отпуск начнется в дату, установленную графиком отпусков. Хотя законодательство и не устанавливает какого-либо срока для подачи заявления о переносе отпуска, обращение с таким заявлением должно осуществляться до момента начала отпуска, в противном случае отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков, являющимся обязательным как для работника, так и для работодателя (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики – Чувашии от 10.04.2013 по делу № 33–1178/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Ярославского областного суда от 23.06.2012 по делу № 33–3838). В случае несвоевременной выплаты отпускных работодатель несет материальную ответственность в соответствии со ст. 236 ТК РФ. В этом случае работодатель обязан произвести соответствующие выплаты с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки ЦБ РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

Суды указывают, что согласно ст. 124 ТК РФ очередной оплачиваемый отпуск может быть перенесен либо по заявлению работника, либо с его согласия; перенос отпуска работодателем по собственной инициативе без согласования данного вопроса с работником не предусмотрен действующим трудовым законодательством (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Новгородского областного суда от 17.04.2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 19.10.2012 по делу № 33–6499).

Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Особый порядок предусмотрен для работников в отдаленных и суровых климатических условиях районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Для лиц, работающих в этих условиях, допускается полное или частичное соединение отпусков, но не более чем за два года. При этом общая продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно. Неиспользованная часть отпуска, превышающая шесть месяцев, присоединяется к очередному ежегодному оплачиваемому отпуску на следующий год (ст. 322 ТК РФ).

Перенесение отпуска на другой срок, кроме случаев прямо указанных в законе, допускается по соглашению сторон трудового договора (п. 19 Правил «Об очередных и дополнительных отпусках»).

По сложившейся практике отпуск переносится на другой срок в случае, если время ежегодного отпуска по графику совпадает с учебным отпуском.

Согласно форме № Т-7 и Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации при переносе срока отпуска на другое время с согласия работника и руководителя структурного подразделения в график отпусков вносятся соответствующие изменения на основании документа с разрешения лица, утвердившего график или лица, уполномоченного им на это.

Ни форма № Т-7, ни Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации не раскрывают, на основании какого именно документа отпуск переносится и делаются изменения в графике отпусков, оставляя это на усмотрение работодателя. Во избежание споров все юридически значимые факты в отношениях работников и работодателей следует оформлять локальными нормативными актами, приказами, распоряжениями и т. д. Приказ (распоряжение) о переносе отпуска явится основанием для кадровой, финансовой и других служб для внесения изменений в графики работы и отпусков, табель учета рабочего времени, расчетные и иные документы. На основании приказа (распоряжения) о продлении и перенесении отпуска отметки делаются в графах 8, 9 графика отпусков унифицированной формы № Т-7, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1.

Как отмечает Роструд в письме от 24.12.2007 № 5277–6–1, Трудовой кодекс РФ не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, то есть пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. Такое положение предусмотрено лишь для дополнительных оплачиваемых отпусков за работу с вредными или опасными условиями труда. Однако по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.

Условие о том, что хотя бы одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней – единственное условие, определенное законом. Все остальные вопросы – количество частей отпуска, продолжительность других его частей, очередность их предоставления – решаются по соглашению между работником и работодателем. Если согласие одной из сторон отсутствует, отпуск предоставляется работнику полностью во время, установленное графиком отпусков. Предоставление работнику отпуска частями является правом, а не обязанностью работодателя и при отказе работнику в разделении отпуска на части работодатель не обязан мотивировать свое решение (см. апелляционное определение Московского городского суда от 28.09.2012 № 11–3133/12, решение Люблинского районного суда г. Москвы от 20.02.2012 г.).

Нельзя предоставлять работнику отпуск по частям исключительно в его выходные дни, это рассматривается как нарушение ч. 5 ст. 37 Конституции РФ. Предоставление работнику отпуска в рабочие дни, граничащие с выходными, без включения последних в число календарных дней отпуска имеет свои положительные и отрицательные стороны для каждой из сторон. Работодатель экономит заработную плату, но вынужден обходиться без работника большее количество рабочих дней. Для работника такой вариант хорош тем, что он отдыхает больше дней, однако заработная плата его будет меньше при неизменной сумме отпускных.

С инициативой о разделении отпуска на части может выступить любая сторона трудового договора. Однако ни работодатель, ни работник не могут требовать разделения отпуска на части по своему варианту. В частности, у работодателя есть право не согласиться с вариантом разбивки отпуска, который предложен работником, но нет права делить отпуск работника на части по своему усмотрению (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 17.07.2009 № 2143–6–1, апелляционное определение Московского городского суда от 28.09.2012 № 11–3133/12). Таким образом, работнику и работодателю надо согласовать как сам факт разделения отпуска, так и продолжительность каждой части.

Законодательством не установлено требований к документам, которыми должно оформляться достигнутое сторонами трудового договора соглашение о разделении отпуска на части. Подпись работника, подтверждающая его ознакомление с графиком отпусков, сама по себе не выражает ни волю работника, направленную на разделение отпуска на части именно таким образом, ни его согласие с таким разделением (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 11.09.2013 по делу № 33–3083–2013, решение Северодвинского городского суда Архангельской области от 27.04.2011 № 2–1469–11). Работодателю необходимо получить от работника заявление о разделении отпуска на части с указанием продолжительности частей отпуска либо заключить с работником соглашение о разделении отпуска на части, либо дополнить график отпусков специальной графой, запись в которой позволит работнику выразить свое согласие с разделением отпуска на части.

ТК РФ не содержит ограничений на перенос отпуска по соглашению сторон на другое время в течение рабочего года, поэтому уже предусмотренный утвержденным графиком отпуск, по соглашению работника и работодателя, также может быть разделен на части. Если работодатель не возражает и у него есть возможность предоставить работнику отпуск путем его деления на части в сроки, указанные в заявлении работника, он вправе внести изменения в уже утвержденный график отпусков. Если соглашение по вопросу о разделении отпуска на части не будет достигнуто, то отпуск должен использоваться работником в том порядке, который уже закреплен в графике отпусков.

Условие об обязательности разделения отпуска на части в силу статей 8 и 9 ТК РФ не может быть закреплено ни в локальном нормативном акте, ни в коллективном договоре. Локальный нормативный акт не является соглашением работодателя с конкретным работником. Он принимается работодателем в одностороннем порядке, работники в лице своего представительного органа вправе лишь выразить свое мнение относительно их проекта, которое работодатель должен учесть, но которому не обязан следовать (ст. ст. 8, 190, 372 ТК РФ). Противоречит закону и закрепление такого условия в коллективном договоре, поскольку в соответствии с трудовым законодательством решение вопроса о разделении отпуска на части принимается сторонами именно трудового, а не коллективного договора (требуется согласие конкретного работника, а не представителей работника, подписавших коллективный договор). Аналогичное мнение высказывают и представители Роструда (см. «Отпуска и праздники: разъясняет Роструд» (интервью с А. В. Анохиным, начальником Правового управления Федеральной службы по труду и занятости (Роструда)) («В курсе правового дела», № 8, апрель 2010 г.), «Как устранить разногласие между работодателем и сотрудниками» (интервью с И. И. Шкловцом, заместителем руководителя Роструда) («Нормативные акты для бухгалтера», № 2, январь 2011 г.)).

Вместе с тем, работодатель может известить работников об условиях разделения отпуска на части, которые он согласен принять. Например, о том, что при разделении ежегодного оплачиваемого отпуска на части он может быть разделен только на две части, одна из которых может быть использована в определенное работодателем время, а время использования второй части определяется графиком отпусков. Если работник не согласится с условиями, объявленными работодателем, это будет означать, что стороны не достигли согласия о разделении отпуска на части и отпуск должен быть предоставлен работнику полностью в соответствии с графиком отпусков.

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Неиспользованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Приказ об отзыве из отпуска должен содержать согласованные сторонами последствия такого отзыва – перенос неиспользованной части на новый срок либо присоединение к отпуску за следующий рабочий год. Соответственно, приказ об отзыве из отпуска явится основанием для кадровой, финансовой и других служб для внесения изменений в графики работы и отпусков, табель учета рабочего времени, расчетные и иные документы.

Если строку об ознакомлении работника с приказом дополнить словом «согласен», то в случае спора не потребуется других доказательств согласия работника с отзывом из отпуска. Статья 125 ТК РФ не требует предварительного письменного согласия работника на отзыв из отпуска. Так же можно поступать и в других случаях, когда закон требует письменного согласия работника: при совмещении профессий, расширении зоны обслуживания, исполнении обязанностей временно отсутствующего работника. Сама подпись на приказе не выражает ни согласия, ни не согласия. Она лишь означает, что работник видел этот приказ. Если же работник перед подписью напишет: «согласен» или «не согласен» – это и будет письменным выражением его воли. В случае спора, судебная практика признаёт как согласие работника с приказом, его не оспоренное фактическое исполнение.

Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда и в тех случаях, когда эти работники сами изъявляют желание досрочно прекратить отпуск.

С момента досрочного выхода на работу сотруднику должна начисляться заработная плата за фактически отработанное время. Часть отпускных в виде среднего заработка за неиспользованные дни отпуска при этом становится излишне выплаченной. Зачесть эту сумму в счет заработной платы за отработанное после отзыва из отпуска время или в счет будущих отпускных работодатель не вправе, поскольку, по своей сути, это будет удержанием, а такого основания для удержания ст. 137 ТК РФ не предусматривает. В силу ст. 1109 ГК РФ заработная плата и приравненные к ней платежи, а также иные денежные суммы, предоставленные в качестве средства к существованию, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения при отсутствии недобросовестности со стороны получателя или счетной ошибки. Судебная практика в целом придерживается мнения о невозможности взыскания с работника суммы оплаты неиспользованного отпуска, если она была получена не в связи с недобросовестностью работника или счетной ошибкой (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 22.06.2015 по делу № 33–5779/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Пензенского областного суда от 02.06.2015 по делу № 33–1430/2015, определение Мосгорсуда от 16.02.2015 № 33–4915/15, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 14.10.2011 № 33–33107/2011). Работник может лишь добровольно внести деньги в кассу организации или перечислить их на банковский счет. Поэтому, договариваясь с работником об отзыве из отпуска, целесообразно одновременно заручиться его согласием на добровольный возврат суммы отпускных за неиспользованные дни отпуска.

Часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Это правило применимо и к отпускам за предыдущие рабочие периоды (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 1.03.2007 № 473–6–0).

Замена отпуска денежной компенсацией является правом, а не обязанностью работодателя.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год, денежной компенсацией может быть заменена часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении и в случае, указанном в ч. 4 ст. 117 ТК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 117 ТК РФ на основании отраслевого (межотраслевого) соглашения и коллективных договоров, а также письменного согласия работника, оформленного путем заключения отдельного соглашения к трудовому договору, часть ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, условия труда на рабочих местах которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда, превышающая 7 календарных дней, может быть заменена отдельно устанавливаемой денежной компенсацией в порядке, в размерах и на условиях, которые установлены отраслевым (межотраслевым) соглашением и коллективными договорами.

Трудовое законодательство не устанавливает, что компенсация за часть ежегодного отпуска, превышающую 28 календарных дней, может быть выплачена только после использования 28 календарных дней отпуска за соответствующий рабочий год либо только по окончании соответствующего рабочего года. Денежная компенсация является формой реализации права на дополнительный оплачиваемый отпуск. Возможность реализации такого права наступает с первого дня рабочего года, за который предоставляется оплачиваемый отпуск, а при предоставлении отпуска за первый год работы – по истечении шести месяцев непрерывной работы (ст. 122 ТК РФ). По общему правилу дополнительный отпуск предоставляется одновременно с основным отпуском (ч. 2 ст. 120 ТК РФ), но закон и не запрещает использование отпуска по частям, если работник и работодатель достигли соглашения о разделении отпуска (ч. 1 ст. 125 ТК РФ). Таким образом, выплата денежной компенсации за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, до фактического использования работником этих 28 календарных дней или до окончания соответствующего рабочего года не приводит к нарушению его прав. Соответствующая компенсация может быть выплачена работодателем по заявлению работника в любой момент с начала рабочего года. Следует только отметить, что закон не предусматривает возможности предоставления отпуска или выплаты его компенсации за рабочий год, который еще не наступил (ст. ст. 122, 124 ТК РФ). Следует также обратить внимание, что ч. 2 ст. 137 ТК РФ среди случаев, когда работодатель вправе произвести удержание из заработной платы, называет увольнение работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска, но не указывает на возможность удержания за неотработанные дни отпуска, компенсированные деньгами. Поэтому при предоставлении компенсации за дополнительные дни отпуска, которые причитаются за период работы, еще полностью не отработанный работником, существует риск того, что работодатель не сможет вернуть оказавшуюся излишне выплаченной часть компенсации за неиспользованный отпуск. И если работодатель опасается, что работник при увольнении не вернет излишне выплаченную сумму, компенсацию можно выплачивать только за те дни отпуска, право на которые работник уже имеет с учетом стажа.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 14.07.2009 № 2590/09 сформулировал позицию, отличную от мнения Минфина России, по вопросу налогообложения компенсации за неиспользованный отпуск. В письмах Минфина России со ссылкой на пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ сообщалось о том, что не подлежит налогообложению социальным налогом денежная компенсация за неиспользованный отпуск в части, превышающей 28 календарных дней, только при увольнении работника. Однако Президиум ВАС РФ указал, что предусмотренное названной выше нормой освобождение от социального налогообложения компенсационных выплат, установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления, связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный ежегодный оплачиваемый отпуск, не означает, что не подлежат налогообложению компенсации за неиспользованный отпуск только в связи с увольнением. Компенсационная природа таких выплат, по мнению суда, не зависит от того, кому они выплачиваются: уволенному работнику или работнику, сохраняющему трудовые отношения с организацией. В этой связи данная компенсация в любом случае не подлежит налогообложению социальным налогом.

При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Данная норма означает, что при расторжении трудового договора по любому основанию, в том числе по основанию перевода к другому работодателю по соглашению сторон (п. 5 ст. 77 ТК РФ), работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска, которые предусмотрены как законодательством РФ, так и трудовым договором либо иными внутренними документами организации (например, коллективным договором). Компенсация выплачивается независимо от того, получил ли уже работник право на ежегодный оплачиваемый отпуск или нет (см. письмо Роструда от 23.06.2006 № 944–6).

К новому работодателю никаких обязательств по трудовому договору с прежним работодателем, если он не является его правопреемником, не переходит. С новым работодателем, в том числе и в случае перевода к другому работодателю по соглашению сторон, заключается новый трудовой договор.

При заключении нового трудового договора расчет отпуска начинается заново, даже если работник заключил его с тем же работодателем.

Согласно п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР от 30.04.1930 № 169, при исчислении срока работы, дающего право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки дней месяца, входящие в стаж работы, дающий право на отпуск (ст. 121 ТК РФ), составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Таким образом, количество месяцев рабочего года, за которые выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск, всегда будет целым числом. Месяцем, согласно ст. 139 ТК РФ, считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по 28-е (29-е) число включительно).

При определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например, до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника.

Согласно п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках, при увольнении по каким бы то ни было причинам работника, проработавшего не менее 11 месяцев, подлежащих зачету в стаж работы дающий право на отпуск, ему выплачивается полная компенсация за неиспользованный отпуск, а менее 11 месяцев, – пропорциональная компенсация. Полную компенсацию получают также работники, проработавшие от 51/2 до 11 месяцев, если они увольняются вследствие ликвидации предприятия, организации или учреждения или отдельных их частей, сокращения штатов, призыва на военную службу. Законность этой нормы подтверждена определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 15.02.2005 № КАС05–14.

Компенсация за неиспользованный отпуск должна быть выплачена работнику в день увольнения одновременно с другими причитающимися суммами. В случае если работник в день увольнения не работал, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требований о расчете (ст. 140 ТК РФ).

При споре о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан выплатить в день увольнения неоспариваемую сумму (ст. 140 ТК РФ).

Соглашение о расторжении трудового договора не может содержать отказ работника от компенсации за неиспользованный отпуск. Если такое условие включено в соглашение, то оно не подлежит применению (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Кировского областного суда от 1.11.2012 по делу № 33–3548, апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 14.07.2016 по делу № 33–9840/2016, апелляционное определение СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 5.11.2013).

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия) из чего следует, что представление работнику неиспользованного отпуска с последующим увольнением является правом работодателя, а не его обязанностью (см. письма Роструда от 24.12.2007 № 5277–6–1 и от 30.04.2008 № 1025–6). Как разъяснил Конституционный Суд РФ, отпуск с последующим увольнением предоставляется работнику при наличии у работодателя такой возможности (определение от 05.02.2004 № 29-О). Согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 03.09.2010 № 64-В10–2, выплата работнику денежной компенсации за неиспользованные отпуска может быть заменена предоставлением неиспользованных отпусков с последующим увольнением именно по соглашению сторон. Работодатель вправе отказать сотруднику в предоставлении отпуска с последующим увольнением, при этом мотивировать свой отказ он не обязан (см. определение Верховного суда Республики Саха от 13.08.2012 № 33–2824/12). В этом случае самовольное использование отпуска может стать основанием для увольнения за прогул (см. апелляционное определение Верховного суда Республики Саха от 03.06.2015 по делу № 33–1849/15).

Трудовое законодательство не предусматривает предоставления отпуска перед увольнением пропорционально отработанному времени в рабочем году, за который предоставляется отпуск. Поэтому, если, например, работник проработал в организации один год и два месяца и право на ежегодный отпуск не использовал, ему при увольнении может быть предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск, а за два месяца выплачивается компенсация за неиспользованные дни отпуска.

Если работник проработал 11 месяцев, подлежащих зачету в стаж работы дающий право на отпуск, он вправе требовать выплаты полной годовой компенсации за неиспользованный отпуск, но не вправе претендовать на предоставление отпуска с последующим увольнением в натуре.

При увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, работодатель может произвести за неотработанные дни отпуска удержание из заработной платы работника для погашения его задолженности перед работодателем (ст. 137 ТК РФ).

Суды, при рассмотрении споров о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска работнику, восстановленному на работе, а также о перерасчете выплат, произведенных в качестве компенсации за неиспользованную часть отпуска, исходят из того, что установленные ст. 137 ТК РФ ограничения удержаний из заработной платы в такой ситуации не применимы, поскольку в случае если судом увольнение работника признано незаконным, то и все действия работодателя, связанные с незаконным увольнением, в том числе и по выплате компенсации за неиспользованный отпуск, также являются незаконными. В связи с этим суды признают правомерным зачет выплаченной компенсации за неиспользованный отпуск при начислении отпускных (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 16.05.2014 по делу № 11–4794/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 25.09.2013 по делу № 33–3322, определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 6.10.2011 № 33–31656, определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 5.08.2010 по делу № 33–9160/2010). Перерасчет подлежащих выплате сумм, с учетом ранее выплаченной компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченной при увольнении, является обоснованным, трудовых прав работника не нарушает, поскольку послужившее этому основание утрачено, компенсация за неиспользованный отпуск имеет отличную правовую природу и не может быть зачтена в средний заработок за время вынужденного прогула (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 08.04.2015 по делу № 33–4411/2015, решение Центрального районного суда г. Красноярска Красноярского края от 24.03.2015 по делу № 2–258/2015). Работодатель в данном случае производит зачет, а не удержание (см. решение Ачинского городского суда Красноярского края от 26.08.2015 по делу № 2–3440/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 6.09.2016 по делу № 33–6555/2016). Позиции о том, что выплаченную работнику при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск работодатель вправе впоследствии зачесть при предоставлении ему ежегодного отпуска при расчете отпускных, придерживается и Роструд (см. письмо от 14.06.2012 № 853–6–1).

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.

При предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, т. к. по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Также следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику, – их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т. е. в последний день работы. Как указал Конституционный суд РФ (определение от 25.01.2007 № 131-О-О) в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Изъявив желание получить отпуск с последующим увольнением, работник тем самым выразил и желание прекратить трудовые отношения с работодателем (при увольнении по собственному желанию) или согласился с правомерностью его прекращения (при увольнении по другим основаниям). Поэтому с момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, в части продления ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ч. 1 ст. 124 ТК РФ. В случае заболевания работника в период отпуска с последующим увольнением ему должно быть выплачено пособие по нетрудоспособности в порядке ФЗ от 29.12.2006 № 255-ФЗ, однако, отпуск не продлевается и дата окончания трудовых отношений не изменяется (см. письма Роструда от 24.12.2007 № 5277–6–1 и ФСС РФ от 28.01.2014 № 15–02–01/04–9363п).

В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Согласно ст. 127 ТК РФ со дня начала отпуска с последующим увольнением работник теряет право на сохранение места работы. При этом последний день отпуска не является, а считается днем увольнения. Поэтому, каким днем заканчивается отпуск, рабочим или нерабочим, не имеет значения. В приказе о прекращении трудового договора следует указать фактический день прекращения трудового договора – последний день работы.

Приказы о прекращении трудового договора и о предоставлении отпуска с последующим увольнением в таких случаях издаются, как правило, одновременно. Поскольку отпуск с последующим увольнением в соответствии с пенсионным законодательством включается в общий трудовой стаж, а трудовое законодательство не предусматривает внесение записей об отпусках в трудовые книжки, работнику следует выдать заверенную копию приказа о предоставлении такого отпуска для подтверждения общего трудового стажа при назначении пенсии.

Поскольку с момента начала отпуска с последующим увольнением трудовые отношения с работником прекращаются, соответственно, прекращается и обязанность установленная частью третьей ст. 91 ТК РФ вести учет времени, фактически отработанного этим работником. Следовательно, у работодателя нет оснований отмечать дни отпуска увольняющегося работника в табеле учета рабочего времени и с момента предоставления отпуска с последующим увольнением работодатель должен исключить из табеля сведения об этом сотруднике.

Заключение трудового договора работником, находящимся в отпуске с последующим увольнением, не противоречит трудовому законодательству, поскольку по общему правилу (ст. 84.1 ТК РФ) во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы, а не отпуска. Согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ, последний день отпуска с последующим увольнением только считается, но не является днем увольнения.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Заявление на отпуск с последующим увольнением нельзя рассматривать как заявление об увольнении по собственному желанию. Это разные заявления, предусмотренные разными статьями ТК РФ (127 и 80) и имеющие разное целеполагание. В первом случае желание работника уволиться взаимосвязано с желанием предварительно получить отпуск и, отклонив просьбу работника в части предоставления отпуска, работодатель разрушает цель работника в целом и не вправе уволить его на основании этого заявления без предварительного предоставления отпуска. Во втором случае желание работника уволиться не связано другими условиями.

От отпуска с последующим увольнением следует отличать отпуск, предоставляемый в соответствии с графиком отпусков непосредственно перед увольнением. Так, если работнику, предупрежденному о предстоящем увольнении по сокращению штата или численности работников, в период предупреждения положен по графику очередной оплачиваемый отпуск, то работодатель в соответствии со ст. 123 ТК РФ обязан его предоставить работнику продолжительностью, предусмотренной графиком, а увольнение работника произвести только после окончания отпуска. При этом удержание за неотработанные дни отпуска при увольнении по сокращению численности или штата работников согласно ст. 137 ТК РФ не производится.

Отпуска без сохранения заработной платы, предусмотренные ст. 128, подразделяются на 2 группы: те, которые даются по усмотрению работодателя (т. е. работодатель вправе отказать в предоставлении отпуска), и те, которые работодатель обязан предоставить по заявлению работника.

По любым семейным обстоятельствам и другим причинам, которые работник и работодатель сочтут уважительными, работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. ТК РФ не ограничивает продолжительность такого отпуска ни минимальным, ни максимальным сроком. Таким образом, если это прямо не предусмотрено ТК РФ, иными федеральными законами, либо коллективным или трудовым договором, работодатель может, но не обязан освободить работника от работы без сохранения заработной платы на любой, оговоренный сторонами, срок, в том числе, на часть рабочего дня – на несколько рабочих часов (минут).

Каких-либо исключений, устанавливающих иной порядок определения продолжительности отпуска без сохранения заработной платы иностранным работникам, ни ТК РФ, ни Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» не предусматривают. В соответствии с п. 18 ст. 13.4 закона № 115-ФЗ работодатель обязан уведомлять территориальный орган ФМС России и орган службы занятости о предоставлении иностранным гражданам, обучающимся в РФ по очной форме, отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, однако в любом случае не ограничивает продолжительность такого отпуска.

Законодательство не обязывает работодателя издавать какой-либо приказ в ситуации, когда работник часть рабочего дня отсутствует на рабочем месте с разрешения администрации, достаточно разрешительной резолюции работодателя на заявлении работника. В то же время работодатель вправе издать соответствующий приказ в произвольной форме. Время, на которое работник в течение рабочего дня отпрашивается у работодателя по личным обстоятельствам, в табеле учета рабочего времени отмечается литерой «А» – неявки с разрешения администрации и не оплачивается. По согласованию с работодателем это время работник может отработать в другой день.

Однако в случае предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы только на часть дня у работодателя возникнет ряд сложностей. В частности, неясно, каким образом учитывать такое время отпуска при определении отпускного стажа работника и надо ли исключать его из расчетного периода при расчете среднего заработка. Этих проблем можно избежать, если вместо предоставления отпуска без сохранения заработной платы на несколько часов установить работнику на этот день режим неполного рабочего времени. Согласно ст. 93 ТК РФ неполное рабочее время может устанавливаться по соглашению между работником и работодателем как при приеме на работу, так и впоследствии. Установление работнику неполного рабочего времени влечет изменение условия трудового договора о режиме рабочего времени (ст. 57, 100 ТК РФ). Следовательно, стороны могут подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором будут установлены день (дни), в течение которого действует такое соглашение, и необходимая продолжительность рабочего дня. В соответствии с ч. 2 ст. 93 ТК РФ при работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ. Соответственно, в результате применения данного способа достигаются те же цели, что и при предоставлении работнику отпуска без сохранения заработной платы на часть дня. Издания какого-либо приказа при этом не требуется.

Статьей 128 ТК РФ предусмотрены также случаи, когда работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы:

– участникам Великой Отечественной войны – до 35 календарных дней в году;

– работающим пенсионерам по старости (по возрасту) – до 14 календарных дней в году;

– родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), – до 14 календарных дней в году;

– работающим инвалидам – до 60 календарных дней в году;

– в других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором, в частности:

– Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации, полным кавалерам ордена Славы – до трех недель в году в удобное для них время (п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 № 4301–1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы»);

– ветеранам боевых действий до 35 календарных дней в году (п. 11 ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах»). С 1 января 2012 года статус ветеранов боевых действий распространяется на участников боевых действий в Таджикистане в периоды с сентября по ноябрь 1992 года и с февраля 1993 года по декабрь 1997 года;

Такие отпуска без сохранения заработной платы учитываются в рабочем, а не календарном году и неиспользованные в текущем году на следующий рабочий год не переносятся (см. ст. 263 ТК РФ, письмо Минтруда России от 06.10.2016 № 14–2/ООГ-8948).

Работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения заработной платы:

– работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников – до пяти календарных дней;

– работникам, допущенным к вступительным испытаниям в образовательные организации высшего профессионального образования, – 15 календарных дней;

– работникам – слушателям подготовительных отделений образовательных организаций высшего профессионального образования для сдачи выпускных экзаменов – 15 календарных дней;

– работникам, обучающимся по имеющим государственную аккредитацию программам бакалавриата, программам специалитета или программам магистратуры по очной форме обучения, совмещающим получение образования с работой, для прохождения промежуточной аттестации – 15 календарных дней в учебном году, для прохождения государственной итоговой аттестации – до четырех месяцев в соответствии с учебным планом осваиваемой работником образовательной программы высшего образования (ст. 173 ТК РФ);

– работникам, допущенным к вступительным испытаниям в имеющие государственную аккредитацию образовательные организации среднего профессионального образования, – 10 календарных дней;

– работникам, обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях среднего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим получение образования с работой, для прохождения промежуточной аттестации – 10 календарных дней в учебном году, для прохождения государственной итоговой аттестации – до двух месяцев в соответствии с учебным планом осваиваемой работником образовательной программы среднего профессионального образования (ст. 174 ТК РФ);

– совместителям, если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы (ст. 286 ТК РФ);

– лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, – в количестве дней, необходимых для проезда к месту использования отпуска и обратно (ст. 322 ТК РФ);

– супругам военнослужащих, если продолжительность отпуска работника меньше продолжительности отпуска военнослужащего (военнослужащей) (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ).

Работнику, имеющему двух или более детей в возрасте до 14 лет, работнику, имеющему ребенка – инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, отцу, воспитывающему ребенка в возрасте до 14 лет без матери, коллективным договором могут устанавливаться ежегодные дополнительные отпуска без сохранения заработной платы в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Указанный отпуск по письменному заявлению работника может быть присоединен к ежегодному оплачиваемому отпуску или использован отдельно полностью либо по частям. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается (ст. 263 ТК РФ).

Трудовой кодекс (ст. 286) обязывает работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы совместителям по их просьбе, если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, но не содержит обязанности предоставить отпуск без сохранения заработной платы на основной работе, если продолжительность отпуска на ней меньше чем на совмещаемой.

Предоставление отпуска без сохранения заработной платы оформляется приказом. Приказ о предоставлении отпусков имеет унифицированную форму, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 – формы № Т-6 и Т-6а.

Использование отпуска без сохранения зарплаты в тех случаях, когда он предоставляется по усмотрению работодателя, нужно с работодателем согласовать. Если работник подал письменное заявление на такой отпуск и, несмотря на отказ работодателя и отсутствие приказа о предоставлении ему такого отпуска, не вышел на работу, это является основанием для увольнения за прогул (см. апелляционные определения Сахалинского областного суда от 11.06.2015 по делу № 33–1197/2015, Мосгорсуда от 04.05.2016 № 33–17394/2016).

Возможность направления работника в отпуск без сохранения заработной платы, хотя и на основании заявления работника, но в связи с обстоятельствами, которые связаны с деятельностью предприятия-работодателя, трудовым законодательством не предусмотрена. Время, когда работники не могут выполнять трудовые обязанности по причине ухудшения финансово-экономического положения предприятия, с точки зрения трудового законодательства квалифицируется не как отпуск без сохранения заработной платы, а как простой (см. разъяснение от 27.06.1996 № 6 «Об отпусках без сохранения заработной платы по инициативе работодателя» утв. постановлением Минтруда РФ от 27.06.1996 № 40).

Инициатором отпуска без сохранения заработной платы во всех случаях является работник, которому такой отпуск предоставляется только на основании его личного письменного заявления. Если предложение о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы исходит от работодателя, работник вправе его отвергнуть. Если работодатель понуждает работника написать заявление на отпуск без сохранения заработной платы, можно обратиться в прокуратуру с просьбой вынести работодателю официальное предостережение в порядке ст. 25.1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» о недопустимости нарушения закона.

Заработная плата состоит из следующих компонентов:

1. Вознаграждения за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы;

2. Компенсационных выплат (доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иных выплат компенсационного характера);

3. Стимулирующих выплат (доплат и надбавок стимулирующего характера, премий и иных поощрительных выплат).

См. ст. 129 ТК РФ, Конвенцию МОТ 1949 г. № 95 «Об охране заработной платы» ратифицированную Верховным Советом СССР 04.05.1961.

Выплаты компенсационного характера устанавливаются на основе Перечня видов выплат компенсационного характера и Разъяснения о порядке установления выплат, утв. приказом Минздравсоцразвития РФ от 29.12.2007 № 822 «Об утверждении перечня видов выплат компенсационного характера в федеральных бюджетных учреждениях и разъяснения о порядке установления выплат компенсационного характера в федеральных бюджетных учреждениях».

Наиболее распространенные компенсационные выплаты и ограничения при их применении:

При этом следует выделить обособленный характер компенсационных выплат за работу в особых климатических условиях (районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате). Включение их в состав заработной платы достаточно условно, поскольку они начисляются как раз на нее (см. постановление Минтруда России от 11.09.1995 № 49 «О порядке начисления процентных надбавок к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, в южных районах Восточной Сибири, Дальнего Востока, и коэффициентов (районных, за работу в высокогорных районах, за работу в пустынных и безводных местностях)»).

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда (ст. 135 ТК РФ).

Данное положение дополняется ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в соответствии с которой условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада)) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты, обязательны для включения в трудовой договор. Из приведенных норм следует, что при установлении оплаты труда не должно быть неопределенных моментов в ее размере (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 29.03.2012 по делу № 33–1130, решение Ермаковского районного суда Красноярского края от 27.08.2013 по делу № 2–474/2013, решения Шушенского районного суда Красноярского края от 18.04.2011 по делу № 2–150/2011, от 15.04.2011 по делу № 2–152/2011). Соответственно, в трудовом договоре работника должен отражаться именно конкретный размер заработной платы. Указание в трудовом договоре не конкретного размера оплаты труда, а порядка его определения со ссылкой на локальные акты, действующие у данного работодателя, является нарушением трудового законодательства (см. определение Свердловского областного суда от 16.08.2011 № 33–11707/2011, кассационное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 07.07.2010 № 33–4044/2010).

При невозможности указания в трудовом договоре заработной платы в рублевом исчислении, в связи с применением, в соответствии с действующим законодательством РФ, иных систем оплаты труда (бестарифная, смешанная и пр.), размер заработной платы указывается в соответствующих единицах измерения (например, в процентах от выручки, доле или процентах от прибыли, коэффициенту трудового участия (КТУ), коэффициенту распределения и пр., в зависимости от системы оплаты труда, принятой в организации).

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования устанавливаются:

– в отношении работников государственных и муниципальных организаций – соответствующими законами и иными нормативными правовыми актами. Так, примерное положение об оплате труда работников федеральных государственных бюджетных учреждений сферы образования, подведомственных Федеральному агентству научных организаций, утверждено приказом ФАНО России от 21.04.2015 № 10н;

– в отношении работников организаций со смешанным финансированием (бюджетное финансирование и доходы от предпринимательской деятельности) – законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций;

– в отношении работников других организаций – коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений ежегодно до внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год и плановый период разрабатывает единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников государственных и муниципальных организаций. Указанные рекомендации учитываются Правительством Российской Федерации, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления при определении объемов финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных организаций, в том числе в сфере здравоохранения, образования, науки, культуры. Если стороны Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений не достигли соглашения, указанные рекомендации утверждаются Правительством Российской Федерации, а мнение сторон Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений доводится до субъектов Российской Федерации Правительством Российской Федерации.

Решением Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений от 23.12.2016 утверждены «Единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений на 2017 год».

Рекомендации включают в себя:

– перечень норм и условий оплаты труда, регламентируемых федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ;

– системы оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений, федеральных государственных учреждений, руководителей государственных и муниципальных учреждений, их заместителей и главных бухгалтеров;

– порядок формирования фондов оплаты труда в государственных и муниципальных учреждениях, системы оплаты труда работников государственных учреждений субъектов РФ и муниципальных учреждений;

– особенности формирования систем оплаты труда работников сферы образования, государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, работников государственных и муниципальных учреждений культуры, искусства и кинематографии.

Рекомендации учитываются трехсторонними комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений, образованными в субъектах РФ и муниципальных образованиях, при подготовке соглашений и рекомендаций по организации оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений в 2017 году.

Системы оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений на федеральном, региональном и муниципальном уровнях формируются, в том числе, на основе обеспечения:

– зависимости заработной платы каждого работника от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда без ограничения ее максимальным размером;

– равной оплаты за труд равной ценности, в том числе при установлении размеров тарифных ставок, окладов (должностных окладов), ставок заработной платы, выплат компенсационного и стимулирующего характера, недопущения какой бы то ни было дискриминации – различий, исключений и предпочтений, не связанных с деловыми качествами работников и результатами их труда, а также результатами деятельности учреждений;

– повышения уровня реального содержания заработной платы работников государственных и муниципальных учреждений и других гарантий по оплате труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами РФ, содержащими нормы трудового права.

Рекомендации учитываются Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления при определении объемов финансового обеспечения деятельности государственных и муниципальных организаций и разработке законов и иных нормативных правовых актов по оплате труда работников указанных организаций.

Об организации деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений см. Федеральный закон от 01.05.1999 № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений».

Как правило, выделяются две системы оплаты труда, соответствующие двум основным, применяемым на практике формам учета затрат труда:

а) повременная система, при которой размер получаемой заработной платы определяется в зависимости от продолжительности проработанного времени и квалификации работника;

б) сдельная система, при которой размер получаемой заработной платы зависит от фактической выработки продукции соответствующего качества.

В настоящее время распространенное применение в хозяйственной деятельности нашла комиссионная системы оплаты труда. Заработок работника за выполнение возложенных на него трудовых обязанностей определяется при этом в виде фиксированного (процентного) дохода от продажи продукции (оказываемых услуг). При этом следует учитывать, что в соответствии с ч. 3 ст. 133 ТК РФ работник имеет право на оплату труда не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (МРОТ), если он полностью отработал норму рабочего времени соответствующего месяца и выполнил нормы труда (трудовые обязанности).

Помимо указанных, могут быть предусмотрены и иные системы оплаты труда.

Тарифная ставка – фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной сложности (квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат (ст. 129 ТК РФ). Тарифные ставки бывают часовыми, дневными, месячными. Они выражают в денежной форме размер оплаты труда рабочих на различных видах работ за соответствующую единицу рабочего времени – час, день, месяц.

Оклад или должностной оклад – фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат (ст. 129 ТК РФ). Схемы должностных окладов руководящих работников и специалистов утверждаются в каждой организации с учетом их роли и значения в общей системе организации.

Трудовым законодательством допускается установление работникам должностного оклада как одной из составляющих заработной платы (ст. 129 ТК РФ) в размере меньше МРОТ при условии, что их заработная плата, включающая в себя все элементы, будет не меньше установленного МРОТ (см. определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 30.08.2013 № 93-КГПР13–2, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 22.06.2015 по делу № 33–6464/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 17.06.2015 по делу № 33–5516/2015).

Под базовым окладом (базовым должностным окладом), базовой ставкой заработной платы понимают минимальные оклад (должностной оклад), ставку заработной платы работника государственной или муниципальной организации, осуществляющего профессиональную деятельность по профессии рабочего или должности служащего, входящим в соответствующую профессиональную квалификационную группу, без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат (ст. 129 ТК РФ). Базовые оклады (базовые должностные оклады), базовые ставки заработной платы по профессиональным квалификационным группам устанавливает Правительство РФ. Базовые оклады (базовые должностные оклады), базовые ставки заработной платы обеспечиваются:

– федеральными государственными организациями – за счет средств федерального бюджета;

– государственными организациями субъектов РФ – за счет средств бюджетов субъектов РФ;

– муниципальными организациями – за счет средств местных бюджетов.

Согласно ст. 135 ТК РФ российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений ежегодно до внесения в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной год разрабатывает единые рекомендации по установлению на федеральном, региональном и местном уровнях систем оплаты труда работников организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов. Указанные рекомендации учитываются Правительством РФ, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления при определении объемов финансирования медицинских организаций, образования, науки, культуры и других организаций бюджетной сферы. Если стороны РТК не достигли соглашения, указанные рекомендации утверждаются Правительством РФ.

Системы оплаты труда работников государственных и муниципальных организаций устанавливаются с учетом единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих или профессиональных стандартов, а также с учетом государственных гарантий по оплате труда, рекомендаций РТК и мнения соответствующих профсоюзов (объединений профсоюзов) и объединений работодателей (ст. 144 ТК РФ).

Размер должностного оклада руководителя бюджетной организации, в соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 08.04.2008 № 167н «Об утверждении порядка исчисления размера средней заработной платы для определения размера должностного оклада руководителя федерального бюджетного учреждения» определяется от величины размера средней заработной платы работников основного персонала возглавляемого им учреждения. Установлено, что размер должностного оклада руководителя бюджетной организации определяется трудовым договором и составляет три размера средней заработной платы работников основного персонала. При расчете средней заработной платы учитываются должностные оклады, ставки заработной платы и выплаты стимулирующего характера работников основного персонала. Расчет осуществляется за календарный год, предшествующий году установления должностного оклада руководителя организации.

В соответствии с Федеральными законами от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в Российской Федерации», органам государственной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления предоставлено право самостоятельно определять размеры и условия оплаты труда работников подведомственных государственных и муниципальных организаций, но не ниже установленных Правительством РФ базовых окладов (базовых должностных окладов), базовых ставок заработной платы соответствующих профессиональных квалификационных групп.

Постановлением Правительства РФ от 05.08.2008 № 583 «О введении новых систем оплаты труда работников федеральных бюджетных и казенных учреждений и федеральных государственных органов, а также гражданского персонала воинских частей, учреждений и подразделений федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная и приравненная к ней служба, оплата труда которых в настоящее время осуществляется на основе Единой тарифной сетки по оплате труда работников федеральных государственных учреждений», введенным в действие с 1 декабря 2008 г., утверждено Положение об установлении новых систем оплаты труда работников федеральных бюджетных и казенных учреждений. Программа поэтапного совершенствования системы оплаты труда в государственных (муниципальных) учреждениях на 2012–2018 годы утверждена распоряжением Правительства РФ от 26.11.2012 № 2190-р. В соответствии с данной Программой приказом Минтруда России от 26.04.2013 № 167н утверждены рекомендации по оформлению трудовых отношений с работниками государственных (муниципальных) организаций. Должностные обязанности работника организации рекомендуется отражать непосредственно в тексте трудового договора. В системах оплаты труда, трудовых договорах и дополнительных соглашениях к трудовым договорам с работниками организаций рекомендуется использовать выплаты стимулирующего и компенсационного характера, в том числе выплаты за интенсивность и высокие результаты работы, за качество выполняемых работ, премиальные выплаты по итогам работы за месяц, квартал, год.

Постановлением Правительства РФ от 14.01.2014 № 20 в Постановление Правительства РФ от 5.08.2008 № 583 внесены дополнения, согласно которым, системы оплаты труда для работников федеральных организаций устанавливаются:

– для работников федеральных бюджетных и автономных организаций с учетом примерных положений об оплате труда по видам экономической деятельности, утверждаемых федеральными государственными органами, осуществляющими полномочия учредителей, и учреждениями – главными распорядителями средств федерального бюджета, в ведении которых организации находятся, по согласованию с Минтруда России (такие положения носят рекомендательный характер);

– для работников федеральных казенных учреждений системы оплаты труда устанавливаются положениями об оплате труда, утверждаемыми органами исполнительной власти, осуществляющими полномочия учредителя таких учреждений, по согласованию с Минтруда России (данные положения носят обязательный характер).

Выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте РФ (в рублях) (ст. 131 ТК РФ). Выплата заработной платы на территории РФ в иностранной валюте и условных единицах действующим законодательством не предусмотрена. Роструд в своих письмах неоднократно обращался к вопросу о правомерности установления заработной платы в трудовых договорах в иностранной валюте и последующей ее выплаты в рублях по курсу ЦБ РФ. И всякий раз специалисты Роструда приходили к выводу, что это не соответствует законодательству, поскольку изменение курса рубля по отношению к иностранной валюте может привести к ухудшению условий оплаты труда работника (письма от 10.10.2006 № 1688–6–1, от 28.07.2008 № 1729–6–0; от 31.10.2008 № 5919-ТЗ; от 11.03.2009 № 1145-ТЗ; от 24.06.2009 № 1810–6–1, от 20.11.2015 № 2631–6–1). Законодатель в принципе не допускает, чтобы размер заработной платы, включающей различные доплаты стимулирующего и компенсационного характера, зависел от колебаний валютных курсов, которые вообще никак не зависят от результатов, сложности и условий труда конкретного работника.

В соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству РФ и международным договорам РФ. Доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20 % от начисленной месячной заработной платы (ст. 131ТК РФ).

Ограничение доли неденежной формы заработной платы до 20 % от начисленной месячной заработной платы означает, что не менее 80 % причитающейся работнику заработной платы работодатель обязан выплатить в денежной форме. Данное соотношение денежной и неденежной частей не может быть изменено даже по соглашению работодателя с работником, поскольку стороны трудовых правоотношений не могут устанавливать условия, ухудшающие положение работника по сравнению с ТК РФ, иными нормативными правовыми актами.

Выплата заработной платы в бонах, купонах, в форме долговых обязательств, расписок, а также в виде спиртных напитков, наркотических, ядовитых, вредных и иных токсических веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот, не допускается (ст. 131 ТК РФ).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (п. 54) обращается внимание судов на то, что при разрешении споров, возникших в связи с выплатой работнику заработной платы в неденежной форме в соответствии с коллективным договором или трудовым договором, необходимо иметь в виду, что исходя из ст. 131 ТК РФ и ст. 4 Конвенции МОТ № 95 1949 об охране заработной платы (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31.01.1961 № 31) выплата заработной платы в такой форме может быть признана обоснованной при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств:

а) имелось добровольное волеизъявление работника, подтвержденное его письменным заявлением, на выплату заработной платы в неденежной форме. При этом ст. 131 ТК РФ не исключается право работника выразить согласие на получение части заработной платы в неденежной форме, как при данной конкретной выплате, так и в течение определенного срока (например, в течение квартала, года). Если работник изъявил желание на получение части заработной платы в натуральной форме на определенный срок, то он вправе до окончания этого срока по согласованию с работодателем отказаться от такой формы оплаты труда;

б) заработная плата в неденежной форме выплачена в размере, не превышающем 20 % от общей суммы заработной платы;

в) выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (например, такие выплаты стали обычными в сельскохозяйственном секторе экономики);

г) подобного рода выплаты являются подходящими для личного потребления работника и его семьи или приносят ему известного рода пользу, имея при этом в виду, что не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот;

д) при выплате работнику заработной платы в натуральной форме соблюдены требования разумности и справедливости в отношении стоимости товаров, передаваемых ему в качестве оплаты труда, т. е. их стоимость, во всяком случае, не должна превышать уровень рыночных цен, сложившихся для этих товаров в данной местности в период начисления выплат.

Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме определяются коллективным договором или трудовым договором (ст. 136 ТК РФ).

Государство гарантирует выплату заработной платы не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ст. 130 ТК РФ).

Минимальный размер оплаты труда (МРОТ), установленный федеральным законом, обеспечивается:

– организациями, финансируемыми из федерального бюджета, – за счет средств федерального бюджета;

– организациями, финансируемыми из бюджетов субъектов РФ, – за счет средств бюджетов субъектов РФ;

– организациями, финансируемыми из местных бюджетов, – за счет средств местных бюджетов;

– другими работодателями – за счет собственных средств (ст. 133 ТК РФ).

Федеральным законом от 19.12.2016 № 460-ФЗ «О внесении изменений в статью 1 Федерального закона «О минимальном размере оплаты труда» минимальный размер оплаты труда в Российской Федерации с 1 июля 2017 г. установлен в сумме 7 800 руб. в месяц.

Месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда (ч. 3 ст. 133 ТК РФ).

При суммированном учете, если учетный период превышает месяц, работник в отдельные месяцы может работать больше или меньше нормы рабочего времени. По смыслу положений ст. 129 ТК РФ работник, полностью отработавший предусмотренное графиком количество часов соответствующего месяца (которое при суммированном учете может быть больше, меньше либо равно общеустановленной норме рабочего времени в этом месяце – ч. 3 ст. 104 ТК РФ), должен получить полную сумму оклада (см. кассационное определение Мосгорсуда от 24.02.2012 № 33–2829/12, решение Ачинского городского суда Красноярского края от 03.07.2015 по делу № 2–1782/2015, решение Ленинского районного суда г. Новосибирска от 03.02.2014 по делу № 2–305/2014).

Одной из основных гарантий по оплате труда работников является принятие мер, обеспечивающих повышение уровня реального содержания их заработной платы (ст. 130 ТК РФ). К таким мерам относится индексация заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги, которую государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения производят в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, другие работодатели – в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (ст. 134 ТК РФ). Индексация заработной платы является не правом, а обязанностью каждого работодателя (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 19.04.2010 № 1073–6–1). Суды отмечают, что рост потребительских цен на товары и услуги является основанием (причиной) проведения индексации заработной платы работников, но не обязательной величиной такой индексации. Поэтому работодатель, исходя из своих экономических возможностей, вправе самостоятельно избрать критерии для проведения индексации (см. определение Томского областного суда от 11.07.2014 № 33–1962/2014, определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 01.04.2014 № 33–1276/2014, определение Ленинградского областного суда от 23.01.2013 № 33–217/2013, определение Красноярского краевого суда от 07.10.2013 № 33–9518). Суды признают правомерным не только любой размер индексации, но и то, что индексация проводится только при наличии у работодателя финансовой возможности. Если экономические показатели, перечисленные в коллективном договоре (соглашении, локальном нормативном акте) в качестве условий повышения зарплаты, не достигнуты, отсутствие индексации нарушением прав работника не является (см. определение Свердловского областного суда от 27.08.2015 № 33–12119/2015, определение Иркутского областного суда от 12.08.2015 № 33–6721/2015, определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 27.01.2015 № 33–830/2015, определение Приморского краевого суда от 13.08.2014 № 33–7010). Если порядок индексации заработной платы коллективным договором не установлен, работодатель обязан принять локальный нормативный акт, ликвидирующий этот пробел. Отсутствие такого акта квалифицируется как нарушение трудового законодательства, требующее устранения. Представления прокурора и предписания государственного инспектора труда, содержащие требование определить механизм индексации локальным актом, суды оставляют в силе (см. определение Московского областного суда от 21.09.2015 № 33–22551/2015, определение Свердловского областного суда от 04.06.2014 № 33–7151/2014, определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.09.2013 № 33–14123/13, определение Волгоградского областного суда от 21.02.2013 № 33–2011/2013). Неисполнение работодателем обязанности по принятию локального нормативного акта, устанавливающего порядок индексации зарплаты, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 КоАП РФ (см. решение Мосгорсуда от 10.09.2015 № 7–9383/15, решение Архангельского областного суда от 09.06.2015 № 7р-348/2015, решение Верховного Суда Республики Карелия от 02.03.2015 № 21–84/2015). Конституционный Суд РФ в очередной раз озвучил (определение КС РФ от 19.11.2015 № 2618-О) тезис о том, что установленная ст. 134 ТК РФ обязанность работодателей по индексации заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги как мера обеспечения повышения уровня реального содержания заработной платы распространяется на всех работодателей, в том числе не относящихся к бюджетной сфере. Ранее данная правовая позиция уже высказывалась Судом в определении КС РФ от 17.06.2010 № 913-О-О и определении КС РФ от 17.07.2014 № 1707-О. Поэтому при повышении окладов в рамках индексации заработной платы они должны вырасти абсолютно по каждой должности, имеющейся в штатном расписании работодателя. При этом индексация должна коснуться всех работников без исключения, в том числе работников, временно освобожденных от работы (например, в связи с предоставлением им отпуска по уходу за ребенком), находящихся на испытательном сроке, независимо от продолжительности их работы в организации, а также работающих в режиме неполного рабочего времени.

Статья 136 ТК РФ налагает на работодателя обязанность выплачивать заработную плату не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором не позднее 15 календарных дней со дня окончания периода, за который она начислена. Т. е. заработная плата за первую половину месяца должна быть выплачена в установленный день с 16 по 30 или 31 число текущего периода (для февраля – по 29 февраля или 1 марта), а за вторую половину – с 1 по 15 число следующего месяца.

Минтруд России пояснил, что указанное правило не распространяется на стимулирующие выплаты, хотя они и являются составной частью зарплаты. Премии и иные поощрительные выплаты начисляются за результаты труда, достижение соответствующих показателей, то есть после того, как будет осуществлена оценка таких показателей. В связи с этим для них могут быть установлены иные сроки выплаты, чем для зарплаты. Минтруд России привел пример: если положением о премировании установлено, что выплата премии работникам за месяц осуществляется в месяце, следующем за отчетным, или указан конкретный срок ее выплаты, а по итогам работы за год – в марте следующего года или также указана конкретная дата ее выплаты, то это не будет нарушением требований ТК РФ (см. письма Минтруда РФ от 15.09.2016 № 14–1/10/В-6568, от 14.02.2017 № 14–1/ООГ-1293 «О сроках выплаты работникам стимулирующих выплат, начисляемых за месяц, квартал, год или иной период»).

Минфин России разъяснил, что расходы работодателя, направленные на выплату премий работникам, могут быть учтены в целях налогообложения прибыли организаций, если порядок, размер и условия выплаты предусмотрены локальными нормативными актами организации, содержащими нормы трудового права, и не указаны в ст. 270 Налогового кодекса. При этом такие расходы по общему правилу должны быть экономически обоснованными и документально подтвержденными (см. письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 17.04.2017 № 03–03–06/2/22717).

Установленный ст. 136 ТК РФ срок выплаты заработной платы не может быть увеличен ни трудовым договором, ни коллективным договором, ни по заявлению работника поскольку, в соответствии со ст. 9 ТК РФ трудовые договоры, коллективные договоры и соглашения не могут содержать условий, снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством.

В случае установления выплаты заработной платы за первую половину месяца 25-го числа текущего месяца, а за вторую половину – 10-го числа следующего месяца, что соответствует требованиям ч. 6 ст. 136 ТК РФ, работник, принятый на работу 1-го числа месяца впервые получит заработную плату только 25-го числа, когда месяц практически отработан полностью, что приведет к нарушению требования ч. 6 ст. 136 ТК РФ о выплате заработной платы не реже чем каждые полмесяца (см. письмо Минздравсоцразвития России от 25.02.2009 № 22–2–709, определение Верховного Суда Республики Коми от 23.04.2015 № 33–1864/2015, решение Емельяновского районного суда Красноярского края от 05.07.2016 № 12–152/2016). Официальных разъяснений о том, какой именно способ установления сроков выплаты заработной платы может служить выходом из сложившейся ситуации, нет. Во избежание претензий со стороны контролирующих органов работодателю целесообразно в коллективном договоре или ином локальном нормативном акте, регулирующем вопросы оплаты труда, отдельно урегулировать порядок выплаты зарплаты сотрудникам в подобных ситуациях (см. решение Ульяновского областного суда от 23.06.2016 по делу № 7–202/2016, решение Советского районного суда г. Краснодара Краснодарского края от 31.05.2016 № 2–3880/2016). Суть такого порядка применительно к случаям выплаты заработной платы работникам, принятым на работу в первой половине месяца, в следующем: в день, когда все сотрудники получают заработную плату за вторую половину прошедшего месяца, сотруднику, принятому на работу в первой половине текущего месяца, должна быть выплачена какая-то часть заработной платы за отработанное в первой половине этого месяца время, а оставшаяся часть заработной платы за первую половину месяца выплачивается ему в день, когда все сотрудники получают заработную плату за первую половину месяца. В дальнейшем сроки выплаты заработной платы такому сотруднику будут совпадать с общеустановленными сроками. Подобный порядок должен быть установлен и в отношении работников, принятых на работу во второй половине текущего месяца. Кроме того, рассматриваемая проблема может возникнуть не только с вновь принятыми работниками, но и с работником, который пропустит какую-либо выплату заработной платы из-за того, что в периоде, за который она выплачивается, у него не было фактически отработанного времени. Например, если заработная плата выплачивается 10-го и 25-го числа каждого месяца, а работнику на период с 1-го по 15-е число был предоставлен отпуск, это приведет к ситуации, в которой первую заработную плату после выхода из отпуска, работник получит лишь 10-го числа следующего месяца. Соответственно, работодателю следует предусмотреть аналогичный механизм устранения нарушения требований ст. 136 ТК РФ и для таких случаев.

Формулировка ч. 6 ст. 136 ТК РФ требует, чтобы в правилах внутреннего трудового распорядка, коллективном договоре, трудовом договоре были зафиксированы конкретные дни выплаты заработной платы (конкретные числа месяца). Определение таких сроков периодами времени является неправомерным, поскольку в этом случае не гарантируется соблюдение максимального промежутка между выплатами в полмесяца (п. 3 письма Минтруда России от 28.11.2013 № 14–2–242, письмо Роструда от 20.06.2014 № ПГ/6310–6–1). О том, что установление срока выплаты заработной платы с помощью диапазона дат либо фразы «не позднее/ до такого-то числа» противоречит требованию ст. 136 ТК РФ, говорят и суды (см. решение Пензенского областного суда от 15.05.2015 № 7–95/2015, определение Ульяновского областного суда от 13.05.2014 № 33–1462/2014, решение Пермского краевого суда от 24.03.2014 № 21–242/2014, определение Верховного Суда Республики Татарстан от 15.08.2013 № 33–9345/2013). Таким образом, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором или трудовым договором должны быть определены конкретные числа календарного месяца выплаты заработной платы (как за первую половину месяца, так и за вторую половину месяца (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 05.09.2012 № 33–2867–2012). При этом закон не требует, чтобы день выплаты заработной платы был единым для всех работников организации: работодатель вправе установить различные дни для отдельных сотрудников либо категорий сотрудников (естественно, при условии соблюдения требования нормы о выплате зарплаты не реже чем каждые полмесяца). Кроме того, для удобства работников, особенно работающих в сменном режиме, перечисленными документами может быть установлено, что заработная плата выплачивается не один, а несколько дней. Так, работодатель может продолжать выплачивать заработную плату в течение, к примеру, трех-пяти дней после наступления даты ее выплаты. Это не означает, что дни выплаты заработной платы «сдвигаются». Однако работник получает возможность явиться за причитающейся ему суммой не только в день выплаты заработной платы, особенно если это его выходной день, а в течение 3–5 дней. Такую возможность предусматривает п. 6.5 Указания Банка России от 11.03.2014 № 3210-У «О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства», согласно которому продолжительность срока выдачи наличных денег по выплатам заработной платы и другим выплатам не может превышать пяти рабочих дней (включая день получения наличных денег с банковского счета на указанные выплаты).

ТК РФ предусматривает материальную ответственность работодателя за нарушение сроков выплат только в части их задержки (ст. 236 ТК РФ), ответственность за преждевременность выплат не предусмотрена. Таким образом, работодатель может выплатить работникам заработную плату ранее установленных сроков. Несмотря на закрепленную трудовым законодательством норму о необходимости выплаты заработной платы в день, установленный коллективным и трудовым договором, более ранняя выплата направлена на улучшение прав работников в сравнении с указанными соглашениями, например, выплата ее накануне праздничных дней и может быть осуществлена на основании соответствующего локального нормативного акта (см. решение Саратовского областного суда от 27.06.2016 по делу № 21–396/2016, решение Октябрьского районного суда г. Самары Самарской области от 24.03.2015 по делу № 2–1532/2015, постановление Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 15.12.2014 по делу № 5–1827/2014).

Не полученные работником суммы депонируются либо данный вопрос решается перечислением заработной платы на счет работника в кредитной организации.

Выплата заработной платы за работу, длящуюся менее двух недель, производится по окончании работы.

Авансирование предусмотрено трудовым кодексом при выезде в командировку, при переезде на работу в другую местность, но не при расчетах по заработной плате. Однако это не препятствует работодателям, при принятии такого решения, авансировать работникам суммы в счет будущей заработной платы. Размер аванса определяется локальным нормативным актом или по соглашению сторон трудового договора. В частности авансирование может применяться при сезонных работах. Поскольку ТК РФ запрещает выплачивать зарплату реже чем каждые полмесяца, а начисленная заработная плата за месяц не может быть меньше минимального размера оплаты труда (ст. 133 ТК РФ), аванс часто начисляют исходя из минимального размера оплаты труда, а в конце сезона начисляют заработную плату в полном объеме. Следует учитывать, что в этом случае затраты предприятия по заработной плате в основном падают на последний месяц сезона и, как следствие, неоправданно увеличивается прибыль предприятия в течение его первых месяцев, а увеличение прибыли ведет к переплате налога на прибыль. Чтобы избежать этого, рекомендуется рассчитывать зарплату помесячно, исходя из фактически отработанных дней и планируемой стоимости дня.

То, что заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца это законодательная норма (ч. 6 ст. 136 ТК РФ). Согласно ст. 57 ТК РФ права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством, могут включаться в трудовой договор по соглашению сторон (а могут и не включаться). Не включение в трудовой договор каких-либо из таких прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей. А вот конкретные дни выплаты заработной платы обязательно должны быть указаны либо в правилах внутреннего трудового распорядка, либо в коллективном договоре, либо в трудовом договоре (ч. 6 ст. 136 ТК РФ). В ч. 6 ст. 136 ТК РФ присутствует союз «или», предполагающий альтернативный выбор. По смыслу положений ч. 1 ст. 36 ТК РФ, работники и работодатели свободны в проявлении инициативы по проведению коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению коллективного договора. Иными словами, в организации не обязательно должен быть коллективный договор. Так же, как следует из ст. 57 ТК РФ, конкретные дни выплаты заработной платы не являются условиями, подлежащими обязательному включению в трудовой договор. Таким образом, дни выплаты заработной платы могут быть указаны в любом из перечисленных в ч. 6 ст.136 ТК РФ документов (см. письмо Роструда от 24.01.2012 № ПГ/484–6–1, письмо Минтруда России от 23.09.2016 № 14–1/ ООГ-8532, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Карелия от 21.03.2014 по делу № 33–1004/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 6.08.2014 по делу № 33–2728/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 03.09.2014 по делу № 33–12570/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 05.11.2014 по делу № 33–10442/2014, решение Самарского областного суда от 19.12.2013 по делу № 21–578/2013, решения Мосгорсуда от 10.09.2013 № 7–2377/13, от 10.09.2013 № 7–2376/13, от 22.06.2012 по делу № 7–1191, апелляционное определение СК по гражданским делам Костромского областного суда от 03.10.2012 по делу № 33–1512, решение Челябинского областного суда от 08.07.2014 по делу № 7–637/2014, решение Верховного Суда Республики Мордовия от 23.04.2014). При этом в письме от 06.03.2012 № ПГ/1004–6–1 специалисты Роструда указали, что, по их мнению, более предпочтительным является указание дней выплаты заработной платы именно в правилах внутреннего трудового распорядка, а не в трудовом договоре.

Нормы ст. 136 ТК РФ направлены на обеспечение согласования интересов сторон трудового договора и соответствует положениям Конвенции МОТ № 95 1949 года «Относительно защиты заработной платы» (ратифицирована Указом ПВС СССР от 3.01.1961) о выплате заработной платы через регулярные промежутки времени в разумные сроки. Таким образом, согласованные сторонами даты выплаты заработной платы в установленный ТК РФ полумесячный промежуток времени (15–30 числа текущего месяца за его первую половину и 1–15 числа следующего месяца за вторую половину) не противоречат ни национальному, ни международному законодательству о труде.

Как указывают в своих разъяснениях Минтруд и Роструд, в норме части шестой ст. 136 ТК РФ установлено требование о выплате заработной платы не реже чем каждые полмесяца, но не усматривается привязки к календарному месяцу (письмо Минтруда России от 28.11.2013 № 14–2–242, письмо Роструда от 20.06.2014 № ПГ/6310–6–1). Следовательно, заработная плата за время, фактически отработанное в одном календарном месяце, может выплачиваться в другом календарном месяце.

Размер заработной платы за полмесяца определяется по фактически отработанному работником времени (фактически выполненной работе) (см. письмо Минтруда России от 03.02.2016 № 14–1/10/В-660 «О размере и сроках выплаты заработной платы, в том числе за полмесяца»).

По организационным или технологическим причинам работы с банком, налоговыми или надзорными органами у работодателя может возникнуть необходимость изменить даты выплаты заработной платы в пределах полумесячного промежутка времени. В этом случае изменение дат осуществляется в порядке ст. 74 ТК РФ.

При выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, о размерах иных сумм, начисленных работнику, в том числе денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате (ч. 1 ст. 136 ТК РФ). Из приведенных норм следует, что в расчетном листке должны содержаться сведения о каждой составляющей заработной платы работника. Если расчетные листки содержат сведения только об общей сумме, подлежащей выплате работнику, но не содержат сведений о составных частях заработной платы, то применяемая у работодателя форма расчетного листка не соответствует требованиям ч. 1 ст. 136 ТК РФ и за данное нарушение работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ (см. постановление Волгоградского областного суда от 15.05.2014 по делу № 7а-442/14).

В целях проверки правильности начисления заработной платы, причитающейся работнику, он вправе обратиться к работодателю с заявлением о предоставлении выписок из нарядов, содержащих информацию о коэффициенте его трудового участия, либо потребовать выдачи расчетного листка с указанием всех составных частей его заработной платы за соответствующий период (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Волгоградского областного суда от 23.11.2012 по делу № 33–11846/2012). Работодателю, в свою очередь, в локальном нормативном акте следует утвердить такую форму расчетного листка, которая бы позволяла доводить до работников информацию о каждой составляющей заработной платы работника, в т. ч. о сумме, начисленной работнику по каждому наряду.

Рассылка расчетных листков работникам в электронном виде на персональные электронные почтовые ящики не противоречит требованиям ч. 1 ст. 136 ТК РФ, поскольку электронные сообщения также имеют графическую (письменную), а не вербальную (устную) форму (см. письмо Минтруда от 21.02.2017 № 14–1/ООГ-1560). Судебная практика также подтверждает, что направляя расчетные листки на электронную почту или путем внесения информации в личный кабинет работников, работодатель выполняет требования ст. 136 ТК РФ. Так, например, суд не принял доводы работника, ссылавшегося, что направление расчетных листков электронной почтой не освобождало работодателя от их предоставления в письменной форме (определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 01.02.2012 по делу № 33–961/12). Аналогичную точку зрения высказала и СК по гражданским делам Мосгорсуда в определении от 24.05.2011 по делу № 33–15061, указав, что работник имел доступ к расчетным листкам путем получения информации посредством использования корпоративной информационной системы. При этом в локальном нормативном акте, действующем в организации, целесообразно определить, что извещение работников осуществляется посредством направления работникам информации, содержащейся в расчетных листках, в электронном виде посредством электронной почты или через личный кабинет. С данным локальным актом работники должны быть ознакомлены под роспись (ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Поскольку обязанность извещать работников лежит на работодателе, то и в случае возникновения судебного спора подтвердить факт извещения должен именно работодатель. Например, в апелляционном определении СК по гражданским делам ВС Республики Коми от 18.02.2013 по делу № 33–1073/2013 указано, что расчетные листки по заработной плате размещаются в личном рабочем кабинете истца в Интернете, что подтверждается информацией, представленной ответчиком и распечаткой посещений истцом личного кабинета в Интернете. Таким образом, способ направления информации работнику должен обеспечивать техническую возможность фиксации факта направления информации, дату такого направления и адресата.

Форма расчетного листка утверждается работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов. Статья 372 ТК РФ предусматривает учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников. Однако ч. 2 ст. 136 ТК РФ указывает на представительный орган работников, которым может быть не только упомянутый в ст. 372 ТК РФ профсоюзный орган, но и иной избранный работниками орган (ст. 29–31 ТК РФ). Фактически ч. 2 ст. 136 ТК РФ распространяет порядок, установленный ст. 372 ТК РФ для названного в ней профсоюзного органа и на другие представительные органы работников, представляющие интересы всех или большинства работников. В расчетном листке следует указывать суммы уплаченных за работника страховых взносов в фонды обязательного страхования.

Согласно ст. 136 ТК РФ расчетный листок должен выдаваться работнику при выплате заработной платы. Однако заработная плата за первую половину месяца составляет лишь ее часть, и при выплате этой части полный расчет заработной платы не осуществляется, а удержания производятся в последний день месяца по итогам всех начислений за расчетный период (месяц). В связи с этим Роструд придерживается мнения, что расчетный листок должен выдаваться один раз в месяц при выплате второй части заработной платы (п. 3 письма от 24.12.2007 № 5277–6–1). Аналогичной позиции придерживается ФНС России, по мнению которой налоговый агент должен исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты (в том числе за первую половину месяца) один раз в месяц – при окончательном расчете работника по итогам отработанного месяца, поскольку датой фактического получения работником дохода в виде зарплаты признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности (п. 2 ст. 223 НК РФ). Соответственно, до окончания месяца доход в виде оплаты труда нельзя считать полученным полностью (см. письмо ФНС России от 15.01.2016 № БС-4–11/320).

О состоянии индивидуальных лицевых счетов в системе обязательного пенсионного страхования работники также могут получить информацию в территориальных органах Пенсионного фонда РФ в порядке, установленном Административным регламентом, утвержденным приказом Минтруда России от 16.01.2017 № 38н. При личном обращении (в том числе путем направления запроса по почте) государственная услуга предоставляется в соответствии с графиком работы территориального органа ПФР в срок не позднее 10 рабочих дней со дня подачи запроса. При направлении заявителем запроса в электронном виде, поданного через Интернет, включая Единый портал госуслуг или через сайт ПФР с использованием «Личного кабинета застрахованного лица», сведения по запросу предоставляются заявителю в режиме реального времени в день обращения. Признан утратившим силу приказ Минтруда России от 12.08.2014 № 547н, которым был утвержден ранее действовавший регламент такого информирования. В приложении к приказу приведены адреса и телефоны территориальных отделений ПФР по субъектам РФ.

Согласно приказу ФНС России от 10.05.2012 № ММВ-7–2/297@ информация о выплате неучтенной заработной платы «в конвертах» может служить основанием для проведения выездной налоговой проверки.

Конституционный Суд РФ в определении от 21.04.2005 № 143-О указал, что нормы части третьей и пятой ст. 136 ТК РФ направлены на обеспечение согласования интересов сторон трудового договора при определении правил выплаты заработной платы, на создание условий беспрепятственного ее получения лично работником удобным для него способом. Иными словами, право выбора способа получения заработной платы принадлежит именно работнику (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 04.06.2015 № 33–14315/15, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 17.02.2015 по делу № 33–801/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 24.09.2014 по делу № 33–3108/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 23.04.2014 по делу № 33–2518/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 03.07.2013 по делу № 33–4066/2013).

Заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо переводится в кредитную организацию, указанную в заявлении работника, на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором. Из данной нормы следует, что выплата заработной платы путем перевода средств в кредитную организацию возможна только при наличии одновременно двух условий: письменного заявления работника с просьбой выплачивать заработную плату путем перевода денежных средств в кредитную организацию и наличия в трудовом или коллективном договоре указания на возможность безналичного способа выплаты заработной платы, условия такого перечисления (см. определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 18.02.2011 по делу № 33–1288/11, определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 11.11.2011 по делу № 33–12498/11). Соответственно, в заявлении работника указывается наименование банка и реквизиты для перевода заработной платы; зарплату следует перечислять на указанный работником счет в банке. Законодатель предоставил сторонам трудовых отношений право выбора в части определения документа, которым будут урегулированы условия перевода заработной платы работника в определенную им кредитную организацию: соответствующие условия могут быть установлены или коллективным, или трудовым договором. Таким образом, если положение о переводе заработной платы на банковские карты работников содержится в коллективном договоре, стороны не обязаны дублировать данное условие в трудовом договоре. В ином же случае включение соответствующего условия в трудовой договор обязательно. При этом закреплять в тексте трудового договора (дополнительного соглашения к трудовому договору) наименование банка, банковские реквизиты, номер счета работника, а тем более адреса банкоматов и т. п. законодательство не требует.

Работник вправе заменить кредитную организацию, в которую должна быть переведена заработная плата, сообщив в письменной форме работодателю об изменении реквизитов для перевода заработной платы не позднее чем за пять рабочих дней до дня выплаты заработной платы (ст. 136 ТК РФ). При этом работодатель не обязан оплачивать услуги банка по обслуживанию банковской карты своего работника. Согласно п. 1 ст. 851 ГК РФ обязанность по оплате услуг банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете лежит на клиенте, заключившим договор банковского счета. Зачисление на банковскую карту работника заработной платы свидетельствует о её выплате работодателем и какие-либо причины (отсутствие денег в банкомате, лимит на снятие наличных и т. д.) не являются основанием для применения ст. 236 ТК РФ.

Заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором (ст. 136 ТК РФ). Например, согласно ст. 30 ГК РФ, если гражданин ограничен в дееспособности из-за злоупотребления спиртным, то получить зарплату за него может попечитель. Лицо, получающее зарплату за другого человека, можно указать в трудовом договоре, чтобы каждый раз не оформлять на него доверенность.

Законодатель допускает возможность выплаты зарплаты путем ее перечисления на счета третьих лиц, если такой способ предусмотрен трудовым договором (см. решение Павлово-Посадского городского суда Московской области от 10.12.2014 по делу № 2–2305/2014). Если трудовой договор изначально не содержал такого условия, то стороны могут заключить дополнительное соглашение, которое является неотъемлемой частью трудового договора (см. решение Кировского районного суда г. Астрахани Астраханской области от 10.12.2015 по делу № 2–6979/2015). При этом в трудовом договоре (дополнительном соглашении к нему) должны быть прямо указаны:

– способ выплаты заработной платы – путем перечисления на указанный работником счет третьих лиц;

– лицо, которому должна быть произведена выплата;

– точная сумма, подлежащая перечислению (если работник распорядится перечислять только часть заработной платы третьим лицам);

– платежные реквизиты.

Выплата заработной платы на лицевой счет третьего лица только по заявлению работника может быть признана неправомерной, необходимо, чтобы такой способ был указан именно в трудовом договоре.

Следует иметь в виду, что выплата резидентом физическому лицу – нерезиденту заработной платы наличными денежными средствами в валюте РФ, валютным законодательством РФ не предусмотрена. В соответствии с ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» расчеты при осуществлении валютных операций производятся резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, а также переводами электронных денежных средств. Требование валютного законодательства РФ о выплате резидентами физическим лицам – нерезидентам заработной платы через банковские счета не противоречит ТК РФ. Согласно ст. 11 ТК РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Установленные ч. 2 ст. 14 закона «О валютном регулировании и валютном контроле» требования об осуществлении расчетов через счета в уполномоченных банках обусловлены необходимостью обеспечения надлежащего контроля за проводимыми резидентами валютными операциями, в том числе для предотвращения неконтролируемого оттока капитала за рубеж, противодействия незаконным и «сомнительным» финансовым операциям.

При совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня (ст. 136 ТК РФ).

Статья 129 ТК РФ определяет, что стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты) входят в состав заработной платы (оплаты труда работника) и, согласно ст. 135 ТК РФ, устанавливаются трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы же оплаты труда, включая системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 135 ТК РФ). Соответственно, если локальным нормативным актом организации, устанавливающим систему премирования, предусмотрено депремирование, либо непредставление к премии по каким либо основаниям, например, при наличии дисциплинарного взыскания, то в приказе о премировании следует указать, какие конкретно работники и по каким основаниям депремированы, либо не представлены к ней. Если же просто указано, что работники премируются за успехи (достижения) в работе без перечисления конкретных показателей, то в этом случае письменного обоснования не включения в приказ о премировании тех или иных работников не требуется.

Документы, устанавливающие систему премирования, в качестве одного из критериев начисления премии могут предусматривать отсутствие у работника дисциплинарных взысканий. В этом случае невыплата премии не является дисциплинарным взысканием и может иметь место одновременно с привлечением работника к дисциплинарной ответственности (см. определение ВС РФ от 07.04.2005 № КАС05–126, определение Рязанского областного суда от 15.07.2009 № 33–1172, определение Забайкальского краевого суда от 24.09.2013 № 33–3404–2013, определение Красноярского краевого суда от 05.06.2013 № 33–5155/2013). Депремирование же работника за дисциплинарный проступок является неправомерным, поскольку в этом случае оно будет носить характер дисциплинарного взыскания, не предусмотренного трудовым законодательством (см. определение Кемеровского областного суда от 18.11.2011 № 33–12868).

Работодатели свободны в выборе вариантов стимулирования труда. Определение условий, порядка выплаты премий, а также их размера является прерогативой работодателя (см. апелляционное определение Мосгорсуда от 24.12.2013 № 11–42139/13, апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.06.2013 по делу № 33–1220). Более того, работодатели имеют право вообще отказаться от премирования работников. Однако если в трудовом договоре или локальном нормативном акте организации зафиксированы выплаты стимулирующего характера, то, когда работник выполняет закрепленный показатель, у работодателя возникает обязанность по их выплате. Во избежание споров следует указывать не только виды выплат, но и их размеры, и условия, при наступлении которых они выплачиваются. Не противоречит трудовому законодательству и наличие ссылки в трудовом договоре на локальный нормативный акт организации, устанавливающий размер, порядок и условия таких выплат, тем более в случаях, когда их размер может изменяться в зависимости от различных условий. Аналогичной точки зрения придерживается и представитель Минздравсоцразвития России Н. Ковязина («Кадровик», № 2, февраль 2006 г.).

От заработной платы следует отличать гарантийные выплаты и доплаты.

Гарантийные выплаты – это не являющиеся оплатой труда (вознаграждением за труд) единовременные либо периодические денежные выплаты при освобождении работника в соответствии с законом, локальными актами, трудовым договором от исполнения трудовых обязанностей (отвлечением от работы) либо лишении его возможности исполнять работу не по своей вине. Гарантийные выплаты не являются вознаграждением за труд, т. к. не соизмеряются с количеством и качеством фактически затраченного работником труда в тот период, за который они выплачены и могут выплачиваться как из собственных средств работодателя, так и бюджетных средств, средств общественных организаций, иных централизованных фондов. Их целевое назначение – предотвратить возможные потери в заработке в связи с тем, что работник отвлекается от исполнения трудовых обязанностей или лишается возможности их исполнять, например, при исполнении государственных и общественных обязанностей (ч. 1 ст. 170 ТК РФ), за задержку выдачи трудовой книжки (ст. 234 ТК РФ), беременной женщине (ч. 2 ст. 254 ТК РФ), для работников, являющихся донорами (с. 186 ТК РФ), за время проведения медицинского обследования, осмотра (ст. 185 ТК РФ) и др. Основные гарантийные доплаты производятся за время перерывов в работе для обогрева и отдыха (ст. 109 ТК РФ); за время перерывов для кормления ребенка (ст. 258 ТК РФ); в связи с сокращением продолжительности рабочего времени несовершеннолетним (ст. 271 ТК РФ); работникам, совмещающим работу с обучением (ст. 173, 174, 176 ТК РФ); при переводе на другую постоянную нижеоплачиваемую работу (ст. 182 ТК РФ); при временном переводе в чрезвычайных ситуациях (ст. 72.2 ТК РФ); при переводе на другую работу беременных женщин и имеющих детей до 1,5 лет (ст. 254 ТК РФ).

Доплаты выплачиваются за выполнение работником дополнительной работы: за совмещение должностей, расширение зон обслуживания, увеличение объема работ, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы.

В силу ст. 1109 ГК РФ заработная плата и приравненные к ней платежи, а также иные денежные суммы, предоставленные в качестве средства к существованию, не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения при отсутствии недобросовестности со стороны получателя или счетной ошибки (см. кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Алтай от 14.01.2009 № 33–9).

Нормы ст. 137 ТК РФ согласуются с положениями ст. 8 Конвенции международной организации труда от 01.07.1949 № 95 «Относительно защиты заработной платы». Согласно п. 1 ст. 8 Конвенции удержания с заработной платы разрешается производить лишь в условиях и в пределах, предписанных национальным законодательством или определенных в коллективном договоре или в решении арбитражного органа.

Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Введение новых оснований удержания из заработной платы работника иными нормативными правовыми актами РФ, законодательными и нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, локальными нормативными актами работодателя не допускается. Таким образом, трудовым законодательством установлены ограничения даже на те виды удержаний, которые производятся работодателем с согласия или по просьбе работника. В тех случаях, когда возможность удержания из заработной платы в пользу третьих лиц или в пользу самого работодателя не предусмотрена ни одним законом, заявление работника с просьбой о таком удержании не должно влечь никаких последствий.

Роструд в письме от 18.07.2012 года № ПГ/5089–6–1 «Об удержании из заработной платы» изложил свою позицию о применении ст. 137 ТК РФ. По мнению Роструда никакие другие дополнительные вычеты из заработной платы по решению работодателя, помимо предусмотренных трудовым кодексом, не допускаются, за исключением случаев, когда другими федеральными законами на работодателя возлагается обязанность производить удержания из заработной платы работников. Например, лица, выплачивающие должнику заработную плату или иные периодические платежи, со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя обязаны удерживать денежные средства из заработной платы и иных доходов должника в соответствии с требованиями, содержащимися в исполнительном документе (ч. 3 ст. 98 Закона № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Удержания из заработной платы работника на такие цели, как погашение кредита, оплату питания законодательством не предусмотрено. Такие оплаты следует производить путем добровольного внесения работником в кассу организации определенной суммы.

Для подтверждения исполнения обязанности по выплате зарплаты работодатель должен иметь надлежащим образом оформленные кассовые или платежные документы, четко определяющие, что соответствующая выданная или перечисленная сумма является заработной платой. Платежное поручение с назначением платежа в виде погашения кредита, оплаты питания или пожертвования таковой не является. Если при этом работнику будет выплачена сумма зарплаты за минусом суммы погашения кредита, оплаты питания или пожертвования, будет иметь место удержание, законом не предусмотренное (см. решение Советского районного суда г. Томска от 12.07.2011 по делу № 2–1758/2011).

Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться:

– для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;

– для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях;

– для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда (ч. 3 ст. 155 ТК РФ) или простое (ч. 3 ст. 157 ТК РФ);

– при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Сумма излишне выплаченных отпускных определяется, исходя из того среднего заработка, на основании которого ранее были рассчитаны отпускные. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77; п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 81; п. 1, 2, 5, 6 и 7 ст. 83 ТК РФ.

Основание для удержания из заработной платы работника дает, например, п. 3 ст. 28 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» который предусматривает, что работодатель удерживает из заработной платы и перечисляет на счет профсоюза членские профсоюзные взносы на основании письменных заявлений работников членов профсоюза.

Положения об удержании из заработной платы работника применяются и в случае возмещения работником затрат, понесенных работодателем на его обучение (см. определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2010 № 1005-О-О, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Башкортостан от 11.09.2012 по делу № 33–10529/2012, апелляционное определение СК по гражданским делам Ульяновского областного суда от 12.11.2013 по делу № 33–4028/2013). Возмещение работником таких затрат предусмотрено ст. 249 ТК РФ.

В соответствии со ст. 109 Семейного кодекса РФ администрация организации по месту работы лица, обязанного уплачивать алименты, должна ежемесячно удерживать алименты из заработной платы на основании нотариально удостоверенного соглашения об уплате алиментов или на основании исполнительного листа. Для этого взыскатель на основании положений ч. 1 ст. 9 Закона № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» самостоятельно может направить работодателю исполнительный документ о взыскании периодических платежей. При этом в силу ч. 4 ст. 9 Закона № 229-ФЗ одновременно с исполнительным документом взыскатель представляет заявление, в котором указываются: 1) реквизиты банковского счета, на который следует перечислять денежные средства, либо адрес, по которому следует переводить денежные средства; 2) фамилия, имя, отчество, реквизиты документа, удостоверяющего личность взыскателя-гражданина.

Еще одним основанием для удержания из заработной платы работника по распоряжению работодателя, предусмотренным ТК РФ, является взыскание с работника суммы причиненного по его вине ущерба, не превышающего среднемесячного заработка (ст. 248 ТК РФ).

Заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев:

– счетной ошибки;

– если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (ч. 3 ст. 155 ТК РФ) или простое (ч. 3 ст. 157 ТК РФ);

– если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Счетной ошибкой признается математическая ошибка при расчете размера выплачиваемой работнику суммы заработка независимо от ее причины. В качестве причин совершения счетных ошибок можно привести следующие:

– ошибку в арифметических подсчетах;

– сбой в работе компьютерной программы;

– ошибку ввода, когда в компьютерную программу ошибочно введен оклад работника в размере, превышающем установленный его трудовым договором;

– ошибку в формуле расчета. Например, системой оплаты труда организации предусмотрено, что размер премии по итогам работы за год зависит от должности и количества отработанных дней в году. Однако при вводе данных в компьютер из общего числа рабочих дней в году вычитались лишь дни, когда работник был в отпуске или болел. В результате работнику, который трудоустроился в организацию за месяц до конца года, премия была выплачена в максимальном размере, превышающем размер премии работников занимающих аналогичные должности и отработавших в организации полный год.

В качестве неправильного применения трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, можно привести следующие ситуации, в которых излишне выплаченная сумма не может быть с работника взыскана:

– работнику ошибочно присвоен более высокий тарифный разряд;

– работнику установлена выплата компенсационного характера за работу в тяжелых (вредных) условиях, однако по результатам специальной оценки условий труда на рабочем месте, условия труда были признаны нормальными.

Случаи, когда причитающаяся работнику денежная сумма подсчитана верно, но работодатель выдал ее дважды, судебная практика признает не счетной, а технической ошибкой, допущенной работодателем, и закон в таком случае не позволяет удержать с работника повторно выплаченную сумму, а также не дает основания для ее взыскания через суд. Излишне выплаченную в таком случае сумму работник может вернуть только добровольно (см. определение ВС РФ от 20.01.2012 № 59-В11–17, апелляционные определения СК по гражданским делам ВС Республики Саха (Якутия) от 15.06.2015 № 33–2062/2015, Астраханского областного суда от 20.03.2013 № 33–843/2013, ВС Республики Коми от 22.07.2013 № 33–3861).

Материальная помощь в соответствии со ст. 129 ТК РФ не относится к заработной плате. Она носит безвозмездный характер, выплачивается работникам независимо от количества и качества затраченного труда и не связана с выполнением какой-либо работы. Не является она и компенсационной выплатой, поскольку не связана с условиями труда. Также она не может быть отнесена к стимулирующим выплатам, поскольку не направлена на стимулирование работника к качественному результату труда, а также не служит поощрением за выполненную работу. В связи с этим материальная помощь является выплатой социального характера, поэтому к ней ст. 137 ТК РФ не подлежит применению. Соответственно, работодатель не имеет правовых оснований для удержания излишне выплаченных сумм из сумм материальной помощи.

Работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, возмещения ущерба, погашения задолженности или со дня неправильно исчисленных выплат, в размерах, предусмотренных ст. 138 ТК РФ, и при условии, что работник не оспаривает оснований и размеров удержания. При соблюдении условий, установленных статьями 137, 138 ТК РФ, работодателю не требуется предварительное согласие работника для издания приказа об удержании из его заработной платы. Однако в силу ч. 3 ст. 137 ТК РФ, если работник оспаривает основание и размер удержания путем обращения в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров (см. ст. 382 ТК РФ), работодатель, по решению этого органа, приостанавливает удержание до разрешения спора по существу.

Срок для окончательного расчета по выданному работнику перед отъездом в командировку денежному авансу, установлен в три рабочих дня после возвращения из командировки. Срок для возмещения ущерба установлен ст. 248 ТК РФ и составляет один месяц со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба. При непогашенной задолженности месячный срок исчисляется со дня, когда эта задолженность должна была быть погашенной. Для возвращения неправильно исчисленных выплат администрация, соответственно, вправе сделать распоряжение об удержании не позднее одного месяца со дня неправильно исчисленной выплаты.

Погашение долга увольняемого работника перед работодателем за неотработанные дни отпуска возможно из всех выплат, кроме средств, с которых не производится удержание согласно нормам ТК РФ или иных законов. К таким выплатам относятся различные пособия по социальному страхованию, суммы возмещения нанесенного работнику вреда, материальная помощь и другие целевые выплаты, не связанные напрямую с количеством, качеством и условиями труда работника.

Согласно ст. 137 ТК РФ удержания работодателем «могут производиться», а не «должны производиться». Это право работодателя, а не его обязанность. Поэтому работодатель при недостаточности сумм для удержания либо производит возмещение сумм через судебные органы, либо отказывается от производства удержаний.

Если работнику ничего не полагается или начисленного ему заработка не хватает для погашения задолженности, следует официально предложить ему добровольно возместить излишне полученную сумму.

Работник не может быть принужден к внесению сумм наличных денежных средств в кассу организации, в том числе и посредством задержки выдачи трудовой книжки, оформления увольнения и т. п. За любые задержки оформления процедуры увольнения работодатель несет материальную ответственность в порядке ст. 234 ТК РФ.

Если работник добровольно, но без принуждения готов внести наличные средства в кассу организации, то отражаются они в бухгалтерском учете в порядке, определенном в письме Минфина России от 20.10.2004 № 07–05–13/10 «Об отражении в бухгалтерском учете возврата излишне полученных сумм за отпуск». В случае же отказа работника от добровольного погашения долга работодатель может отказаться от взыскания долга либо действовать в судебном порядке.

Общий размер всех удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 %, а при удержании из заработной платы по нескольким исполнительным документам за работником, во всяком случае, должно быть сохранено 50 % заработной платы.

Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» установлено, что к исполнительным документам отнесены:

а) исполнительные листы, выдаваемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами на основании принимаемых ими судебных актов;

б) судебные приказы;

в) нотариально удостоверенные соглашения об уплате алиментов или их нотариально удостоверенные копии;

г) удостоверения, выдаваемые комиссиями по трудовым спорам;

д) акты органов, осуществляющих контрольные функции, о взыскании денежных средств с приложением документов, содержащих отметки банков или иных кредитных организаций, в которых открыты расчетные и иные счета должника, о полном или частичном неисполнении требований указанных органов в связи с отсутствием на счетах должника денежных средств, достаточных для удовлетворения этих требований;

е) судебные акты, акты других органов и должностных лиц по делам об административных правонарушениях;

ж) постановления судебного пристава-исполнителя;

з) акты других органов в случаях, предусмотренных федеральным законом;

и) исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключенного в виде отдельного договора или включенного в договор о залоге.

Удержания из заработной платы по исполнительным документам производятся ежемесячно вплоть до полного погашения задолженности.

Ограничения, установленные ч. 1 и 2 ст. 138 ТК РФ, не распространяются на удержания из заработной платы при отбывании исправительных работ, взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью другого лица, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в связи со смертью кормильца, и возмещении ущерба, причиненного преступлением. Размер удержаний из заработной платы в этих случаях не может превышать 70 %.

Основанием для данного вида удержаний является судебный акт (решение, приговор), вступивший в законную силу.

Не допускаются удержания из выплат, на которые в соответствии с федеральным законом не обращается взыскание.

В ст. 101 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» определены виды доходов, на которые не может быть обращено взыскание.

К ним относятся:

– денежные суммы, выплачиваемые в возмещение вреда, причиненного здоровью;

– денежные суммы, выплачиваемые в возмещение вреда в связи со смертью кормильца;

– денежные суммы, выплачиваемые лицам, получившим увечья (ранения, травмы, контузии) при исполнении ими служебных обязанностей, и членам их семей в случае гибели (смерти) указанных лиц; – компенсационные выплаты за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов гражданам, пострадавшим в результате радиационных или техногенных катастроф;

– компенсационные выплаты за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов гражданам в связи с уходом за нетрудоспособными гражданами;

– ежемесячные денежные выплаты и (или) ежегодные денежные выплаты, начисляемые в соответствии с законодательством РФ отдельным категориям граждан (компенсация проезда, приобретения лекарств и др.);

– денежные суммы, выплачиваемые в качестве алиментов, а также суммы, выплачиваемые на содержание несовершеннолетних детей в период розыска их родителей;

– компенсационные выплаты, установленные законодательством РФ о труде:

а) в связи со служебной командировкой, с переводом, приемом или направлением на работу в другую местность;

б) в связи с изнашиванием инструмента, принадлежащего работнику;

в) денежные суммы, выплачиваемые организацией в связи с рождением ребенка, со смертью родных, с регистрацией брака;

– страховое обеспечение по обязательному социальному страхованию, за исключением пенсии по старости, пенсии по инвалидности и пособия по временной нетрудоспособности;

– пенсии по случаю потери кормильца, выплачиваемые за счет средств федерального бюджета;

– выплаты к пенсиям по случаю потери кормильца за счет средств бюджетов субъектов РФ;

– пособия гражданам, имеющим детей, выплачиваемые за счет средств федерального бюджета, государственных внебюджетных фондов, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов;

– средства материнского (семейного) капитала, предусмотренные Федеральным законом от 29.12.2006 № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»;

– суммы единовременной материальной помощи, выплачиваемой за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, внебюджетных фондов, за счет средств иностранных государств, российских, иностранных и межгосударственных организаций, иных источников:

а) в связи со стихийным бедствием или другими чрезвычайными обстоятельствами;

б) в связи с террористическим актом;

в) в связи со смертью члена семьи;

г) в виде гуманитарной помощи;

д) за оказание содействия в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии террористических актов, иных преступлений;

– суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателями своим работникам и (или) членам их семей, инвалидам, не работающим в данной организации, в находящиеся на территории РФ санаторно-курортные и оздоровительные организации, а также суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок для детей, не достигших возраста 16 лет, в находящиеся на территории РФ санаторно-курортные и оздоровительные организации;

– суммы компенсации стоимости проезда к месту лечения и обратно (в том числе сопровождающего лица), если такая компенсация предусмотрена федеральным законом;

– социальное пособие на погребение.

Данный перечень является исчерпывающим (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Волгоградского областного суда от 26.06.2013 по делу № 33–6928/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 15.05.2013 по делу № 33232/13). Поэтому, например, работодатель может произвести удержание по исполнительному документу с денежной компенсации за задержку зарплаты.

По алиментным обязательствам в отношении несовершеннолетних детей, а также по обязательствам о возмещении вреда в связи со смертью кормильца не применяются ограничения по обращению взыскания на денежные суммы, выплачиваемые в возмещение вреда, причиненного здоровью, а также на компенсационные выплаты за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов гражданам, пострадавшим в результате радиационных или техногенных катастроф.

В Трудовом кодексе (ст. 138 ТК РФ) сказано, что размер удержаний при каждой выплате заработной платы не может превышать 20 (50, 70) процентов заработной платы, причитающейся работнику. Следовательно, речь идет о сумме, подлежащей выплате работнику, а не об общей начисленной сумме.

Есть три основных случая расчета среднего заработка:

1) для оплаты основных, дополнительных, учебных отпусков и компенсации за неиспользованный отпуск;

2) для оплаты времени командировок, вынужденного прогула, переводов на другую работу, медосмотров, за время выполнения государственных и общественных обязанностей, за время простоя, для оплаты дней сдачи крови и отдыха донорам, для оплаты времени повышения квалификации, выплаты выходных пособий, доплаты за работу в ночное время и т. д.;

3) для выплаты пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком.

В последнем случае, поскольку такие выплаты установлены не трудовым законодательством, а законодательством об обязательном социальном страховании, для расчета среднего заработка руководствуются нормами Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» и Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию, утв. постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 № 375 (см. ст. 183, 255, 256 ТК РФ).

А вот в первых двух и всех других, предусмотренных ТК РФ, случаях определения размера средней заработной платы (среднего заработка), нужно использовать единый порядок ее исчисления, установленный ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. К таким выплатам относятся:

а) заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за отработанное время;

б) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу по сдельным расценкам;

в) заработная плата, начисленная работнику за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение;

г) заработная плата, выданная в неденежной форме;

д) денежное вознаграждение (денежное содержание), начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов РФ, депутатам, членам выборных органов местного самоуправления, выборным должностным лицам местного самоуправления, членам избирательных комиссий, действующих на постоянной основе;

е) денежное содержание, начисленное муниципальным служащим за отработанное время;

ж) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения;

з) заработная плата, начисленная преподавателям организаций начального и среднего профессионального образования за часы преподавательской работы сверх установленной и (или) уменьшенной годовой учебной нагрузки за текущий учебный год, независимо от времени начисления;

и) заработная плата, окончательно рассчитанная по завершении предшествующего событию календарного года, обусловленная системой оплаты труда, независимо от времени начисления;

к) надбавки и доплаты к тарифным ставкам, окладам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, выслугу лет (стаж работы), ученую степень, ученое звание, знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, руководство бригадой и другие;

л) выплаты, связанные с условиями труда, в том числе выплаты, обусловленные районным регулированием оплаты труда (в виде коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате), повышенная оплата труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в ночное время, оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни, оплата сверхурочной работы;

м) вознаграждение за выполнение функций классного руководителя педагогическим работникам государственных и муниципальных образовательных организаций;

н) премии и вознаграждения, предусмотренные системой оплаты труда;

о) другие виды выплат по заработной плате, применяемые у соответствующего работодателя.

Некоторые особенности исчисления средней заработной платы разъяснены письмами Минтруда России от 19.03.2012 № 395, от 13.08.2015 № 14–1/В-608, от 18.08.2015 № 14–1/В-623, от 12.05.2016 № 14–1/В-447 «Об исчислении средней заработной платы при повышении в организации окладов», от 3.08.2016 № 14–1-ООГ-7105 «О включении доплат в расчет среднего заработка для оплаты отпускных».

Факт наличия трудовых отношений не является основанием для вывода о том, что все выплаты работникам представляют собой оплату труда (см. постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 № 17744/12). Поэтому для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и др.). Доплаты, компенсирующие разницу между суммой выплат по больничному листу и зарплатой, не включаются в расчет среднего заработка. Также для расчета среднего заработка учитываются не все премии и вознаграждения, а только предусмотренные системой оплаты труда. Системы оплаты труда, включая системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 135 ТК РФ). Поэтому считаются предусмотренными системой оплаты труда и, следовательно, учитываются при расчете среднего заработка такие премии, которые закреплены в коллективных договорах, соглашениях или в локальных нормативных актах работодателя (например, в положении об оплате труда или в положении о премировании). Из положений ч. 2 ст. 57, ч. 1 ст. 129 и ч. 1 ст. 135 ТК РФ следует, что премии, как составляющая часть заработной платы могут устанавливаться также трудовыми договорами. Таким образом, премия, которая выплачена по приказу работодателя, рассчитанному на однократное применение, помимо сумм, возможность выплаты которых предусмотрена трудовым договором и локальным нормативным актом, считается выплаченной вне системы оплаты труда и не учитывается при исчислении среднего заработка. Если же премия за производственные показатели предусмотрена в качестве составляющей части заработной платы работников в их трудовых договорах и локальных нормативных актах, то такая премия будет учитываться в среднем заработке.

Особенности учета премий установлены п. 15 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы. Согласно этой норме ежемесячные премии и вознаграждения, а также премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, учитываются при расчете среднего заработка только в том случае, если они были фактически начислены в пределах расчетного периода. Премии, начисленные за рамками расчетного периода, не учитываются при исчислении среднего заработка, независимо от того, за какой период эти премии были начислены или когда они должны были быть начислены в соответствии с требованиями закона и локальных нормативных актов работодателя. Значение имеет лишь фактическая дата начисления премии (см. кассационное определение СК по гражданским делам Камчатского краевого суда от 12.05.2011 по делу № 33–606/2011, а также письма Роструда от 03.05.2007 № 1233–6–1 и № 1263–6–1). Таким образом, если премия была начислена после расчетного периода, пускай и за временной отрезок, входящий в такой период, у работодателя не появляется оснований для перерасчета сумм, выплаченных за период сохранения среднего заработка и исчисленных без учета такой премии (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 04.10.2012 по делу № 33–2319/2012).

Согласно этому же пункту Положения вознаграждение по итогам работы за год, начисленное за предшествующий событию календарный год, учитывается при расчете среднего заработка независимо от времени начисления вознаграждения. Следовательно, при оплате отпусков и командировок всегда учитывается премия по итогам работы за предыдущий год. Если соответствующие периоды имели место до начисления годовой премии, в связи с чем она не была учтена при определении размера среднего заработка, работодателю следует произвести перерасчет среднего заработка с учетом выплаты годовой премии с соответствующей доплатой (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 03.05.2007 № 1253–6–1).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по 28-е (29-е) число включительно). В связи с этим Роструд РФ письмом от 22.07.10 № 2184–6–1 разъяснил, что при увольнении сотрудника в последний календарный день месяца, этот месяц включают в расчетный период для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск. Если же днем увольнения является последний рабочий, а не календарный день, то последний месяц работы в расчетный период не входит.

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, в случаях, предусмотренных ТК РФ, а также для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска определяется путем деления суммы начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю шестидневной рабочей недели.

В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников.

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством РФ с учетом мнения РТК.

Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 предусмотрены особенности исчисления среднего заработка в различных ситуациях: при не полностью отработанном расчетном периоде, если работник в расчетном периоде (или более продолжительном периоде времени) не имел заработка, в случаях, когда в расчетном периоде и до расчетного периода работник не имел отработанных дней или заработка в данной организации, для работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени, для работников с неполным рабочим временем, для оплаты времени вынужденного прогула и др. Приведен порядок учета премий и вознаграждений, а также корректировки среднего заработка при повышении в организации тарифных ставок (окладов).

В п. 5 Положения перечислены периоды, исключаемые из расчета. Это периоды, когда:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством РФ, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством РФ;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ.

Оплата работы в выходные или праздничные дни во время нахождения работника в служебной командировке при исчислении среднего заработка не учитывается. Это связано с тем, что при расчете среднего заработка исключаются суммы, начисленные за все время, когда за работником сохраняется средний заработок. К таким периодам относится и нахождение работника в командировке.

В соответствии со ст. 409 ТК РФ участие в забастовке является добровольным и никто не может быть принужден к участию или отказу от участия в забастовке. Таким образом, время участия в забастовке включается в расчетный период для исчисления среднего заработка (письмо Минтруда РФ от 23.01.1996 № 149-КВ).

Письмом Минтруда России от 18.08.2015 № 14–1/В-623 дано разъяснение п. 16 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922. Минтруд указал, что производить корректировку среднего заработка для оплаты отпуска нужно лишь при повышении в организации или ее отдельных подразделениях тарифных ставок, должностных окладов всех работников. Таким образом, согласно данному разъяснению, если повышение должностных окладов производится всем работникам организации, филиала, структурного подразделения, то при расчете среднего заработка для оплаты отпуска нужно производить корректировку. Если же повышение должностных окладов, тарифных ставок затрагивает только некоторых работников, то повышение среднего заработка производить не нужно. В этом случае повышенные оклады учитываются при расчете с даты фактического повышения.

Трудовой кодекс не определяет порядок расчета часовой ставки. По мнению Роструда, часовая тарифная ставка рассчитывается так: месячная тарифная ставка делится на среднемесячное количество рабочих часов в зависимости от установленной продолжительности рабочей недели в часах (см. письмо Федеральной службы по труду и занятости от 28.09.2011 № 2822–6–1).

Трудовым кодексом не определен и порядок расчета часовой ставки из оклада. Не установлен он и ни одним нормативным правовым актом, который бы являлся общим для всех работодателей. В литературе можно встретить четыре разных варианта ее расчета:

1) путем деления оклада на норму рабочего времени текущего месяца по производственному календарю;

2) путем деления оклада на норму рабочего времени текущего месяца по графику работника;

3) путем деления оклада на среднемесячное количество рабочих часов в календарном году в зависимости от установленной продолжительности рабочей недели в часах; при этом среднемесячное количество рабочих часов в году определяется путем деления годовой нормы рабочего времени на 12;

4) путем деления суммы N окладов на норму рабочего времени по графику работника за N месяцев, где N – продолжительность учетного периода в месяцах.

Таким образом, способ определения часовой ставки работодатель вправе установить самостоятельно и зафиксировать выбранный вариант расчета в локальном нормативном акте. Способ определения часовой ставки может быть также зафиксирован в трудовом договоре, коллективном договоре. Например, Минтруд России в письме от 09.07.2002 № 1202–21 и Роструд в письме от 28.09.2011 № 2822–6–1 указали на третий вариант расчета. Однако при этом они не сослались на какой-либо нормативный правовой акт и лишь высказали свою точку зрения.

Согласно положениям ТК РФ, конкретные размеры почасовой оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день, в ночное время, в других, отклоняющихся от нормального труда, условиях могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в ст. 140 ТК РФ срок выплатить не оспариваемую им сумму.

Ограничения на удержания из заработной платы, предусмотренные ст. 137, 138 ТК РФ, распространяются и на случаи расчета с работником при увольнении.

Нарушение работодателем требований ст. 140 ТК РФ является основанием для привлечения организации и ее должностных лиц к ответственности, предусмотренной ст. 5.27 КоАП РФ. В то же время в соответствии со ст. 2.1 и 2.2 КоАП РФ для привлечения к ответственности необходимо наличие вины (в форме умысла или неосторожности) привлекаемого к ответственности лица в совершении нарушения, а для юридического лица – наличие у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятие им всех зависящих от него меры по их соблюдению. Поэтому если работодатель не смог выплатить причитающиеся работнику при увольнении суммы ввиду прямого отказа либо уклонения работника от их получения, то вина работодателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 КоАП РФ, отсутствует. Не могут быть применены в этом случае и меры ответственности, установленные ст. 236 ТК РФ, поскольку положения этой нормы предусматривают выплату процентов только при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска и других выплат, причитающихся работнику. Если невыплата допущена в связи с отказом работника от получения причитающихся ему сумм оснований для взыскания денежной компенсации нет, поскольку он мог в соответствии с законом получить не оспариваемую им сумму выплат (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Волгоградского областного суда от 10.10.2013 по делу № 33–11214/2013, определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 18.04.2012 по делу № 33–2981).

При отказе работника от получения расчета работодателю следует составить соответствующий акт. Кроме того, работодатель может направить работнику уведомление о необходимости получить расчет (по аналогии ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ, устанавливающей порядок действий работодателя в случае, когда работник отказывается от получения трудовой книжки).

При сдельной оплате труда, если количество произведенной продукции (выполненных операций) в день увольнения точно неизвестно, работодатель должен произвести расчет выплат увольняемому работнику в указанный день на основании имеющейся документации об объемах работ – сумму, не оспариваемую работодателем. Когда же станет возможным определение точной суммы зарплаты, необходимо будет произвести ее перерасчет и, если окончательно установленная сумма будет превышать выданную в день увольнения, выплатить работнику соответствующую разницу, а также проценты, предусмотренные ст. 236 ТК РФ.

Причитающейся работнику на день увольнения премией считается такая премия, которая начисляется не по усмотрению руководства работодателя, а на основании документа, устанавливающего систему оплаты труда, в котором заранее определены конкретные показатели и условия премирования, круг лиц, подлежащих премированию, и если работник на день увольнения выполнил эти показатели и условия. Если же какие-то показатели, необходимые для начисления премии, но не зависящие от увольняющегося работника (например, величина чистой прибыли), на момент прекращения трудового договора работодателю неизвестны, то сумма премии выплачивается работнику после ее начисления (см. статью Н. Ковязиной «Выплаты при увольнении», Бухгалтерское приложение к газете «Экономика и жизнь», выпуск 15, апрель 2004 г.).

Заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается членам его семьи или лицу, находившемуся на иждивении умершего, на день его смерти. С выплат, начисленных умершему работнику, удержание НДФЛ не производится (письмо ФНС России от 30.08.2013 № БС-4–11/15797@ «По вопросу исполнения функций налогового агента по уплате налога на доходы физических лиц в случае смерти работника»).

Выдача заработной платы производится не позднее недельного срока со дня подачи работодателю соответствующих документов.

К членам семьи в соответствии со ст. 2 СК РФ относятся супруги, родители и дети (усыновители и усыновленные). На основании договора о передаче детей на воспитание в семью может быть образована приемная семья (гл. 21 СК РФ), в состав которой входят приемные родители и приемные дети, а также родные дети приемных родителей. Членами семьи судом могут быть признаны братья и сестры, дедушки и бабушки, внуки, пасынок и падчерица, отчим и мачеха (гл. 15 СК РФ).

Таким образом, соответствующими документами, предусмотренными ст. 141 ТК РФ, являются: свидетельство о смерти работника (решение суда о признании работника умершим либо безвестно отсутствующим), заявление члена семьи или иждивенца, документ, подтверждающий, что заявитель является членом семьи либо иждивенцем умершего (погибшего, безвестно отсутствующего) работника и документ, удостоверяющий личность заявителя.

Заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается также опекунам (попечителям) несовершеннолетних (недееспособных) членов семьи работника по соответствующим документам.

Состав семьи работника указан в его личной карточке формы Т-2. В случае отсутствия сведений в личной карточке работника о составе его семьи, в доказательство факта нахождения на иждивении могут быть представлены:

– справка администрации жилищно-эксплуатационной организации;

– справка отдела социального обеспечения о назначении пенсии по случаю потери кормильца;

– копия вступившего в законную силу решения суда об установлении факта нахождения гражданина на иждивении умершего работника на день смерти последнего, в случае спора по этому вопросу.

Если на заработную плату претендуют несколько членов семьи или иждивенцев, она выдается первому, представившему необходимые документы, а остальным свои права на наследование следует заявлять в судебном порядке. Если заработная плата перечисляется на личные счета работников в финансовой организации, возможно перечисление не полученной ко дню смерти работника заработной платы на его счет, с которого денежные средства распределяются в порядке наследования.

Работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несут материальную, дисциплинарную, административную и уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Так, при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель в соответствии со ст. 236 ТК РФ обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже 1/150 действующей в это время ключевой ставки ЦБР от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Данную компенсацию работодатель обязан выплатить независимо от наличия его вины.

При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.

Ключевая ставка устанавливается решением Совета директоров ЦБР. Ключевая ставка ЦБР со 2.05.2017 составляет 9,25 % годовых. Размер ключевой ставки указан на сайте ЦБР: http://www.cbr.ru

Чтобы рассчитать размер компенсации надо от сумы долга вычислить процент ключевой ставки, разделить на 150 и умножить на количество дней задержки. Например, выплата 30 000 руб. задержана на 40 дней при ключевой ставке 9,25 %. 9,25 % от 30 000 руб. – это 2 775 руб. Отсюда получаем: 2 775/150х40=740 руб.

При наличии вины и в зависимости от ее степени работодатель (представитель работодателя) может быть привлечен к дисциплинарной (в порядке гл. 30 ТК РФ) и (или) административной (по ст. 5.27 КоАП РФ) ответственности. Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат, совершенная руководителем организации, работодателем – физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, из корыстной или иной личной заинтересованности влечет уголовную ответственность по ст. 145.1 УК РФ.

В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. На период приостановления работы за работником сохраняется средний заработок.

По смыслу ст. 142 ТК РФ период приостановления работы длится до полного погашения задолженности. Выплата работодателем части задержанных денежных средств не прерывает этот период и не является основанием для возобновления работником работы. При этом работник не обязан вновь извещать работодателя о приостановлении работы. Указанные положения распространяются не только на задолженность, в связи с наличием которой, работник приостановил работу, но и в отношении задержанных сумм за последующий период (см. апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.05.2016 № 33–9739/2016).

Не допускается приостановление работы:

– в периоды введения военного, чрезвычайного положения или особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении (см. Федеральные конституционные законы от 30.01.2002 № 1-ФКЗ «О военном положении» и от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»);

– в органах и организациях Вооруженных Сил РФ, других военных, военизированных и иных формированиях и организациях, ведающих вопросами обеспечения обороны страны и безопасности государства, аварийно-спасательных, поисково-спасательных, противопожарных работ, работ по предупреждению или ликвидации стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, в правоохранительных органах;

– государственными служащими;

– в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств, оборудования;

– работниками, в трудовые обязанности которых входит выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (энергообеспечение, отопление и теплоснабжение, водоснабжение, газоснабжение, связь, станции скорой и неотложной медицинской помощи). Перечень работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте.

Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. Ели работник не вышел на работу без уважительных причин, работодатель вправе уволить его за прогул (см. апелляционное определение Ульяновского областного суда от 29.09.2015 по делу № 33–4012/2015).

По мнению судебной коллегии по гражданским делам Ульяновского областного суда, изложенному в определении от 16.02.2010, приостановление работником работы возможно лишь в том случае, если работодатель в установленный в организации срок не выплачивает работнику предусмотренную трудовым договором заработную плату. В случае если зарплата выплачена, но в меньшем размере, чем полагает работник, т. е. в случае наличия спора между работником и работодателем о размере полагающейся к выплате заработной платы, права на приостановление работы работник не имеет, а для разрешения спора о размере заработной платы должен обращаться в суд.

Своевременное и в полном объеме получение заработной платы в соответствии со ст. 21 ТК РФ является одним из основных прав работника. Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях, если бы его право не было нарушено. На основании изложенного работнику, вынужденно приостановившему работу в связи с задержкой выплаты заработной платы на срок более 15 дней, работодатель обязан возместить не полученный им средний заработок за весь период ее задержки с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере, установленном ст. 236 ТК РФ (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 г., утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 10.03.2010).

Невыплата зарплаты в установленный срок не является длящимся правонарушением. К такому заключению пришел ВС РФ, рассмотрев жалобу работодателя на постановление Роструда (постановление Верховного Суда РФ от 3.03.2017 № 18-АД17–6). В нем Роструд указал, что срок давности привлечения к административной ответственности работодателя за задержку зарплаты нельзя считать истекшим в силу того, что такое правонарушение является длящимся. ВС РФ с таким выводом не согласился и напомнил о своей ранее высказанной позиции по данному вопросу. В частности, что датой начала задержки зарплаты считается следующий день после дня, когда зарплата должна была быть выплачена (перечислена) (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5), а срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства составляет один год со дня совершения административного правонарушения (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Работники (в т. ч. бывшие), в отношении которых имеется задолженность по выплате зарплаты (выходного пособия) и иных причитающихся работникам выплат свыше 3-х месяцев по причине недостаточности средств, могут обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании работодателя банкротом в порядке, установленном Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Условия оплаты труда руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, территориальных фондов обязательного медицинского страхования, государственных или муниципальных учреждений, государственных или муниципальных унитарных предприятий, а также руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров и заключающих трудовой договор членов коллегиальных исполнительных органов государственных корпораций, государственных компаний и хозяйственных обществ, более пятидесяти процентов акций (долей) в уставном капитале которых находится в государственной собственности или муниципальной собственности, определяются трудовыми договорами в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации).

Предельный уровень соотношения среднемесячной заработной платы руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, территориальных фондов обязательного медицинского страхования, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, формируемой за счет всех источников финансового обеспечения и рассчитываемой за календарный год, и среднемесячной заработной платы работников таких фондов, учреждений, предприятий (без учета заработной платы соответствующего руководителя, его заместителей, главного бухгалтера) определяется государственным органом, органом местного самоуправления, организацией, осуществляющими функции и полномочия учредителя соответствующих фондов, учреждений, предприятий, в размере, не превышающем размера, который установлен:

– для руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, федеральных государственных учреждений, федеральных государственных унитарных предприятий (в том числе казенных) – нормативными правовыми актами Правительства РФ;

– для руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров территориальных фондов обязательного медицинского страхования, государственных учреждений субъектов РФ, государственных унитарных предприятий субъектов РФ – нормативными правовыми актами субъектов РФ;

– для руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров муниципальных учреждений, муниципальных унитарных предприятий – нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Без учета предельного уровня соотношения размеров среднемесячной заработной платы, указанного в части второй настоящей статьи, могут быть установлены условия оплаты труда руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов РФ, территориальных фондов обязательного медицинского страхования, федеральных государственных учреждений, федеральных государственных унитарных предприятий, государственных учреждений субъектов РФ, государственных унитарных предприятий субъектов РФ, муниципальных учреждений, муниципальных унитарных предприятий, включенных в перечни, утвержденные соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.

Условия оплаты труда руководителей иных организаций, их заместителей, главных бухгалтеров и заключающих трудовой договор членов коллегиальных исполнительных органов иных организаций устанавливаются по соглашению сторон трудового договора.

Учредители соответствующих фондов, учреждений, предприятий обязаны размещать информацию о среднемесячной (в расчете за год) зарплате лиц, указанных в настоящей статье, на своих сайтах в сети Интернет либо на сайтах самих организаций не позднее 15 мая года, следующего за отчетным (ст. 349.5 ТК РФ, постановление Правительства РФ от 28.12.2016 № 1521). При этом порядок расчета среднемесячной заработной платы данных лиц установлен с 1 января 2017 года, т. е. за 2017 год, начиная с 2018 года.

Минтруд России в информации «Ответы на вопросы по применению Федерального закона от 3.07.2016 № 347-ФЗ», изложившем ст. 145 ТК РФ в новой редакции, разъяснил отдельные вопросы, касающиеся установления соотношения среднемесячной заработной платы руководителей и работников. Даны ответы, в том числе, на следующие вопросы:

– какие организации не попадают под действие Федерального закона № 347-ФЗ;

– какова должна быть предельная разница между среднемесячной заработной платой руководителя и среднемесячной заработной платой работников соответствующих организаций;

– кто осуществляет контроль исполнения Федерального закона № 347-ФЗ в части соблюдения установленного предельного соотношения среднемесячной заработной платы руководителей и работников и др.

Данный закон не регулирует соотношения в оплате служащих и руководителей органов государственного управления и местного самоуправления (в т. ч. мэрий и т. п.).

В соответствии с ч. 3 ст. 145 ТК РФ без учета предельного соотношения могут быть установлены условия оплаты труда руководителей, их заместителей, главных бухгалтеров фондов, учреждений, предприятий включенных в перечни, утвержденные соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления. На федеральном уровне соответствующие перечни утверждены распоряжениями Правительства Российской Федерации от 30.12.2012 № 2627-р и от 12.12.2015 № 2555-р. В указанные перечни включаются организации, выпускающие продукцию или оказывающие услуги, имеющие особую значимость, масштабность, уникальность, а также стратегическое значение.

Закон не устанавливает величину предельного соотношения, он ввел обязательность установления такого соотношения учредителями предприятий и учреждений в рамках размеров, которые устанавливаются:

– по федеральным организациям – Правительством Российской Федерации;

– по организациям субъектов Российской Федерации и муниципальным организациям – нормативными правовыми актами соответственно субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

В настоящее время такие предельные размеры установлены:

– для руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров федеральных государственных учреждений и предприятий в кратности от 1 до 8 (постановление Правительства Российской Федерации от 10.12.2016 № 1339, изменения в постановления Правительства Российской Федерации от 5.08.2008 № 583 и от 2.01.2015 № 2);

– для председателей государственных внебюджетных фондов в кратности до 10, для их заместителей, главных бухгалтеров в кратности до 8 (постановление Правительства Российской Федерации 29.11.2016 № 1259).

До принятия данного закона сложилась практика ограничения соотношений зарплат руководителей и работников в учреждениях социальной сферы. Так, по данным регионов в 94 % учреждений социальной сферы соотношение не превысило 4 раза.

Федеральным законом от 3.07.2016 № 347-ФЗ предусматривается ответственность руководителя за несоблюдение предельного соотношения среднемесячных заработных плат заместителей руководителя и главных бухгалтеров и среднемесячных зарплат работников организаций. Данное нарушение включено в основания прекращения трудового договора с руководителем организации.

Ответственность за несоблюдение предельного соотношения зарплаты руководителя и работников несет учредитель в порядке, установленном действующим законодательством (дисциплинарная ответственность – замечание; выговор; предупреждение о неполном должностном соответствии, увольнение (ст. 192 ТК РФ, ст. 57 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ).

Соблюдение законодательства Российской Федерации, в том числе в части соблюдения Федерального закона от 3.07.2016 № 347-ФЗ осуществляется соответствующими государственными органами, осуществляющими надзор и контроль законодательства Российской Федерации (Прокуратура, Счетная палата), а также государственными и муниципальными органами в отношении подведомственных организаций.

Для того, чтобы единообразно рассчитывались соотношения в оплате работников учреждений и предприятий, как на федеральном, так и на региональном и местном уровнях, Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» дополнено пунктом 20.

Для исчисления среднемесячной заработной платы руководителей, заместителей руководителей, главных бухгалтеров государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, территориальных фондов обязательного медицинского страхования, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий (далее – фонды, учреждения, предприятия), формируемой за счет всех источников финансового обеспечения и рассчитываемой за календарный год, и среднемесячной заработной платы работников фондов, учреждений, предприятий (без учета заработной платы руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера) в целях определения предельного уровня их соотношения:

– среднемесячная заработная плата работников фондов, учреждений, предприятий (без учета заработной платы руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера) определяется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы (включая выплаты, предусмотренные пунктом 2 Положения) таких работников списочного состава (без учета руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера) на среднесписочную численность таких работников (без учета руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера) за соответствующий календарный год и деления на 12 (количество месяцев в году). Определение среднесписочной численности указанных работников за соответствующий календарный год осуществляется в соответствии с методикой, используемой для целей федерального статистического наблюдения;

– среднемесячная заработная плата руководителя, заместителя руководителя, главного бухгалтера фонда, учреждения, предприятия определяется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы (включая выплаты, предусмотренные пунктом 2 Положения) соответствующему руководителю, заместителю руководителя, главному бухгалтеру за календарный год на 12 (количество месяцев в году). Если руководитель, заместитель руководителя, главный бухгалтер фонда, учреждения, предприятия состоял в трудовых отношениях с фондом, учреждением, предприятием неполный календарный год, то среднемесячная заработная плата определяется исходя из фактически отработанных соответствующим руководителем, заместителем руководителя, главным бухгалтером полных календарных месяцев.

Расчет среднемесячной заработной платы руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера фонда, учреждения, предприятия осуществляется отдельно по должностям руководителя, главного бухгалтера и по каждой должности заместителя руководителя.

В фактической начисленной заработной плате для определения среднемесячной заработной платы, рассчитываемой в соответствии с абзацами первым – третьим пункта 20, не учитываются выплаты, предусмотренные пунктом 3 Положения, компенсации, выплачиваемые при прекращении трудового договора, в том числе за неиспользованный отпуск.

В случаях выполнения руководителем, заместителями руководителя, главным бухгалтером работы по совмещению должностей (профессий) или исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы в фактически начисленной заработной плате учитываются суммы, начисленные как по основной должности (профессии), так и по совмещаемой должности (профессии), а также начисленные за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы. При работе по совместительству в фактически начисленной заработной плате учитываются только суммы фактически начисленной заработной платы по должности руководителя, заместителя руководителя, главного бухгалтера.

Оплата труда работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, производится в повышенном размере.

В повышенном размере оплачивается также труд работников, занятых на работах в местностях с особыми климатическими условиями.

В оплату труда работника согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ входят: вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Не существует никаких законодательных ограничений одновременного применения нескольких видов доплат за работу в условиях труда, отклоняющихся от нормальных.

Оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками, окладами (должностными окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Минимальные размеры повышения оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, и условия указанного повышения устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ с учетом мнения РТК.

Базовым в вопросах льгот и компенсаций за работу во вредных, тяжелых, опасных условиях труда в настоящее время является постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 № 870 «Об установлении сокращенной продолжительности рабочего времени, ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, повышенной оплаты труда работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда».

Минимальные компенсации, установленные постановлением Правительства РФ от 20.11.2008 № 870, следующие:

– сокращенная продолжительность рабочего времени – не более 36 часов в неделю в соответствии со ст. 92 ТК РФ;

– ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск – не менее семи календарных дней;

– повышение оплаты труда – не менее 4 % тарифной ставки (оклада), установленной для различных видов работ с нормальными условиями труда.

До 1 января 2014 года повышение заработной платы за работу во вредных и (или) опасных условиях труда проводилось по результатам аттестации рабочих мест в соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 № 342н «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда».

С 1 января 2014 года установлены новые правила и новая процедура оценки условий труда на рабочих местах, утвержденные Федеральным законом от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда».

Условия труда – это совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника (ч. 2 ст. 209 ТК РФ). В трудовой договор каждого работника организации, как уже работающего, так и вновь принятого, должны быть включены сведения о классах (подклассах), установленные по результатам проведенной специальной оценки условий труда. В судебной практике отмечается, что отсутствие финансирования бюджетного учреждения не освобождает работодателя от обязанности по проведению специальной оценки условий труда (см. решения Чеди-Хольского районного суда Республики Тыва от 10.06.2014 по делу № 2–508/2014, от 10.06.2014 по делу № 2–507/2014, от 10.06.2014 по делу № 2–504/2014). Ответственность за не проведение специальной оценки условий труда на рабочих местах предусмотрена ч. 2 ст. 5.27.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Закона № 426-ФЗ специальная оценка условий труда является единым комплексом последовательно осуществляемых мероприятий по идентификации вредных и (или) опасных факторов производственной среды и трудового процесса и оценке уровня их воздействия на работника с учетом отклонения их фактических значений от установленных уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти нормативов (гигиенических нормативов) условий труда и применения средств индивидуальной и коллективной защиты работников.

Повышена степень участия профсоюзов в проведении оценки условий труда, в том числе посредством включения их представителей в комиссию по проведению специальной оценки условий труда, предоставления права на получение соответствующих разъяснений по результатам специальной оценки условий труда и их обжалования, возможности инициирования проведения внеплановой специальной оценки условий труда.

Законом допускается возможность использования результатов специальной оценки условий труда при:

– предоставлении работникам гарантий и компенсаций за работу во вредных или опасных условиях труда;

– разработке и реализации мероприятий по приведению условий труда в соответствие с государственными нормативными требованиями охраны труда;

– обеспечении работников средствами индивидуальной защиты, а также средствами коллективной защиты;

– контроле за состоянием условий труда на рабочих местах;

– организации обязательных предварительных медицинских осмотров при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров;

– оценке уровня профессиональных рисков;

– расследовании несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Установлены права и обязанности работодателя и работника при проведении специальной оценки условий труда, а также организаций, проводящих оценку.

Специальная оценка условий труда проводится совместно работодателем и организацией или организациями, соответствующими требованиям ст. 19 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ и привлекаемыми работодателем на основании гражданско-правового договора. Специальная оценка условий труда на рабочем месте проводится не реже чем один раз в пять лет, если иное не установлено Федеральным законом. Указанный срок исчисляется со дня утверждения отчета о проведении специальной оценки условий труда. В случае проведения специальной оценки условий труда в отношении условий труда работников, допущенных к сведениям, отнесенным к государственной или иной охраняемой законом тайне, ее проведение осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о государственной и об иной охраняемой законом тайне. Минтруд России осуществляет формирование и ведение реестра организаций, проводящих специальную оценку условий труда и реестра экспертов организаций, проводящих специальную оценку условий труда.

Правила допуска организаций к деятельности по проведению специальной оценки условий труда, их регистрации в реестре организаций, проводящих специальную оценку условий труда, приостановления и прекращения деятельности по проведению специальной оценки условий труда, а также формирования и ведения реестра организаций, проводящих специальную оценку условий труда, утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2014 № 599.

Для выполнения работ по специальной оценке условий труда необходимо пройти аттестацию в Минтруде России и получить сертификат эксперта. Административный регламент предоставления государственной услуги по аттестации на право выполнения работ по специальной оценке условий труда и выдаче в результате ее проведения сертификата эксперта на право выполнения работ по специальной оценке условий труда утв. приказом Минтруда России от 29.04.2015 № 258н. Аттестация проводится бесплатно. Она включает дистанционное тестирование. Сведения о выдаче сертификата эксперта вносятся в Реестр экспертов организаций, проводящих специальную оценку условий труда.

Административный регламент предоставления Минтрудом России государственной услуги по формированию и ведению реестра организаций, проводящих специальную оценку условий труда, утвержден приказом Минтруда России от 19.05.2015 № 304н. Реестр размещается на официальном сайте Минтруда России.

Организации, аккредитованные в качестве организаций, оказывающих услуги по аттестации рабочих мест по условиям труда, вправе проводить специальную оценку условий труда до истечения срока действия, имеющихся на день вступления в силу Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ аттестатов аккредитации испытательных лабораторий (центров) этих организаций, но не позднее чем до 31 декабря 2018 года включительно.

Форма сертификата эксперта на право выполнения работ по специальной оценке условий труда утв. приказом Минтруда России от 24.01.2014 № 32н.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 28.12.2013 № 426-ФЗ специальная оценка условий труда проводится в соответствии с методикой ее проведения, утверждаемой Минтрудом России, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Методика проведения специальной оценки условий труда, классификатор вредных и (или) опасных производственных факторов, форма отчета о проведении специальной оценки условий труда и инструкция по ее заполнению утверждены приказом Минтруда России от 24.01.2014 № 33н «Об утверждении Методики проведения специальной оценки условий труда, Классификатора вредных и (или) опасных производственных факторов, формы отчета о проведении специальной оценки условий труда и инструкции по ее заполнению». Методика устанавливает обязательные требования к последовательно реализуемым в рамках проведения специальной оценки условий труда процедурам от идентификации потенциально вредных и (или) опасных производственных факторов до оформления результатов проведения специальной оценки. В частности предусмотрено, какие технические, технологические, организационные, кадровые и т. д. документы, предоставляемые работодателем, изучаются экспертом в процессе идентификации потенциально вредных и (или) опасных производственных факторов, уточняется порядок проведения специальной оценки условий труда в отношении условий труда работников, допущенных к работе со сведениями, составляющими государственную или иную охраняемую законом тайну.

Выбор документа, которым необходимо руководствоваться при оценке условий труда, зависит от целей, в соответствии с которыми проводится оценка условий труда. В частности руководство Р 2.2.2006–05 «Руководство по гигиенической оценке факторов рабочей среды и трудового процесса. Критерии и классификация условий труда» утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 29.07.2005, которое применяют с целью:

– контроля состояния условий труда работника на соответствие действующим санитарным правилам и нормам, гигиеническим нормативам и получения санитарно-эпидемиологического заключения;

– установления приоритетности проведения профилактических мероприятий и оценки их эффективности;

– создания банка данных по условиям труда на уровне организации, отрасли и др.;

– составления санитарно-гигиенической характеристики условий труда работника;

– анализа связи изменений состояния здоровья работника с условиями его труда (при проведении периодических медицинских осмотров, специального обследования для уточнения диагноза);

– расследования случаев профессиональных заболеваний, отравлений и иных нарушений здоровья, связанных с работой.

С 1 января 2017 года при измерении физических факторов неионизирующей природы на рабочих местах необходимо руководствоваться СанПиН 2.2.4.3359–16 «Гигиенические требования к физическим факторам на рабочих местах». Указанный СанПиН объединяет в одном документе гигиенические требования и нормативы по микроклимату, шуму, вибрации, инфразвуку, ультразвуку, освещенности, электромагнитным полям, лазерному излучению на рабочих местах, которые ранее нормировались в более чем 15 нормативных актах. При этом действие указанных нормативных правовых актов не отменяется, так как в них регламентируются гигиенические нормативы к физическим факторам неионизирующей природы не только на рабочих местах, но также и в жилых помещениях и на селитебной территории. Данные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей СанПиН 2.2.4.3359–16 (см. письмо Роспотребнадзора от 10.02.2017 № 09–2438–17–16).

Условия труда по степени вредности или опасности подразделены на четыре класса – оптимальные, допустимые, вредные и опасные.

Оптимальными условиями труда (1 класс) являются условия труда, при которых воздействие на работника вредных и (или) опасных производственных факторов отсутствует или уровни воздействия которых не превышают уровни, установленные нормативами (гигиеническими нормативами) условий труда и принятые в качестве безопасных для человека, и создаются предпосылки для поддержания высокого уровня работоспособности работника.

Допустимыми условиями труда (2 класс) являются условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых не превышают уровни, установленные нормативами (гигиеническими нормативами) условий труда, а измененное функциональное состояние организма работника восстанавливается во время регламентированного отдыха или к началу следующего рабочего дня (смены).

Вредными условиями труда (3 класс) являются условия труда, при которых уровни воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов превышают уровни, установленные нормативами (гигиеническими нормативами) условий труда, в том числе:

– подкласс 3.1 (вредные условия труда 1 степени) – условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, после воздействия которых измененное функциональное состояние организма работника восстанавливается, как правило, при более длительном, чем до начала следующего рабочего дня (смены), прекращении воздействия данных факторов, и увеличивается риск повреждения здоровья;

– подкласс 3.2 (вредные условия труда 2 степени) – условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны вызвать стойкие функциональные изменения в организме работника, приводящие к появлению и развитию начальных форм профессиональных заболеваний или профессиональных заболеваний легкой степени тяжести (без потери профессиональной трудоспособности), возникающих после продолжительной экспозиции;

– подкласс 3.3 (вредные условия труда 3 степени) – условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны вызвать стойкие функциональные изменения в организме работника, приводящие к появлению и развитию профессиональных заболеваний легкой и средней степени тяжести (с потерей профессиональной трудоспособности) в период трудовой деятельности;

– подкласс 3.4 (вредные условия труда 4 степени) – условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых способны привести к появлению и развитию тяжелых форм профессиональных заболеваний (с потерей общей трудоспособности) в период трудовой деятельности.

Опасными условиями труда (4 класс) являются условия труда, при которых на работника воздействуют вредные и (или) опасные производственные факторы, уровни воздействия которых в течение всего рабочего дня (смены) или его части способны создать угрозу жизни работника, а последствия воздействия данных факторов обусловливают высокий риск развития острого профессионального заболевания в период трудовой деятельности.

Введена процедура декларирования соответствия условий труда, подтверждающая соответствие условий труда на рабочих местах государственным нормативным требованиям охраны труда. Форма и порядок подачи декларации соответствия условий труда государственным нормативным требованиям охраны труда, а также порядок формирования и ведения реестра деклараций соответствия условий труда государственным нормативным требованиям охраны труда утверждены приказом Минтруда России от 07.02.2014 № 80н. Порядок заполнения работодателем декларации соответствия условий труда разъяснен письмом Минтруда России от 23.06.2014 № 15–1/В-724 «О заполнении декларации соответствия условий труда».

Декларация должна быть подана работодателем в отношении тех рабочих мест, на которых вредные и (или) опасные производственные факторы по результатам осуществления идентификации не выявлены. Условия труда на таких рабочих местах признаются допустимыми и соответствующими государственным нормативным требованиям охраны труда. Декларация подается в территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости по месту нахождения работодателя в срок не позднее тридцати рабочих дней со дня утверждения отчета о проведении специальной оценки условий труда на рабочих местах. Декларация действительна в течение пяти лет, этот срок исчисляется со дня утверждения отчета о проведении специальной оценки условий труда (ч. 4 ст. 11 Закона № 426-ФЗ).

Минтруд России письмом от 07.06.2016 № 15–1/ООГ-2092 разъяснил, что в связи с изменениями, внесенными в Федеральный закон от 28.12.2013 № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда», с 1 мая 2016 года декларированию подлежат не только рабочие места, на которых не выявлены вредные и опасные производственные факторы. Такая процедура распространена и на рабочие места с оптимальными или допустимыми условиями труда. Новое правило имеет обратную силу и регулирует отношения, возникшие с 2014 года.

В силу ч. 4 ст. 8 Федерального закона № 426-ФЗ специальная оценка условий труда на рабочем месте проводится не реже чем один раз в пять лет, если иное не установлено этим же федеральным законом. Указанный срок исчисляется со дня утверждения отчета о проведении данной оценки. Внеплановая специальная оценка условий труда должна проводиться в случаях, установленных ст. 17 Закона № 426-ФЗ. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 426-ФЗ в случае ввода в эксплуатацию вновь организованных (т. е. ранее не существовавших) рабочих мест должна проводиться внеплановая специальная оценка условий труда.

Конкретный день ввода в эксплуатацию рабочего места может определяться по результатам сопоставления сведений, содержащихся во внутренних документах: в актах приемки рабочего места, утверждения технической документации, в технических инструкциях, должностных или рабочих инструкциях, в соответствующих приказах (распоряжениях) работодателя о введении вновь организованного рабочего места в эксплуатацию, в штатном расписании и в иных локальных нормативных актах.

В случаях структурной реорганизации, если трудовая функция работников, а также местонахождение их рабочих мест не изменяется, а изменяется только наименование должности и (или) наименование структурного подразделения, в котором работники исполняют свои должностные обязанности на уже функционирующих рабочих местах, в отношении которых была проведена специальная оценка условий труда, необходимости в проведении внеплановой специальной оценки условий труда нет (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Астраханского областного суда от 06.08.2014 по делу № 33–2458/2014).

Однако если изменяется трудовая функция работника, то это может привести к изменению условий труда на уже существующем и прошедшем специальную оценку рабочем месте. В частности тяжесть и напряженность трудового процесса может измениться настолько, что условия труда на прежнем рабочем месте могут быть признаны вредными. Поэтому при изменении трудовой функции также следует проводить внеплановую специальную оценку условий труда.

Положения Методики не предусматривают возможность внесения каких-либо исправлений, дополнений или составления работодателем приложений к заполненным картам специальной оценки условий труда. Как, например, указано в разъяснениях Минтруда России, если на рабочее место, на котором ранее проведена специальная оценка условий труда, принят новый работник, то внесенный в карту специальной оценки условий труда СНИЛС может быть изменен только в случае проведения очередной или внеплановой специальной оценки условий труда (п. 16 Информации Министерства труда и социальной защиты РФ от 29.10.2014, письмо Минтруда России от 25.05.2015 № 15–1/В-1929 «О порядке внесения в карты специальной оценки условий труда СНИЛС работников»).

На вакантном рабочем месте специальная оценка условий труда не проводится. Специальная оценка условий труда включает, в частности, измерение опасных производственных факторов в ходе осуществления, например, штатных производственных процессов. Поскольку на вакантном рабочем месте эти процессы не осуществляются, специальная оценка условий труда на таком рабочем месте не проводится (см. письмо Минтруда России от 14.03.2016 № 15–1/ООГ-1041).

Возможна ситуация, когда сотрудник принимается на вновь организованное рабочее место, на котором ранее не осуществлялась оценка условий труда. Минтруд разъяснил, что до проведения специальной оценки можно указать в трудовом договоре общие характеристики рабочего места: его описание, используемое оборудование и особенности работы с ним. Когда специальная оценка будет завершена, в договор потребуется внести недостающие сведения. К ним относятся класс (подкласс) условий труда, полагающиеся сотруднику гарантии и компенсации (см. письмо Минтруда России от 14.07.2016 № 15–1/ООГ-2516).

Постановлением Правительства РФ от 14.04.2014 № 290 утвержден перечень рабочих мест в организациях, осуществляющих отдельные виды деятельности, в отношении которых специальная оценка условий труда проводится с учетом устанавливаемых уполномоченным федеральным органом исполнительной власти особенностей. К таким, в частности, относятся рабочие места работников, занятых на подземных работах, рабочие места водолазов, работников, непосредственно осуществляющих кессонные работы, рабочие места водителей городского наземного пассажирского транспорта общего пользования, рабочие места медицинских работников, непосредственно оказывающих психиатрическую и иную медицинскую помощь лицам с психическими расстройствами и др.

Так, специальная оценка условий труда на рабочих местах работников, занятых на подземных работах, осуществляется в соответствии с Методикой проведения специальной оценки условий труда (приказ Минтруда России от 24.01.2014 № 33н) с учетом особенностей, утвержденных приказом Минтруда России от 09.12.2014 № 996н «Об утверждении особенностей проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах работников, занятых на подземных работах». Эксперты и иные работники организации, проводящей специальную оценку условий труда, непосредственно участвующие в идентификации потенциально вредных или опасных производственных факторов, проведении исследований (испытаний) и измерений вредных или опасных производственных факторов на рабочих местах, должны соблюдать обязательные для допуска на данные рабочие места требования и условия. Проходить специальный инструктаж, обязательный перед спуском в шахту, с проверкой навыков применения самоспасателей и других средств индивидуальной защиты; спускаться в шахту и перемещаться по горным выработкам только в сопровождении уполномоченного лица работодателя (заказчика).

Особенности проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах водолазов, а также работников, непосредственно осуществляющих кессонные работы, утверждены приказом Минтруда России от 18.02.2015 № 96н. Особенности проведения специальной оценки условий труда распространяются на рабочие места водолазов, выполняющих водолазные работы с берега (гидротехнических сооружений), морских стационарных или плавучих платформ, морских подвижных буровых установок или с борта судов, а также на работников, непосредственно осуществляющих подводные или подземные кессонные работы. Отнесение условий труда на рабочих местах водолазов и кессонщиков к классу (подклассу) условий труда при воздействии вредных или опасных производственных факторов осуществляется в соответствии с приложениями к приказу.

Особенности проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах работников радиационно-опасных и ядерно-опасных производств, занятых на работах с техногенными источниками ионизирующих излучений, утверждены приказом Минтруда России от 27.01.2015 № 46н.

Особенности проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах отдельных категорий медицинских работников (скорой помощи, реанимации и других) и перечня медицинской аппаратуры (аппаратов, приборов, оборудования), на нормальное функционирование которой могут оказывать воздействие средства измерений, используемые в ходе проведения специальной оценки условий труда, утверждены приказом Минтруда России от 24.04.2015 № 250н по согласованию с Минздравом России. В частности, обязательным исследованиям (испытаниям) и измерениям на рабочих местах медицинских работников, непосредственно оказывающих скорую медицинскую помощь, подлежат химический фактор, шум, вибрация, параметры микроклимата (в салоне транспортного средства, задействованного при оказании скорой (скорой специализированной) медицинской помощи в экстренной или неотложной формах), биологический фактор, тяжесть и напряженность трудового процесса.

Особенности проведения специальной оценки условий труда членов экипажей морских и рыбопромысловых судов, а также судов внутреннего плавания утверждены приказом Минтруда России от 18.05.2015 № 301н. Для проведения такой оценки создается специальная комиссия, состав которой формируется из представителей работодателя, представителей выборного органа первичной профсоюзной организации или иного представительного органа работников. Исследования и измерения вредных и опасных производственных факторов проводятся в основных рабочих режимах судна с учетом типа и назначения судна, а также необходимости обеспечения безопасности судоходства и лиц, находящихся на судне. При нахождении судна в длительном рейсе без захода в порт приписки, в том числе вне территориальных вод РФ, в качестве результатов таких исследований могут быть использованы результаты исследований, выполненных аккредитованной испытательной лабораторией при проведении ходовых испытаний при приемке судна от судостроительного предприятия (верфи), где оно построено. Исследования не проводятся в помещениях и на палубах, где членами экипажа осуществляются работы повышенной опасности, представляющие угрозу жизни и здоровью экспертов и иных работников организации, проводящей специальную оценку условий труда.

Особенности проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах работников, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и в участии в спортивных соревнованиях по определенному виду или видам спорта утв. приказом Минтруда России от 01.06.2015 № 335н. Объектами оценки травмоопасности рабочих мест являются спортивные сооружения и нестационарное оснащение (специальное спортивное оборудование, инвентарь), а также параметры световой среды и температурный режим (климатические условия) – при условии расположения рабочего места на открытой территории. Проверяется наличие на рабочем месте комплекта эксплуатационной документации, средств защиты работников от воздействия движущихся частей оборудования, а также разлетающихся предметов, средств защиты электрооборудования, электропроводки от различного рода воздействий, пунктов обогрева в холодный (зимний) период года и др. По результатам оценки условий труда допустимый класс травмоопасности присваивается, если на рабочем месте не выявлено нарушений требований охраны труда и условия труда не создают травмоопасных факторов. В обратном случае присваивается опасный класс травмоопасности.

Особенности проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров, утверждены приказом Минтруда России от 14.11.2014 № 882н «Об утверждении особенностей проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах работников, перечень профессий и должностей которых утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2007 г. № 252». Соответственно, перечень профессий и должностей данных работников утвержден Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252 «Об утверждении перечня профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле– и видеосъемочных коллективов, театров». Он содержит около 200 наименований должностей служащих и рабочих профессий. При отнесении их условий труда к классу (подклассу) условий труда на рабочих местах дополнительно оценивается травмоопасность. Оценка травмоопасности рабочих мест проводится на соответствие специализированных объектов (сценические комплексы театров, концертных залов, клубов и т. п.) и нестационарного оснащения (декорации, реквизит) требованиям охраны труда, невыполнение которых может привести к травмированию работников. При оценке травмоопасности рабочих мест проводится проверка специализированных объектов и нестационарного оснащения на соответствие требованиям охраны труда, в том числе отраслевым требованиям, а также на наличие на рабочем месте, в частности, комплекта эксплуатационной документации, средств защиты работников от воздействия движущихся частей оборудования, а также разлетающихся предметов, сигнальной окраски и знаков безопасности. В состав комиссии по проведению специальной оценки условий труда могут включаться представители творческого союза.

Приказом Минтруда от 5.12.2016 № 709н утвержден Административный регламента предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по рассмотрению разногласий по вопросам проведения специальной оценки условий труда, несогласия работника с результатами проведения специальной оценки условий труда на его рабочем месте, а также жалоб работодателей на действия (бездействие) организации, проводящей специальную оценку условий труда.

Нарушение работодателем установленного порядка проведения специальной оценки условий труда на рабочих местах или ее не проведение влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц от шестидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей (ст. 5.27.1 КоАП РФ).

На основании определений судебных органов, обращений органов исполнительной власти, работодателей, объединений работодателей, работников, профессиональных союзов, их объединений, иных уполномоченных работниками представительных органов, органов Фонда социального страхования Российской Федерации, не согласных с результатами специальной оценки условий труда, Федеральной службой по труду и занятости осуществляется государственная экспертиза условий труда. Административный регламент предоставления Федеральной службой по труду и занятости государственной услуги по осуществлению государственной экспертизы условий труда утв. приказом Минтруда России от 05.12.2016 № 708н.

Порядок рассмотрения разногласий по вопросам проведения экспертизы качества специальной оценки условий труда, несогласия работников, профессиональных союзов, их объединений, иных уполномоченных работниками представительных органов, работодателей, их объединений, страховщиков, территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, организаций, проводивших специальную оценку условий труда, с результатами экспертизы качества специальной оценки условий труда утв. приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 8.09.2016 № 501н.

Административный регламент предоставления Министерством труда и социальной защиты РФ государственной услуги по рассмотрению разногласий по вопросам проведения экспертизы качества специальной оценки условий труда, несогласия работников, профессиональных союзов, их объединений, иных уполномоченных работниками представительных органов, работодателей, их объединений, страховщиков, организаций, проводивших специальную оценку условий труда, с результатами экспертизы качества специальной оценки условий труда утв. приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 8.07.2016 № 350н. Срок предоставления услуги не может превышать 45 рабочих дней (при необходимости может быть продлен до 90 рабочих дней).

Приказом Минтруда России от 05.12.2014 № 976н определен порядок снижения класса условий труда на рабочих местах с вредными условиями труда при применении эффективных средств индивидуальной защиты (СИЗ). Снижение класса условий труда при применении СИЗ, прошедших обязательную сертификацию в порядке, установленном техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности средств индивидуальной защиты» (ТР ТС 019/2011), осуществляется в ходе проведения специальной оценки условий труда в отношении каждого работника, занятого на рабочем месте. Утвержденной методикой определяется порядок проведения каждой из процедур и порядок снижения класса условий труда.

Специальная оценка условий труда не проводится в отношении условий труда надомников, дистанционных работников и работников, вступивших в трудовые отношения с работодателями – физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями.

Проведение специальной оценки условий труда в отношении условий труда государственных гражданских служащих и муниципальных служащих регулируется федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и о муниципальной службе. Соответственно проведение специальной оценки условий труда на рабочих местах государственных гражданских служащих, до принятия соответствующих нормативных актов, не требуется (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 15.04.2015 по делу № 33–8631/2015, определение СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 2.07.2014 по делу № 33–5613).

По мнению Минтруда России, достигнутые к 2014 году размеры предоставляемых работникам гарантий и компенсаций за «вредность» должны сохраняться до улучшения условий труда на рабочих местах, подтвержденного результатами специальной оценки условий труда. При этом улучшением условий труда считается уменьшение итогового класса (подкласса) условий труда на рабочем месте (письмо от 15.04.2015 № 15–1/ООГ-2161, п. 12 Информации Минтруда России от 29.10.2014 «Типовые вопросы и ответы по специальной оценке условий труда»).

Установление (отмена) работникам гарантий и компенсаций за работу во вредных условиях труда осуществляется по инициативе работодателя со дня утверждения отчета о специальной оценке условий труда с соблюдением условий и требований ст. 74 ТК РФ (см. письма Минтруда России от 26.03.2014 № 17–3/10/В-1579, от 14.07.2016 № 15–1/ООГ-2516). Если работник и работодатель достигнут соглашение об изменении условий трудового договора, то соответствующие изменения могут быть внесены в трудовой договор на основании ст. 72 ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме. При этом сторонам следует заключить дополнительное соглашение к трудовому договору текущим числом, указав в нем, что его действие распространяется на отношения, возникшие со дня утверждения отчета о проведении специальной оценки.

Оплата труда на работах в местностях с особыми климатическими условиями производится в порядке и размерах, не ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

В силу статей 6, 313 ТК РФ вопросы компенсаций за работу в местностях с особыми климатическими условиями относятся к ведению федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления. При этом установленные на федеральном уровне гарантии и компенсации не могут быть снижены на уровне субъектов РФ и муниципальном уровне.

На практике такие компенсации обеспечиваются введением районных коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате за работу в местностях с неблагоприятными климатическими условиями.

Районный коэффициент представляет собой размер увеличения месячной заработной платы работников организаций, расположенных в местностях с особыми климатическими условиями.

Размеры районных коэффициентов, действующих на территории РФ, установлены в диапазоне 1,15 (республики Башкортостан, Удмуртия и др.) – 2,0 (острова Северного Ледовитого океана).

Размер районного коэффициента может быть различным в разных населенных пунктах одного района, поэтому конкретный размер районного коэффициента, действующего в данном населенном пункте, следует узнавать в администрации этого населенного пункта.

Размеры районных коэффициентов, действующих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, для рабочих и служащих непроизводственных отраслей, установленных в централизованном порядке, указаны в информационном письме ПФ РФ от 09.06.2003 № 25–23/5995 и Минтруда России от 09.06.2003 № 1199–16:

1. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 2,0:

Острова Северного Ледовитого океана и его морей (за исключением островов Белого моря и острова Диксон);

Республика Саха (Якутия) – местности, где расположены предприятия и стройки алмазодобывающей промышленности, на месторождениях «Айхал» и «Удачная», прииски «Депутатский» и «Кулар», Нижнеколымский район, поселок Усть-Куйга Усть-Янского района;

Сахалинская область – Северо-Курильский, Курильский, Южно-Курильский районы (Курильские острова);

Камчатская область – Алеутский район (Командорские острова);

Чукотский автономный округ – вся территория автономного округа.

2. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,80:

Красноярский край – г. Норильск и подчиненные его администрации населенные пункты;

Мурманская область – г. Мурманск – 140.

3. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,70:

Республика Саха (Якутия) – Ленский район (севернее 61 ˚. северной широты), г. Мирный и подчиненные его администрации населенные пункты;

Магаданская область – вся территория области;

Мурманская область – пгт Туманный.

4. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,60:

Республика Коми – г. Воркута и подчиненные его администрации населенные пункты;

Республика Саха (Якутия) – Абыйский, Аллаиховский, Анабарский, Булунский, Верхневилюйский, Верхнеколымский, Верхоянский, Вилюйский, Жиганский, Кобяйский, Нюрбинский (ранее Ленинский), Мирнинский, Момский, Оймяконский, Оленекский, Среднеколымский, Сунтарский, Томпонский, Усть-Янский (за исключением поселка Усть-Куйга) и Эвено-Бытантайский районы;

Таймырский (Долгано-Ненецкий) автономный округ – вся территория автономного округа;

Эвенкийский автономный округ – северные части Эвенкийского автономного округа (севернее реки Нижняя Тунгуска);

Красноярский край – Туруханский (севернее рек Нижняя Тунгуска и Турухан) район, местности, расположенные севернее Полярного круга (за исключением г. Норильска и подчиненных его администрации населенных пунктов), г. Игарка и подчиненные его администрации населенные пункты;

Хабаровский край – Охотский район;

Камчатская область – вся территория области (за исключением Алеутского района);

Корякский автономный округ – вся территория автономного округа;

Сахалинская область – Ногликский, Охинский районы, г. Оха.

5. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,50:

Республика Коми – г. Инта и подчиненные его администрации населенные пункты;

Республика Саха (Якутия) – пгт Кангалассы;

Республика Тыва – Монгун – Тайгинский, Тоджинский, Кызылский (территория Шынаанской сельской администрации) районы;

Ненецкий автономный округ – вся территория автономного округа;

Тюменская область – Уватский район;

Ханты – Мансийский автономный округ – северная часть автономного округа (севернее 60 ˚северной широты);

Ямало-Ненецкий автономный округ – вся территория автономного округа;

Томская область – Александровский, Верхнекетский, Каргасокский, Колпашевский, Парабельский и Чаинский районы, города Кедровый, Колпашево, Стрежевой.

6. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,40:

Республика Алтай – Кош – Агачский, Улаганский районы;

Республика Карелия – Беломорский, Калевальский, Кемский, Лоухский районы, города Кемь и подчиненные его администрации населенные пункты, Костомукша;

Республика Саха (Якутия) – вся территория республики, за исключением городов и районов, указанных в п. 1, 3, 4, 5;

Республика Тыва – вся территория республики, за исключением районов, указанных в п. 5;

Приморский край – Кавалеровский район (пос. рудников «Таежный» и «Тернистый»);

Хабаровский край – Аяно-Майский, Бакинский, Верхнебуреинский (севернее 51 ˚ северной широты), им. П. Осипенко, Николаевский, Советско-Гаванский, Солнечный (Амгуньская и Дукинская сельские администрации), Тугуро-Чумиканский, Ульчский районы, города Николаевск-на-Амуре, Советская Гавань и подчиненные его администрации населенные пункты;

Архангельская область – Лешуконский, Мезенский, Пинежский и Соловецкий (Соловецкие острова) районы, г. Северодвинск и подчиненные его администрации населенные пункты;

Мурманская область – вся территория области, за исключением районов, указанных в п. 2, 3;

Сахалинская область – вся территория области, за исключением районов, указанных в п.1, 4.

7. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,30:

Республика Бурятия – Баунтовский, Муйский, Северо-Байкальский районы, г. Северобайкальск и подчиненные его администрации населенные пункты;

Республика Карелия – Медвежьегорский, Муезерский, Пудожский и Сегежский районы, г. Сегежа и подчиненные его администрации населенные пункты;

Республика Коми – Ижемский, Печорский, Троицко-Печорский, Усть-Цилемский, Удорский районы, города Вуктыл и подчиненные его администрации населенные пункты, Сосногорск и подчиненные его администрации населенные пункты, Ухта и подчиненные его администрации населенные пункты, Усинск и подчиненные его администрации населенные пункты, Печора и подчиненные его администрации населенные пункты;

Эвенкийский автономный округ – южные части Эвенкийского автономного округа (южнее реки Нижняя Тунгуска);

Красноярский край – Богучанский, Енисейский, Кежемский, Мотыгинский, Северо-Енисейский, Туруханский (южнее рек Нижняя Тунгуска и Турухан) районы, города Енисейск и Лесосибирск и подчиненные его администрации населенные пункты;

Амурская область – Зейский, Селемджинский, Тындинский (за исключением Муртыгитского сельсовета) районы, города Зея и Тында и подчиненные их администрациям населенные пункты;

Иркутская область – Бодайбинский, Братский, Казачинско – Ленский, Катангский, Киренский, Мамско-Чуйский, Нижнеилимский, Усть-Илимский, Усть-Кутский районы, г. Братск и населенные пункты, подчиненные его администрации, города Бодайбо, Усть-Илимск, Усть-Кут;

Читинская область – Каларский, Тунгиро-Олекминский и Тунгокоченский районы;

Ханты-Мансийский автономный округ – южная часть автономного округа (южнее 60 ˚ северной широты);

Томская область – Бакчарский, Кривошеинский, Молчановский, Тегульдетский районы.

8. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,20:

Республика Бурятия – Баргузинский, Курумканский, Окинский районы;

Республика Коми – вся территория Республики Коми, за исключением районов, указанных в п. 4, 5, 7;

Красноярский край – все районы, не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям;

Приморский край – Кавалеровский (за исключением пос. рудников «Таежный» и «Тернистый»), Красноармейский (пгт Восток и Богуславецкая, Вострецовская, Дальнекутская, Измайлихинская, Мельничная, Рощинская, Таежненская сельские администрации), Ольгинский, Тернейский районы, г. Дальнегорск и населенные пункты, находившиеся в подчинении его администрации ранее (ранее – Дальнегорский район);

Хабаровский край – Амурский (пгт Эльбан и подчиненные его администрации населенные пункты, Ачанская, Вознесенская, Джуенская, Омминская, Падалинская сельские администрации), Верхнебурейнский (южнее 51 ˚ северной широты), Комсомольский, Солнечный (за исключением Амгуньской и Дукинской сельских администраций) районы, города Амурск, Комсомольск-на-Амуре;

Архангельская область – вся территория области, за исключением районов, указанных в п. 6;

Коми-Пермяцкий автономный округ – Гайнский, Косинский, Кочевский районы.

9. Районы, где к заработной плате работников применяется коэффициент в размере 1,15:

Республика Карелия – вся территория республики, за исключением районов, указанных в п. 6, 7.

Особый районный коэффициент к заработной плате лицам, входящим в состав Российской антарктической экспедиции, включая членов экипажей морских судов и воздушных судов, во время их работы на территории Антарктиды в размере 3,0 установлен постановлением Правительства РФ от 21.09.2013 № 832 «О районном коэффициенте к заработной плате и процентной надбавке к заработной плате за стаж работы в Антарктике лицам, входящим в состав Российской антарктической экспедиции».

К числу других районов, работа в которых дает право на получение оплаты труда с учетом районного коэффициента, относятся районы Дальнего Востока, Восточной Сибири, значительной части Европейского Севера, районы Вологодской области и некоторые другие. Перечень таких районов утверждался еще союзными нормативными актами, которые с дополнениями и изменениями продолжают действовать до настоящего времени. Этот перечень постоянно дополняется. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 16.05.1994 № 945 «Об отнесении территории Республики Тува к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям» Правительством РФ для ряда районов данной республики установлен районный коэффициент 1,5 и 1,4 (постановление Правительства РФ от 18.07.1994 № 856).

Постановлениями Совета Министров СССР от 8.12.1977 № 1067–347 и Совета Министров РСФСР от 14.02.1978 № 86–6 «О мерах по дальнейшему развитию экономики пограничных районов Приморского и Хабаровского краев, Амурской и Читинской областей» для рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в сельской местности и рабочих поселках приграничной 30-километровой зоны также установлен районный коэффициент в размере 1,3. Постановлением Госкомтруда СССР от 26.07.1978 № 243-сс утвержден Перечень поселковых и сельских Советов народных депутатов приграничной зоны Приморского и Хабаровского краев, Амурской и Читинской областей, на территории которых распространяется указанный районный коэффициент.

Смотрите также Закон РФ от 19.02.1993 № 4520–1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»; постановление Правительства РФ от 29.05.1993 № 512 «О районном коэффициенте к заработной плате на территории Республики Горный Алтай»; постановление Правительства РФ от 03.12.1992 № 933 «О районном коэффициенте к заработной плате на территории Республики Хакасия»; постановление Правительства РФ от 11.08.1992 № 574 «Об отнесении Уватского района Тюменской области к местностям, приравненным к районам Крайнего Севера»; постановление Правительства РФ от 09.04.1992 № 239 «Об отнесении районов Республики Горный Алтай к местностям, приравненным к районам Крайнего Севера, и установлении коэффициентов»; постановление Правительства РФ от 27.12.1997 № 1631 «О повышении районного коэффициента к заработной плате на отдельных территориях Алтайского края»; постановление Правительства РФ от 21.10.1996 № 1256 «О мерах государственной поддержки в преодолении депрессивных явлений в экономике Алтайского края»; постановление Правительства РФ от 18.07.1994 № 856 «О повышении районных коэффициентов в Республике Тыва в связи с отнесением ее территории к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям»; постановление Правительства РФ от 25.02.1994 № 155 «Об отнесении отдельных территорий Республики Карелия к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям»; постановление Правительства РФ от 12.11.1992 № 868 «О районном коэффициенте для города Мурманска – 140»; постановление Правительства РФ от 16.07.1992 № 494 «О введении районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих, пособиям, стипендиям на территории некоторых районов Вологодской области»; постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 17.08.1971 № 325/24 «О размерах районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в районах Западной Сибири, для которых эти коэффициенты в настоящее время не установлены, и о порядке их применения»; постановление Госкомтруда СССР и ВЦСПС СССР от 21 октября 1969 года № 421/26 «О размере районного коэффициента к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в Красноярском крае и Иркутской области, для которых этот коэффициент в настоящее время не установлен, и о порядке его применения»; постановление Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 20.11.1967 № 512/П-28 «О размерах районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в районах Дальнего Востока, Читинской области, Бурятской АССР и Европейского Севера, для которых эти коэффициенты в настоящее время не установлены, и о порядке их применения»; постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 16.04.1966 № 216/9 «О районных коэффициентах к заработной плате работников предприятий и организаций нефтяной и газовой промышленности, геологоразведки и строительства объектов нефтегазодобывающей промышленности, а также обслуживающих их организаций и хозяйств, занятых на территории Томской области севернее 60 ° северной широты»; постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 31.03.1960 № 470/9 «Об утверждении районных коэффициентов к заработной плате работников предприятий, организаций и флота рыбной промышленности»; постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 03.11.1960 № 1251/28 «Об утверждении районных коэффициентов к заработной плате работников железнодорожного транспорта».

Основные правила, по которым начисляются районные коэффициенты к заработной плате, одинаковы для всех работодателей независимо от источников их финансирования и независимо от того, расположены они в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях или в других регионах страны, где применяются коэффициенты.

Районный коэффициент начисляется на заработную плату без ограничения ее максимального размера (распоряжение Правительства РСФСР от 26.12.1991 № 199-р «Об отмене ограничения размера заработка, на который начисляются районные коэффициенты и коэффициенты за работу в особо тяжких условиях») и на основании ст. 139 ТК РФ учитываются во всех случаях исчисления среднего заработка.

Районный коэффициент начисляется на фактический месячный заработок работника (постановление Минтруда России от 11.09.1995 № 49 «О порядке начисления процентных надбавок к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, в южных районах Восточной Сибири, Дальнего Востока, и коэффициентов (районных, за работу в высокогорных районах, за работу в пустынных и безводных местностях)».

В фактический заработок включаются: заработная плата, начисленная работнику по тарифным ставкам (должностным окладам) за отработанное время, начисленная за выполненную работу по сдельным расценкам, а также в процентах от выручки реализации продукции или в долях от прибыли, или комиссионное вознаграждение; денежное вознаграждение, начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности; премии и вознаграждения, предусмотренные системами оплаты труда организации.

Районный коэффициент начисляется также на надбавки и доплаты к тарифным ставкам (должностным окладам) и выплаты, связанные с режимом работы и условиями труда. К ним относятся:

– надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, классность, квалификационный разряд, за непрерывный стаж работы по специальности в данном хозяйстве, за выполнение особо важных работ, должностным лицам и гражданам, допущенным к государственной тайне, надбавки работникам, занимающим должность профессора (доцента) в государственных образовательных организациях высшего профессионального образования;

– ежемесячные надбавки к должностным окладам (ставкам) за выслугу лет (непрерывную работу), а также вознаграждение за выслугу лет, выплачиваемое ежеквартально или единовременно;

– вознаграждение по итогам работы за год; вознаграждение за результаты финансово-хозяйственной деятельности руководителей государственных предприятий; доплаты за условия труда, при работе в ночное время, в многосменном режиме, за совмещение профессий (должностей), за ученые степени доктора и кандидата наук работникам, занимающим штатные должности в бюджетных организациях науки и высших учебных заведениях;

– авторский гонорар и постановочное вознаграждение внештатных работников, а также другие предусмотренные системой оплаты труда виды выплат.

Районный коэффициент применяется к заработной плате не только постоянных работников, но и работающих на условиях совместительства, занятых на сезонных и временных работах; работающих вахтовым методом и дистанционно.

В состав заработка, на который начисляется районный коэффициент, не включаются процентные надбавки к заработной плате за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в южных районах Восточной Сибири и Дальнего Востока, все виды выплат по среднему заработку (отпускные суммы, оплата времени выполнения работником государственных или общественных обязанностей, оплата на время обучения работников, направляемых на профессиональную подготовку, повышение квалификации или обучение вторым профессиям, и др.), материальная помощь, единовременные поощрительные выплаты, не предусмотренные системой оплаты труда организации.

Районный коэффициент не образует новых тарифных ставок и окладов, поэтому не учитывается при исчислении различных видов выплат из расчета тарифной ставки или оклада (например, надбавки к заработной плате взамен суточных, в связи с разъездным (подвижным) характером работы; надбавок работникам, направленным для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ, выплаченные за каждый календарный день пребывания на месте производства работ, надбавки за вахтовый метод работы и т. д.).

Исчисление районного коэффициента к заработной плате отдельных работников имеет свои особенности. Так, для плавающего состава судов продолжают действовать в части, не противоречащей законодательству РФ, постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 09.01.1961 № 15/1. Согласно примечаниям 1 и 2 приложения к данному постановлению на предприятиях и в организациях речного транспорта к заработной плате экипажей судов, постоянно плавающих на линиях, включающих несколько районов, в каждом из которых данным постановлением для плавающего состава, работающего в этом районе, установлен свой коэффициент, может применяться один средневзвешенный коэффициент, определяемый по плановому времени работы в этих районах.

В межнавигационный период, когда судно зимует вне места (района) приписки, к заработной плате плавающего состава применяются коэффициенты, установленные данным постановлением для плавающего состава судов в месте (районе) фактической зимовки.

Районный коэффициент применяется по месту фактической постоянной работы независимо от местонахождения и регистрации организации, в штате которой состоит работник (подп. «б» п. 2 разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 11.11.1964 № 15/30, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 11.11.1964 № 528/30).

Это правило не распространяется на работников, направляемых в служебную командировку в районы, где применяется районный коэффициент, поскольку при направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой. Это предусмотрено ст. 167 ТК РФ. При этом для всех случаев определения размера средней заработной платы, предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления (ст. 139 ТК РФ). Он утвержден постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы». Согласно ему средний заработок сотрудника за время его нахождения в служебной командировке рассчитывается исходя из фактически выплаченной ему зарплаты за расчетный период.

Не распространяется это и на плавсостав морского судна, территориальная принадлежность которого определяется месторасположением порта приписки судна. Под портом приписки судна понимается порт, в котором осуществлена регистрация судна (ч. 1 ст. 130 ГК РФ, ст. 33 КТМ РФ, Правила регистрации судов и прав на них в морских торговых портах, утвержденные приказом Минтранса России от 21.07.2006 № 87). На основании этого же правила определяется территориальность трудовой деятельности членов экипажа судна. Действующее законодательство, устанавливая перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, не предусматривает включение в их состав морей и океанов, в связи с чем как время нахождения судна в плавании, так и время его краткосрочной стоянки в портах, расположенных в таких местностях, не могут быть засчитаны в специальный стаж (см. определение ПВС РФ от 20.06.2012 № 1-В11–11).

К заработной плате работников, выезжающих для выполнения работ вахтовым методом в районы, на территории которых применяется районный коэффициент к заработной плате, этот коэффициент начисляется в общем порядке (ст. 302 ТК РФ).

Районный коэффициент начисляется с первого дня работы работника в соответствующих районах.

Суммы расходов по выплате районных коэффициентов относятся к расходам на оплату труда в полном размере (см. постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.06.2002 № 8982/01, письмо Минфина России от 07.06.2001 № 04–02–05/1/112 «Порядок включения в себестоимость продукции районных коэффициентов к заработной плате»).

Первоначально (в СССР) при установлении районных коэффициентов преобладал ведомственный подход, когда каждое союзное министерство устанавливало своим организациям повышенные размеры районных коэффициентов. Это привело к тому, что на одной территории действовало несколько разных районных коэффициентов. С целью выхода из этой ситуации было принято постановление Совета Министров РСФСР от 04.02.1991 № 76 «О некоторых мерах по социально-экономическому развитию районов Севера», п. 13 которого предоставлял органам исполнительной власти субъектов РФ северных регионов право по согласованию с соответствующими профсоюзными органами устанавливать единые районные коэффициенты к заработной плате для всех работников на соответствующей территории.

Постановлением Правительства РФ от 14.06.2011 № 466 «О признании утратившим силу Постановления Совета Министров РСФСР от 4 февраля 1991 г. № 76 «О некоторых мерах по социально-экономическому развитию районов Севера» постановление Совета Министров РСФСР от 4.02.1991 № 76 признано утратившим силу с 28.06.2011 г. В настоящее время организации и учреждения, финансируемые из федерального бюджета, исходя из положений ст. 135 и 144 ТК РФ вправе при оплате труда своих работников применять только централизованно установленные размеры районных коэффициентов.

Органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе за счет средств соответственно бюджетов субъектов РФ и бюджетов муниципальных образований устанавливать более высокие размеры районных коэффициентов для организаций и учреждений, финансируемых из соответствующих бюджетов. Нормативным правовым актом субъекта РФ может быть установлен предельный размер повышения районного коэффициента, устанавливаемого входящими в состав субъекта РФ муниципальными образованиями. Организации и учреждения, финансируемые из бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, вправе применять районные коэффициенты, установленные законодательными актами органов исполнительной власти субъектов РФ или местных органов исполнительной власти.

Так, законом Красноярского края от 03.12.2004 № 12–2668 «О гарантиях и компенсациях для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в иных местностях края с особыми климатическими условиями» установлены дополнительные гарантии и компенсации, по сравнению с установленными на федеральном уровне, для работников организаций, финансируемых за счет средств краевого бюджета. Установленные данным законом компенсационные выплаты имеют социальный характер и не являются элементом заработной платы.

При этом суммы коэффициентов, выплачиваемых сверх централизованно установленных, должны финансироваться исключительно из средств бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов.

Организации внебюджетной сферы согласно ст. 135 ТК РФ самостоятельно устанавливают размеры районных коэффициентов (в т. ч. повышенные по сравнению с установленными органами государственной власти РФ, субъектов РФ и органов местного самоуправления), закрепляя их в коллективных договорах, соглашениях, локальных нормативных актах организации или непосредственно в трудовых договорах. Условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Оплата труда на работах в местностях с особыми климатическими условиями производится в порядке и размерах не ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 148 ТК РФ). Если районные коэффициенты утверждены в размерах, превышающих централизованно установленные, организации учитывают соответствующие разницы в целях налогообложения по налогу на прибыль.

В ряде регионов России (в основном южных) применяются коэффициенты к заработной плате за работу в пустынной и безводной местности и в высокогорных районах.

Размеры коэффициентов за работу в пустынной и безводной местности дифференцированы в зависимости от расстояния между источниками пресной воды и, как правило, в отличие от районных коэффициентов, они не применяются в городах и районных центрах.

Величина коэффициентов за работу в высокогорной местности зависит от высоты расположения предприятия (организации) над уровнем моря.

Коэффициенты к заработной плате за работу в пустынной и безводной местности и в высокогорных районах устанавливаются постановлениями Правительства РФ (для всех категорий работников в данной местности) или нормативными правовыми актами Госкомтруда СССР, в том числе для отдельных категорий работников бюджетной сферы или работников конкретных производственных предприятий.

Коэффициенты к заработной плате за работу в пустынной и безводной местности установлены:

а) на территориях республик Дагестан, Калмыкия, Ставропольского края для работников всех предприятий и организаций в отдельных районах в размере от 1,10 до 1,30 (постановление Госкомтруда СССР от 06.08.1971 № 315 «Об установлении коэффициентов к заработной плате работников предприятий и организаций, находящихся в пустынных и безводных районах на Черных землях и Кизлярских пастбищах»);

б) в Кош-Агачском и Улаганском районах Республики Алтай в размере 1,30 (постановление Правительства РФ от 09.04.1992 № 239);

в) в Александрово-Гайском районе Саратовской области в размере 1,15 (постановление Правительства РФ от 14.12.1996 № 1489);

г) в ряде районов Астраханской и Ростовской областей в размерах 1,10–1,35 (постановление Госкомтруда СССР от 19.02.1987 № 106; постановление Совета Министров РСФСР от 17.08.1990 № 309; распоряжение Совета Министров СССР от 23.09.1981 № 1921-р).

Коэффициенты к заработной плате за работу в высокогорных районах установлены в зависимости от высоты местности над уровнем моря в следующих размерах: на высоте 1500–2000 м над уровнем моря до 1,15; 2000–3000 м – 1,30 и свыше 3000 м – до 1,40.

Коэффициенты за работу в пустынной и безводной местности, а также в условиях высокогорья начисляются в том же порядке, что и районные коэффициенты.

В местностях, где одновременно применяются и районный коэффициент, и коэффициент за работу в пустынной и безводной или высокогорной местности, суммируются дробные части численных значений коэффициентов. Например, в местности, где величина районного коэффициента составляет 1,15, а коэффициента за высокогорность – 1,20, общий суммарный коэффициент составит 1,35.

Основанием для повышения оплаты труда в районах с тяжелыми климатическими условиями служит и стаж работы в таких условиях. За стаж работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской, Читинской областях, в районах таких республик, как Карелия, Бурятия, Тыва, Хакасия, установлены процентные надбавки к заработной плате.

Процентная надбавка к заработной плате работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях выплачивается в соответствии со ст. 11 Закона РФ от 19.02.1993 № 4520–1. Согласно постановлению ВС РФ от 19.02.1993 № 4521–1 государственные гарантии и компенсации, предусмотренные данным законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям. Размеры процентных надбавок приведены в Инструкции, утв. приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 № 2 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, в соответствии с действующими нормативными актами», в части, не противоречащей ТК РФ и Закону от 19.02.1993 № 4520–1 (ст. 423 ТК РФ).

Процентные надбавки начисляются в следующих размерах:

1. В районах Крайнего Севера.

Чукотский автономный округ, Северо-Эвенский район Магаданской области, Корякский автономный округ, Алеутский район Камчатской области, острова Северного Ледовитого океана и его морей (за исключением островов Белого моря) 10 % заработка по истечении первых шести месяцев работы с увеличением на 10 % за каждые последующие шесть месяцев работы до достижения 100 % заработка.

В остальных районах Крайнего Севера 10 % заработка по истечении первых шести месяцев работы с увеличением на 10 % за каждые последующие шесть месяцев, а по достижении 60 % надбавки – 10 % заработка за каждый последующий год работы до достижения 80 % заработка.

2. В местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, – 10 % заработка по истечении первого года работы с увеличением на 10 % заработка за каждый последующий год работы до достижения 50 % заработка.

3. Работникам предприятий, учреждений и организаций, расположенных в Архангельской области, Республики Карелия и Республики Коми, южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской области, Республиках Бурятия, Хакасия, Тыва, Читинской области, – 10 % заработка по истечении первого года работы с увеличением на 10 % заработка за каждые последующие два года работы, но не свыше 30 % заработка.

4. Молодежи (лицам до 30 лет), прожившей не менее одного года в районе Крайнего Севера и вступающей в трудовые отношения, надбавки к заработной плате устанавливаются с 1 января 1991 г. в размере 20 % по истечении первых шести месяцев работы с увеличением на 20 % за каждые последующие шесть месяцев и по достижении 60 % надбавки – последние 20 % за один год работы, а в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, и в районах, где надбавки выплачиваются в порядке и на условиях, предусмотренных постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 06.04.1972 № 255, в размере 10 % за каждые шесть месяцев работы. Общий размер выплачиваемых указанным работникам надбавок не может превышать пределов, предусмотренных действующим законодательством (подп. «е» п. 1 постановления Совета Министров РСФСР от 22.10.1990 № 458 «Об упорядочении компенсаций гражданам, проживающим в районах Севера»). Данная норма применяется, если молодой человек прожил в указанных районах не менее одного года на момент вступления в трудовые отношения. Если менее, то данная норма не применяется. Не применяется она и в случае, когда факт проживания в таких районах не менее года будет иметь место уже после приема на работу.

Порядок исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях и в остальных районах Севера, предусмотрен постановлением Правительства РФ от 07.10.1993 № 1012 «О порядке установления и исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностям и в остальных районах Севера».

Более детально порядок установления и исчисления трудового стажа для получения процентных надбавок к заработной плате изложен в разъяснениях Минтруда России от 16.05.1994 № 7 «О порядке установления и исчисления трудового стажа для получения процентных надбавок к заработной плате лицам, работающим в районах Крайнего Севера, приравненных к ним местностях, в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, Республики Бурятия, в Республике Хакасия», утв. постановлением Минтруда России от 16.05.1994 № 37.

По смыслу данных Разъяснений наличие права на получение процентной надбавки к заработной плате, при отсутствии сведений в трудовой книжке, должно быть подтверждено надлежаще заверенными документами с предыдущего места работы о стаже работы и размере начисленной процентной надбавки. В частности, суды не исключают возможность подтверждения периода работы в районах Крайнего Севера выпиской из индивидуального лицевого счета застрахованного лица (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Челябинского областного суда от 25.03.2014 по делу № 11–3153/2014, апелляционное определение СК по гражданским делам Иркутского областного суда от 28.05.2013 по делу № 33–4089/13, кассационное определение СК по гражданским делам Мурманского областного суда от 29.06.2011 по делу № 33–1784). В противном случае стаж для получения процентной надбавки исчисляется со дня начала работы у данного работодателя.

В постановлении Минтруда России от 16.05.1994 № 37 наряду с разъяснением порядка установления и исчисления трудового стажа для получения процентной надбавки к заработной плате разъясняется также порядок ее перерасчета при переходе на работу в другой район или местность.

Трудовой кодекс РФ (ст. 146, 148, 317) не связывает наличие стажа работы в местностях с неблагоприятным климатом для выплаты процентных надбавок с его непрерывностью. В этой части норма п. 1 постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 24.09.1989 г. № 794 «О введении надбавок к заработной плате рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций, расположенных в южных районах Иркутской области и Красноярского края», противоречит ТК РФ и не подлежит применению на основании ст. ст. 5, 423 ТК РФ. Согласно п. 2 Постановления Минтруда от 16.05.1994 № 37, трудовой стаж, дающий право на получение процентных надбавок к заработной плате работникам предприятий, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской и Читинской областей, Республики Бурятия, в Республике Хакасия, начиная с 1 июня 1993 г. суммируется независимо от сроков перерыва в работе и мотивов прекращения трудовых отношений, за исключением увольнения за виновные действия. Однако Кассационная коллегия Верховного Суда РФ (см. постановление от 23.12.2004 № КАС04–596), рассмотрев аналогичную норму: «за исключением увольнения за виновные действия» п. 22 Инструкции о порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, в соответствии с действующими нормативными актами, утв. приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 № 2, установила, что процентная надбавка к заработной плате является составной частью оплаты труда и по своему характеру относится не к стимулирующим выплатам за достижение определенных результатов, а к гарантиям и компенсациям, предоставляемым за работу в особых климатических условиях. При этом ТК РФ не связывает предоставление гарантий и компенсаций с причинами расторжения трудового договора, не предусматривает оснований, по которым может быть прекращено или ограничено возникшее у работника право на процентную надбавку к заработной плате в соответствии со стажем его работы в особых климатических условиях. По сути, имеет место установление в отношении работника, подвергнутого дисциплинарному взысканию за виновные действия, дополнительной не предусмотренной законом ответственности в виде лишения его права на процентную надбавку к заработной плате за стаж работы в особых климатических условиях. Вследствие применения такой ответственности работник при оплате труда ставится в неравные условия с другими работниками, имеющими равный с ним стаж работы в таких же условиях, что не соответствует требованиям ст. 132 ТК РФ, запрещающей какую-либо дискриминацию при установлении и изменении размеров заработной платы и других условий труда. На этом основании Кассационная коллегия Верховного Суда РФ определила норму: «за исключением увольнения за виновные действия», признать недействующей и не подлежащей применению со дня вынесения решения. В Обзоре от 26.02.2014 Верховный Суд РФ подытожил: основания прекращения трудовых отношений не имеют значения для исчисления трудового стажа, необходимого для установления процентной надбавки.

В связи с изложенным, трудовой стаж, дающий право на получение процентных надбавок к заработной плате, начиная с 1 июня 1993 г. должен суммироваться независимо от сроков перерыва в работе, а с 24 декабря 2004 г. и независимо от мотивов прекращения трудовых отношений.

Верховный Суда РФ решением от 01.12.2015 № АКПИ15–1253 признал не действующим п. 19 Инструкции «О порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера и в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера, в соответствии с действующими нормативными актами», утв. Приказом Минтруда РСФСР от 22.11.1990 № 2, в части, предусматривающей, что в состав заработка, на который начисляются надбавки, не включаются единовременное вознаграждение за выслугу лет и вознаграждение по итогам работы за год.

См. также постановление Правительства РФ от 26.06.1999 г. № 692 «О порядке зачета срока военной службы в местностях с неблагоприятными климатическими или экологическими условиями в стаж работы для получения процентной надбавки к оплате труда».

В соответствии с Конституцией РФ в целях создания условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, в Российской Федерации устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты труда (ч. 2 ст. 7). Каждый имеет право на вознаграждение за труд не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда (ч. 3 ст. 37). Вместе с тем, ст. 146 ТК РФ гарантирует повышенную оплату труда работникам, занятым на работах в местностях с особыми климатическими условиями. Из этого следует, что неблагоприятные факторы, связанные с работой в этих условиях, должны быть компенсированы специальными коэффициентом и надбавкой к заработной плате. Соответственно районный коэффициент и процентная надбавка за стаж работы в особых климатических условиях подлежат начислению на заработную плату только после того, как она определена в размере не менее МРОТ (п. 8 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2013 г., утв. ПВС РФ 05.02.2014, п. 1 Обзора Верховного суда РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утв. ПВС РФ 26.02.2014).

Размер минимальной заработной платы в субъекте РФ (РМЗП) устанавливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте РФ (ч. 3 ст. 133.1 ТК РФ). Его также называют «региональный МРОТ». В силу ч. 1 ст. 133.1 ТК РФ в субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться РМЗП в субъекте РФ. Он не может быть ниже МРОТ, установленного федеральным законом (ч. 4 ст. 133.1 ТК РФ). Региональный минимум заработной платы распространяется на работников, трудящихся на территории соответствующего субъекта РФ (ч. 2 ст. 133.1 ТК РФ). Это значит, что минимальная зарплата конкретного работника зависит от его места работы, а не от того, где зарегистрирован работодатель. Также это означает, что работодатели в каждом субъекте РФ, где у них есть работники, должны следить за соблюдением минимума, который установлен в этом субъекте РФ.

Региональный минимум предусмотрен для зарплаты в целом. Т. е. районный коэффициент и процентная надбавка в этом случае уже включены в РМЗП и в силу ст. 129 ТК РФ являются частью заработной платы. Другими словами размер заработной платы, на которую начисляются районный коэффициент и процентная надбавка, не может быть меньше МРОТ, но может быть меньше РМЗП (см. определение Забайкальского краевого суда от 29.07.2015 № 33–3043/2015, определение Челябинского областного суда от 17.03.2015 № 11–1632/2015, определения Алтайского краевого суда от 16.07.2014 № 33–5770–14 и от 03.12.2013 № 33–9778/2013).

Месячная зарплата работника, трудящегося на территории соответствующего субъекта РФ и состоящего в трудовых отношениях с работодателем, на которого распространяется действие регионального соглашения, не может быть меньше РМЗП в этом субъекте РФ при условии, что он полностью отработал в этом месяце норму рабочего времени и выполнил нормы труда (трудовые обязанности) (ч. 11 ст. 133.1 ТК РФ).

Размер минимальной заработной платы в субъекте РФ не распространяется на работников организаций, финансируемых из федерального бюджета (ч. 2 ст. 133.1 ТК РФ).

Согласно ст. 129 ТК РФ: тарифная ставка – фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной сложности (квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат; Оклад (должностной оклад) – фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат; базовый оклад (базовый должностной оклад), базовая ставка заработной платы – минимальные оклад (должностной оклад), ставка заработной платы работника государственного или муниципального учреждения (организации), осуществляющего профессиональную деятельность по профессии рабочего или должности служащего, входящим в соответствующую профессиональную квалификационную группу, без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. Соответственно, в них не могут быть включены районные коэффициенты и процентные надбавки к заработной плате, поскольку районные коэффициенты и процентные надбавки к заработной плате являются компенсационными выплатами, и в трудовом договоре их следует указывать отдельно.

При издании приказов о выплате премий следует указывать о применении к премиальным суммам районных коэффициентов и процентных надбавок, поскольку бухгалтерия расходует средства организации не самостоятельно, а на основании приказов распорядителя кредитов организации, которым по закону является ее руководитель. Районный коэффициент и процентная надбавка в обязательном порядке начисляется не на все премии, а только на предусмотренные системой оплаты труда. Поэтому, если в приказе о премировании не будет указано применение районных коэффициентов и процентных надбавок, у бухгалтерии не будет основания их выплачивать, и ответственность за нарушение трудового законодательства в этом случае несет не бухгалтер, а руководитель организации.

Районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате в трудовом договоре, приказе о приеме на работу и штатном расписании указываются в выражениях, применяемых в законах и нормативных правовых актах их устанавливающих: районный коэффициент – в коэффициентах, а процентная надбавка – в процентах. Районный коэффициент и процентная надбавка начисляются на заработную плату, а размер заработной платы в разные учетные периоды бывает различным, поэтому указывать их в трудовом договоре, приказе о приеме на работу и штатном расписании в твердых денежных суммах не получится.

Разрешая споры, касающиеся определения стажа, необходимого для исчисления процентной надбавки, суды исходят из того, что действующее законодательство не предусматривает включения периодов деятельности, осуществлявшихся на основании договоров гражданско-правового характера, и периодов индивидуальной трудовой деятельности в указанный стаж. Судебная практика также приходит к выводу о том, что у осужденных к лишению свободы отсутствует право на получение процентной надбавки к заработной плате за стаж работы в особых климатических условиях, поскольку труд осужденных к лишению свободы осуществляется не в рамках трудового договора и трудовые отношения между осужденным, привлекаемым к труду, и администрацией исправительного учреждения в том понимании, которое закреплено в статье 20 ТК РФ, не возникают (см. обзор ВС РФ практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях утв. ПВС РФ 26.02.2014).

См. также ст. 316, 317 ТК РФ.

При выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных (при выполнении работ различной квалификации, совмещении профессий (должностей), сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни и при выполнении работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных), работнику производятся соответствующие выплаты, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Размеры выплат, установленные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, не могут быть ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

При выполнении работником с повременной оплатой труда работ различной квалификации его труд оплачивается по работе более высокой квалификации.

При выполнении работником со сдельной оплатой труда работ различной квалификации его труд оплачивается по расценкам выполняемой им работы.

В случаях, когда с учетом характера производства работникам со сдельной оплатой труда поручается выполнение работ, тарифицируемых ниже присвоенных им разрядов, работодатель обязан выплатить им межразрядную разницу.

При совмещении профессий (должностей), расширении зон обслуживания, увеличении объема работы или исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику производится доплата.

Положения нормативных правовых актов советского периода, устанавливавшие конкретные размеры доплат за совмещение и исполнение обязанностей временно отсутствующего работника (постановление СМ СССР от 04.12.1981 № 1145 «О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)», разъяснение Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.12.1965 № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства»), в настоящее время не применяются, в том числе в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации. Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы (ст. 60.2 ТК РФ). Соглашением сторон следует устанавливать либо фиксированный размер доплаты за определенный промежуток времени, либо объективный механизм, с помощью которого такой размер исчисляется. Соответственно, стороны могут установить доплату в виде конкретной суммы в рублях, либо в виде процента от оклада по замещаемой должности, либо в виде разницы между окладами. В приказе об исполнении обязанностей должен быть указан и согласованный сторонами размер доплаты.

Размеры доплат и надбавок стимулирующего характера, в том числе за выполнение работ, не входящих в круг основных обязанностей работника, в пределах средств, направляемых на оплату труда, работодателями, находящимися на бюджетном финансировании, также определяются самостоятельно. Доплаты и надбавки максимальными размерами не ограничиваются и определяются в зависимости от качества и объема работ. Следует также учитывать, что заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда, что запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда (ст. 132 ТК РФ) и что работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности (ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Поэтому размер доплаты за дополнительную работу как часть зарплаты работника должен быть установлен с учетом этих принципов.

Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы – не менее чем в двойном размере.

При суммированном учете рабочего времени сверхурочной признается работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период (ст. 99 ТК РФ).

При сдельной системе работнику первые два часа сверхурочной работы оплачиваются по установленным у работодателя расценкам, увеличенным не менее чем на 50 %. В последующие часы расценки увеличиваются не менее чем на 100 %.

Сотрудникам, которым установлена повременная система оплаты труда и применяется часовая, дневная или месячная тарифная ставка или должностной оклад, сверхурочная работа оплачивается нижеследующим образом:

– первые два часа – в размере не менее полуторной часовой ставки или части оклада, приходящейся на один час работы;

– все последующие часы – в размере не менее двойной часовой ставки или части оклада, приходящейся на один час работы.

Согласно п. 4 Разъяснения Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни» (утв. Постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 № 465/П-21) при подсчете сверхурочных часов для выплаты компенсации за работу в праздничные дни работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере (см. решение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2005 № ГКПИ05–1341, которым отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 4 Разъяснения от 8.08.1966 № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 465/П-21»). Это не означает, что сверхурочная работа в выходные и праздничные дни не должна учитываться как сверхурочная. Согласно ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником, а согласно ст. 99 ТК РФ всякая работа за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, независимо от того в какие дни она производилась (рабочие или не рабочие), признается сверхурочной работой и работодатель обязан обеспечить точный учет продолжительности сверхурочной работы каждого работника. Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Пункт 4 указанных Разъяснений и решение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2005 № ГКПИ05–1341 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 4 Разъяснения от 8.08.1966 г. № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», утв. постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 465/П-21» относятся к компенсации, т. е. к порядку оплаты работы в выходные и нерабочие праздничные дни, а не к порядку учета сверхурочной работы.

Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором.

Сверхурочной признается работа, производимая работником по инициативе работодателя за пределами установленной продолжительности рабочего времени ежедневной работы (смены), а также работа сверх нормативного числа рабочих часов за учетный период. Продолжительность рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка или графиками работы. То есть работник получит право на повышенную оплату за сверхурочные часы, только если работодатель сам изъявит желание привлечь работника к работе по окончанию трудового дня. Работник же, если работодатель не привлек его к сверхурочной работе в установленном законом порядке (см. ст. 99 ТК РФ), вправе по истечении рабочего времени покинуть рабочее место, поскольку началось его личное время, которым он вправе распоряжаться по собственному усмотрению.

Закон предусматривает определенный порядок привлечения к сверхурочным работам, однако несоблюдение его работодателем не влечет ограничения права работника на повышенную оплату, если он выполнял работу по распоряжению работодателя сверх установленной продолжительности рабочего времени.

Работа считается выполненной по распоряжению работодателя независимо от того, было дано такое распоряжение в письменной или устной форме.

Работа считается сверхурочной независимо от того, выполнял ли работник в рабочее время, превышающее установленную продолжительность, свою основную функцию либо работу, которая не входит в круг его служебных обязанностей.

По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно. Повышенную оплату за сверхурочную работу работодатель обязан произвести, а замена ее дополнительным отдыхом возможна, когда стороны трудового договора об этом договорятся. Инициатором такой замены является работник и работодатель не должен предлагать ее работнику. Условия замены (продолжительность дополнительного времени отдыха, сроки и другие условия его предоставления) фиксируются в приказе (распоряжении) работодателя с которым работник знакомится под роспись.

Компенсацию времени сверхурочной работы дополнительным временем отдыха следует понимать буквально. Ни о каком перерасчете часов сверхурочной работы в сутки или рабочие дни в кодексе не говорится. Поэтому, к примеру, 48 часов сверхурочной работы компенсируются заменой дополнительным отдыхом 48 часов рабочего времени, а не предоставлением двух дней отдыха.

Поскольку норма закона говорит о компенсации дополнительным временем отдыха не оплаты, а повышенной оплаты сверхурочной работы, постольку, в этом случае, сверхурочная работа оплачивается в обычном (не повышенном) размере, а дополнительное время отдыха не оплачивается.

Работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере:

– сдельщикам – не менее чем по двойным сдельным расценкам;

– работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, – в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки;

– работникам, получающим оклад (должностной оклад), – в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

Оплата в указанном размере производится всем работникам за часы, фактически проработанные в праздничный день, независимо от режима работы. Любому работнику, в том числе работающему в непрерывно действующем производстве, его работа, имевшая место в нерабочие праздничные дни, должна оплачиваться по правилам ст. 153 ТК РФ, то есть не менее чем в двойном размере (см. решение ВС РФ от 8.02.2006 № ГКПИ05–1644, апелляционное определение СК по гражданским делам Мосгорсуда от 2.11.2012 № 11–25048).

Когда на выходной или нерабочий праздничный день приходится часть рабочей смены, то в двойном размере оплачиваются часы, фактически проработанные в выходной или нерабочий праздничный день (от ноля часов до 24 часов).

При суммированном учете рабочего времени, в отличие от оплаты сверхурочной работы, оплата работы в праздничные дни производится не по окончании учетного периода, а при выплате заработной платы за соответствующий месяц.

Повышенные размеры оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

По желанию работника, выраженному в письменном виде, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит. Если работник в выходной или нерабочий праздничный день работал не полный рабочий день (смену) и пожелал, чтобы ему был предоставлен другой день отдыха, то оплате подлежат только фактически отработанные часы, а другой день отдыха предоставляется не пропорционально отработанному в выходной день времени, а полностью. Работодатель не вправе без согласия работника предоставить ему день отдыха вместо повышенной оплаты работы в выходной или нерабочий праздничный день, поскольку право выбора варианта компенсации за работу в выходной или праздник – в двойном размере либо в одинарном размере с предоставлением другого дня отдыха – принадлежит работнику (см. решение Полярнозоринского районного суда Мурманской области от 21.12.2010 № 2–1040/2010).

Правило ч. 3 ст. 153 ТК РФ является альтернативным, а не дополнительным по отношению к правилу ч. 1 этой же статьи. Поэтому работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере только в том случае, если по желанию работника ему не предоставлен другой день отдыха. Если такой день отдыха предоставлен, то в силу прямого указания закона работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит. Специальная норма всегда имеет приоритет над общей. Соответственно, толковать ч. 3 ст. 153 ТК РФ так, чтобы она не противоречила части первой и могла применяться с ней одновременно, нет необходимости. С математической точки зрения одинарный размер не может быть разновидностью двойного (см. Разъяснение Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни» утв. Постановлением Госкомтруда СССР, Президиума ВЦСПС от 08.08.1966 № 465/П-21).

Оплата труда в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК, может определяться на основании коллективного договора, локального нормативного акта, трудового договора.

Каждый час работы в ночное время оплачивается в повышенном размере по сравнению с работой в нормальных условиях, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Минимальные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время устанавливаются Правительством РФ с учетом мнения РТК.

Постановлением Правительства РФ от 22.07.2008 № 554 «О минимальном размере повышения оплаты труда за работу в ночное время» установлено, что минимальный размер повышения оплаты труда за работу в ночное время (с 22 часов до 6 часов) составляет 20 % часовой тарифной ставки (оклада (должностного оклада), рассчитанного за час работы) за каждый час работы в ночное время.

Конкретные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

Таким образом, действующим в настоящее время законодательством установлено, что минимальный размер оплаты труда за работу в ночное время не может быть менее 20 % часовой тарифной ставки (оклада (должностного оклада), рассчитанного за час работы) за каждый час работы в ночное время. Максимальный размер не установлен, конкретные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором. Часть 3 ст. 154 ТК РФ требует указания в этих документах конкретного размера доплаты в процентном соотношении к часовой тарифной ставке (окладу, рассчитанному за час работы).

Из изложенного следует, что установленные нормативными актами бывшего Союза ССР конкретные размеры оплаты труда за работу в ночное время не соответствуют вышеприведенным нормам ТК РФ и постановлению Правительства РФ от 22.07.2008 № 554 и применению не подлежат, поскольку право на установление конкретного размера повышения оплаты труда за работу в ночное время в настоящее время принадлежит работодателю.

В силу ч. 2 ст. 253 ГПК РФ установив, что нормативный правовой акт или его часть противоречит федеральному закону либо другому нормативному правовому акту, имеющим большую юридическую силу, суд признает нормативный правовой акт недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного указанного судом времени.

В настоящее время Трудовой кодекс РФ не упоминает такого понятия как вечерняя смена и не устанавливает обязанности работодателя оплачивать в повышенном размере работу в вечернее время. Ранее доплата за работу в вечернюю смену в размере 20 % была предусмотрена п. 9 постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12.02.1987 № 194. Однако названное постановление признано не действующим на территории РФ постановлением Правительства РФ от 28.04.2011 № 332.

Под невыполнением норм труда согласно позиции, сформировавшейся в правоприменительной практике, следует понимать выполнение меньшего объема работы, невыполнение установленного задания, а также не достижение установленного результата труда (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Вологодского областного суда от 21.05.2013 по делу № 33–2173/2013, апелляционное определение СК по гражданским делам Вологодского областного суда от 17.05.2013 по делу № 33–2149/2013).

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально фактически отработанному времени. При сдельной системе размер заработка в этом случае определяется путем умножения сдельной расценки по разряду выполненной работы на количество произведенной продукции (выполненных операций). Если определенный таким образом заработок работника, не выполнившего норму выработки, окажется ниже 2/3 тарифной ставки установленного ему разряда (оклада), то ст. 155 ТК РФ гарантирует ему заработок в пределах не ниже 2/3 его ставки (оклада) в расчете на месяц. Если фактический заработок оказывается выше, работнику производится выплата всей причитающейся ему суммы.

При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых (должностных) обязанностей по вине работника оплата нормируемой части заработной платы производится в соответствии с объемом выполненной работы. Работодатель, лишающий работника права на сохранение за ним при невыполнении норм выработки заработка в размере не ниже 2/3 его ставки (оклада), должен доказать вину работника.

В ряде случаев законодательство о труде обязывает работодателя сохранять за работником, переведенным на другую работу по инициативе работодателя (например, в связи с производственной необходимостью) или по инициативе работника (например, на более легкую работу беременных женщин), прежний средний заработок. Следовательно, невыполнение работником на новой работе в указанных случаях норм выработки не может повлечь оплату труда на условиях, предусмотренных ст. 155 ТК РФ.

В случае изготовления продукции, оказавшейся браком не по вине работника, она оплачивается наравне с годными изделиями. В связи с этим особое значение приобретает выяснение конкретных причин изготовления бракованной продукции. Эти причины могут устанавливать комиссия по рассмотрению трудовых споров и суд, если работник, не согласившись с решением работодателя, обратится с трудовым спором.

Выпуск брака влечет прямые убытки для работодателя, поскольку связан с перерасходом сырья, материалов, понижением производительности труда, повышением себестоимости производимой продукции. Поэтому полный брак по вине работника оплате вообще не подлежит, и, кроме того, работник, причинивший предприятию ущерб в связи с выпуском по своей вине бракованных изделий, может быть привлечен работодателем к материальной ответственности.

Если брак, допущенный по вине работника, оказался частичным, то оплата производится с учетом степени годности данной продукции по пониженным расценкам, устанавливаемым в каждом конкретном случае работодателем. При частичном браке по вине работника, как и при полном, он несет материальную ответственность за причиненный его противоправными виновными действиями прямой действительный ущерб данному работодателю.

Простой, согласно ст. 72.2 ТК РФ, – это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

Время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника.

Невыполнение работником своих трудовых обязанностей в случае простоя по вине работодателя необходимо отличать от незаконного лишения его работодателем возможности трудиться. Например, при незаконном отстранении от работы, незаконном переводе на другую работу, незаконном увольнении, что влечет обязанность работодателя возместить работнику материальный ущерб в полном объеме (ст. 234 ТК РФ).

Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее 2/3 тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя.

На вопрос следует ли в этом случае начислять на оклад (тарифную ставку) районный коэффициент и процентную надбавку к заработной плате судебная практика дает положительный ответ. Так, суды указывают, что начисление районных коэффициентов и процентных надбавок производится на фактический заработок работника, при этом в этот заработок включается, в том числе, и оплата простоя (см. апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 06.08.2014 по делу № 33–7508/2014; решение Железнодорожного районного суда г. Красноярска Красноярского края от 04.06.2015 по делу № 2–370/2015; решение Кировского районного суда г. Иркутска Иркутской области от 02.02.2015 по делу № 2–95/2015; решение Железнодорожного районного суда г. Красноярска Красноярского края от 17.12.2014 по делу № 2–4599/2014; апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 29.08.2012 по делу № 33–5289/2012). Такая позиция подтверждается тем, что оплата работникам времени простоя является расходами работодателя на оплату труда, порядок и условия ее выплаты содержится в главе 21 ТК РФ «Заработная плата» и поставлена в зависимость, в том числе, от установленной у работодателя системы оплаты труда (см., апелляционное определение СК по гражданским делам Камчатского краевого суда от 07.03.2013 по делу № 33–224/2013). Аналогичной позиции придерживаются и представители Роструда (см., информационный портал Роструда «Онлайнинспекция. РФ», сентябрь 2015 г.). Согласно п. 1 разъяснения, утвержденного постановлением Минтруда России от 11.09.1995 № 49, районный коэффициент и процентная надбавка начисляются на фактический заработок, а в соответствии с разъяснениями Минздравсоцразвития России в такой заработок включаются все выплаты, предусмотренные системой оплаты труда (письмо от 16.02.2009 № 169–13), и размер такого заработка не ограничен (распоряжение Правительства РСФСР от 26.12.1991 № 199-р).

Время простоя по вине работника не оплачивается. В данном случае речь идет о противоправном, виновном поведении, имеющем состав дисциплинарного проступка, за который к работнику могут быть применены меры дисциплинарного взыскания либо иные меры воздействия, предусмотренные локальными актами (положениями о премиальных выплатах, о вознаграждении по итогам годовой работы и др.).

О начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным продолжение выполнения работником его трудовой функции, работник обязан сообщить своему непосредственному руководителю, иному представителю работодателя.

Если творческие работники средств массовой информации, организаций кинематографии, теле – и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения РТК, в течение какого-либо времени не участвуют в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений или не выступают, то указанное время простоем не является и может оплачиваться в размере и порядке, которые устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором.

Коллективным договором или трудовым договором может быть предусмотрено сохранение за работником его прежней заработной платы на период освоения нового производства (продукции). Соответственно, работник предприятия, в коллективном договоре или трудовом договоре которого такое условие отсутствует, не может требовать доплаты за период освоения нового производства.